형사정책 관점에서 바라 본 테러범죄와 그 대응

하태인 ( Tae In Ha ) 한국비교형사법학회 2015 비교형사법연구 Vol.17 No.4

현재 테러는 세계 각국에서 발생하고 있으며, 이에 따라 세계 여러 나라는 테러범죄에 대한 대응책을 내놓고 있다. 따라서 테러범죄에 대하여 강경책은 더 이상 테러에 대한 유용한 대비가 될 수 없다는 것을 알 수 있다. 테러범죄는 테러 행위에 전제가 되는 실질적인 정치 문제가 진지하게 다루어질 때 테러 행위는 일반적으로 감소한다. 따라서 미국과 서방이 테러리즘을 감소시키기 위한 노력은 이슬람과 다른 국가들의 삶에 개입을 줄이는 게 먼저 선행되어야 할 것이다. 테러조직을 파괴하고 테러리스트를 체포한다고 하여 테러가 소멸되는 것은 아니다. 우리정부와 국민들은 사건이 발생한 중동지역 전반에 대한 지식이 부족한 것으로 보인다. 또한 이 지역에 대한 서구 언론들의 부정적인 견해만 쫓아 중동과 이슬람 문화를 왜곡하여 받아들이고 있다. 9·11 사태 이후 중동과 이슬람에 관한 관심이 고조되기는 했지만, 아직 중동과 이슬람, 그리고 서구 세계에 얽힌 역사와 그에 따른 중동지역의 제반 문제들에 대한 이해가 부족한 상황이다. 러방지법의 독자적 입법과 관련해서 타인의 수단성은 일반범죄에서도 충분히 고려되고 있고 또 객체에 대한 직접적인 공격 형태 역시 테러행위에 해당하기 때문에 타인의 수단성이 테러범죄에서 나타나는 고유한 특성이라고 할 수 없다. 그렇다면 문제는 테러범죄는 일반범죄와는 다르게 고의 이외에 정치적, 종교적, 민족적, 경제적 목적 등 이러한 초과주관적 구성요건요소를 가지는 것이라고 볼 수 있는 것인데, 보스톤 마라톤 테러에서 보았듯이 그 목적이 불특정할 경우 이를 테러라고 규정할 수 있을지도 의문이다. 또 목적 그 자체는 범죄를 구성하는 요소로서 불법이 크다는 것이 아니라 구성요건 자체가 달라지는 것으로, 목적이 없으면 구성요건해당성 자체가 없게 된다. 따라서 테러방지법안이 존재할 경우에 그것이 테러범죄인가 아닌가를 구별하기 위하여 수사력을 투입해야 하고, 그것을 확정할 수 없을 때에는 일반형법으로 다룰 수밖에 없는데 오히려 시간과 국가경제의 낭비라고 할 수 있다. 테러방지법은 그 특성상 이를 예비단계에서 테러에 대한 대응을 하자는 것이다. 그러나 테러범죄의 특성상 이를 예비단계에서 이를 발견하고 증거를 채집하는 행위가 용이하지 않고, 단체 또는 집단의 경우에는 이미 우리 형법 및 폭력행위등처벌에 관한 법률에 규정되어 있는 범죄단체조직죄로 예비단계에서의 범죄행위를 처벌할 수 있다. 결국 테러의 방지와 관련하여 독자적 입법을 통하여 해결할 필요는 없다. We can see from the Paris terrorism, suicide bombings, 9/11 aircraft terrorism can be seen that inflicts enormous damage to civilians. And terrorism is currently taking place in the world, and thus the world`s countries have propped up the response to terrorist offenses. nevertheless, terrorism is not eradicated nor a trend that is rather increased. Only Islamic terrorist groups are not targeting civilians for political, military purposes, and the despite tough measures against terrorism in US, many countries around the world terrorism it is ongoing and increasing. Therefore, tough measures against terrorist crime can be seen that there can not be a useful to the terrorism. In general, when substantial political problems should be dealt with seriously terrorism is reduced. Furthermore, the United States and Europe in order to reduce terrorism will be followed to lessen the involvement of the Muslim and other countries.

감염병예방법 형벌규정의 문제점과 개선방안

하태인(Ha, Tae-In) 동아대학교 법학연구소 2021 東亞法學 Vol.- No.91

감염병예방법은 행정형법에 속하는 것으로서 어떤 행위에 대하여 형벌로 규정하는 경우에는 죄형법정주의에 부합되어야 하며, 감염병예방법과 같은 위급한 사안을 해결하기 위하여 만들어진 입법에 있어서는 특히 명확성의 원칙이 요구된다고 할 수 있다. 감염병예방법은 많은 시행착오를 격어면서 많은 개정이 있었고, 특히 2020년 1월 20일 코로나 19 발생 후부터 지금까지 9차례나 개정되었으며, 최근에는 14개의 개정법률안이 제출되어 국회에 계류 중이다. 그런데 감염병예방법이 가지는 문제점을 보완하지는 않고, 엄벌위주의 개정이 이루어지고 있다. 감염병예방법의 벌칙 규정은 그 자체로서는 어떤 의미인지 파악하기 힘든 구조로 이루어져 있다. 감염병예방법의 벌칙조항은 중한 형벌에서 경한 형벌의 순서로 배열되어 있으며, 감염예방법 제77조부터 제82조까지는 형벌조항이고, 제83조는 행정벌로서 과태료 조항이다. 코로나19(COVID-19)와 같은 감염은 고열(高熱)과 고통(苦痛)이 수반된다고 한다. 이를 고의로 전파한 경우에는 그 결과에 따라 상해죄 또는 상해치사죄가 성립할 수 있다. 그러나 코로나19의 잠복기는 평균 4~7일이며, 최장14일의 경우도 있기 때문에 인과관계를 밝히기 어렵다. 따라서 감염병의 전파에 있어서 법적책임은 행정처분을 전제로 이를 준수하지 않은 책임을 묻는 것이다. 코로나19와 같은 바이러스의 전염병에 대한 행정처분은 국민의 건강을 위하여 위험 관리와 전염방지를 주축으로 이루어진다. 감염병예방법 제1조는 그에 따라 “국민 건강에 위험이 감염병의 발생과 유행을 방지하고, 그 예방 및 관리를 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국민 건강의 증진 및 유지에 이바지함을 목적”으로 하고 있다. 감염병원체의 관리와 전파방지를 위한 행정처분에 위반한 행위에 대하여 형사처벌을 규정하고 있다. 따라서 감염병의 전파에 있어서 원칙적으로 상해죄나 과실치상죄와 같은 형법이 적용되는 것이 아니라 행정처분을 전제로 이를 준수하지 않은 책임을 묻는 것이다. 감염병의 예방을 위하여 바이러스와 같은 위험한 병원체 등의 관리가 첫 단계가 될 것이다. 따라서 이에 대한 안전관리와 관련하여 감염원의 취급에 관한 허가 또는 신고가 있다. 다음으로 전염병 발생 후 전파방지를 위한 각종의 행정처분, 예컨대 역학조사, 소독의무, 입원치료, 격리, 집회 등 모임금지등이 있다. 감염병 전파와 관련된 형벌규정은 매우 복잡한 구조를 가지고 있다. 따라서 일반국민이 알기 쉽게 행위 유형에 따라 규정하면서 중첩적이지 않아야 하며, 명확하게 규정되어야 할 것이다. In the case of punishment for an act, it must comply with the principle of criminal justice. Even in the Special Criminal Act, it can be said that the principle of clarity is particularly required in legislation designed to resolve urgent matters such as the Infectious Disease Prevention and Management Act. The infectious disease prevention method has undergone many trials and errors and has been revised 9 times, especially since the outbreak of Corona 19 on January 20, 2020. Recently, 14 revised bills have been submitted and are pending in the National Assembly. However, it does not compensate for the problems of the infectious disease prevention method, and is being revised based on strict punishment. The penal provisions of the Infectious Disease Prevention Act have a structure that makes it difficult to understand what it means. The penal provisions of the Infectious Disease Prevention Act are arranged in the order of severe penalties to light penalties. Articles 77 through 82 of the Infectious Disease Prevention Act are penal provisions, and Article 83 is an administrative penalty, which is a fine clause. Infections such as COVID-19 are said to be accompanied by high fever and pain. In the case of intentional dissemination of this, the crime of injury or mortality of injury may be established depending on the result. However, the incubation period of Corona 19 is 4 to 7 days on average, and there are cases of up to 14 days, so it is difficult to reveal a causal relationship. Therefore, the legal responsibility for the spread of infectious diseases is to hold the responsibility for failure to comply with the premise of administrative disposition. Administrative disposition for infectious diseases of viruses such as Corona 19 is mainly carried out with risk management and prevention of transmission for the health of the public. The Infectious Disease Prevention Act aims to "contribute to the promotion and maintenance of public health by preventing the outbreak and epidemic of infectious diseases, which are dangerous to the public"s health, and by defining matters necessary for the prevention and management" Criminal punishment is prescribed for acts that violate administrative measures for the management and transmission of infectious pathogens. To prevent infectious diseases, management of dangerous pathogens such as viruses will be the first step. Therefore, there is permission or report on the handling of infectious agents in relation to safety management. Next, there are various administrative measures to prevent transmission after an infectious disease occurs, such as epidemiological investigation, disinfection obligation, hospitalization treatment, quarantine, ban on meetings, etc. Penal regulations related to the transmission of infectious diseases have a very complex structure. Therefore, review according to the type of behavior should be done first, and then there should be problems and suggestions for improvement.

부동산 이중매매와 배임죄

하태인(Ha, Tae-In) 한국공안행정학회 2020 한국공안행정학회보 Vol.29 No.1

배임죄의 성립에는 신임관계가 형성되어야 한다는 것이 대법원의 일관된 태도이다. 그렇다면 하나의 사건에서 신임관계라는 동일한 기준으로 법원의 판단은 동일하여야 함에도 불구하고, 배임죄만큼 법원의 판단이 서로 다른 것은 찾아보기 힘들다. 또한 배임죄의 성립에 신임관계를 긍정하는 견해에서도 부동산 이중매매의 경우에 배임죄 성립을 부정하는 견해도 다수가 존재한다. 이는 신임관계를 바라보는 기준이 동일하다고 할 수 없다는 반증이기도 하다. 그 이유는 무엇인가? 이는 그 개념 및 판단기준의 추상성에 있는 것으로 판단된다. 이러한 추상적이고 모호한 개념과 기준을 가진 신임관계는 배임죄 성립여부와 관련된 선결문제이다. 따라서 본 연구에서는 대상판결에서 나타난 신임관계 및 그와 관련된 쟁점들을 검토하고 이를 통하여 대상 판결을 분석하면서, 신임관계의 기준을 제시하여 형사법적 해결과 민사법적 해결의 구분을 찾고자 한다. 행위주체인 ‘타인의 사무처리 자 는 행위자와 타인 사이의 법률행위로 결정될 수 있다. 매매, 소비대차와 같은 법률행위는 신분취득 관련 법률행위가 아니므로 그 판단에 신중하여야 형법의 보충성에 부합하게 된다. 배임죄는 횡령죄와 관계에 대하여 통설과 판례에 따르면 배임죄는 횡령죄와 일반법과 특별법 관계에 있으며, ‘타인의 재물 보관자’와 ‘타인의 사무처리 자’라는 신임관계를 전제로 하는 진정신분범이다. 그러므로 배임죄의 신임관계는 횡령죄의 신임관계와 동일한 정도의 신임관계가 존재하여야 한다. 따라서 부동산 이중매매에서 중도금을 수령하였다고 하더라도 매도인의 소유로서 ‘타인의 사무처리 자 라고 할 수 없다. 또한 등기협력의무가 발생한다고 하여도 이는 잔금 수령 이후의 단계에서 가능한 것이다. 또한 동산의 이중매매는 불처벌이면서 부동산의 경우에만 특별히 취급할 이유도 찾아보기 힘들다. 그러므로 대상판결은 법리적 측면과 정책적 측면에서도 타당한 판결이라고 할 수 없다. 결국 민사적으로 해결할 사안을 배임죄로 처벌하는 것은 처벌의 확장이라는 의미밖에 되지 않는다. The Supreme Court abolished the existing position in the double-trade of movable assets case and convicted. The real estate double-selling case was also expected the same purpose, but in the 2018 Supreme Court all-agreement ruling, many opinions admitted the crime of contraception while following the existing position. The real estate double-selling case was expected to have the same ruling, but in 2018, the Supreme Court admitted to committing the Breach of Trust by following the existing position in the ruling. The Supreme Court consistently said that a trust relationship must be formed in the establishment of the Breach of Trust. Then, it should be the same because it is the same criterion of trust relationship in one case. However, it is difficult to find out what the judgments of courts are different from each other. This is also a refutation that the standards for looking at trust relationships are not the same. This is judged to be in the abstraction of the concept and judgment criteria. In other words, since the existence of a trust relationship is a pre-determining issue related to the existence of a contrary crime, it is necessary to prepare the standard for the formation of a trust relationship. The acting person of other person who is the subject of action may be determined as a legal act between the actor and other person. In other words, it should be judged by dividing it into legal status related to identification and whether it is acquired through the nature of office work. Legal acts such as trading and loans of consumption. are not legal acts related to the acquisition of status, so it is necessary to be cautious in judging to meet the supplementality of the criminal law. The trust relationship of these legal acts is related to the nature of breach of trust, and is inevitably linked to the fulfillment of the elements of a crime . The trust relationship of contraception must have the same level of trust relationship as that of embezzlement, that is, a level of trust equivalent to the person who keeps the wealth of others . There is no reason to treat the dual sale of movable assets only in the case of real estate without punishment. Therefore the object judgment is not a valid judgment in the legal and policy aspects. Eventually, punishing a civil law settlement for a crime of injustice is only an extension of the punishment.

무면허 의료행위 형사처벌의 타당성

하태인(Ha Tae-In) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.3

의료는 원래 국가의 형성과 무관하게 인간의 삶이 있는 곳이면 형성되는 생활세계적 현상이었다. 그러나 현행 의료법은 무면허의료행위의 적용에 있어서 의료개념을 국가가 규정하는 모습을 보이고 있다. 따라서 의료행위의 의미도 의료전문가가 아닌 행정관료와 사법부가 유권해석을 통하여 구체화 한다. 만약 생활세계에서 시민들이 자연발생적으로 하게 되는 의료행위―바꿔 말해 건강을 돌보는 행위―라고 할지라도 국가가 의료인면허를 받지 않는 한 해서는 안 되는 행위로 금기시한다면 그 순간부터 무면허의료행위에 해당하게 되는 것이다. 법규범은 보호법익과 필연적 관계에 있다. 특히 형법법익은 입법자에게 범죄기준을 제공하며, 또 그 결정이 정의에 부합하는가를 심사할 수 있는 근거가 된다. 이러한 보호법익의 출발은 헌법 가치질서에서 찾아야 하다. 즉 현실의 행위에 의한 법익침해가 범죄구성요건이 예상하고 있는 정도에 달하지 못한다든가 침해행위 자체의 반가치성이 미약할 경우에는 비범죄화가 가능하다. 그 밖에 법익의 목록과 내용, 상호간의 관계, 서열, 비교형량 등의 문제는 궁극적으로 헌법의 가치질서에서 발견되어져야 한다. 법익보호로 분류할 수 없는 금지내용은 형벌로 할 수 없다. 그러므로 범죄화하고 난 뒤에 그것의 법익을 찾아서는 안 되고, 보호해야 할 법익이 먼저 존재하고 그에 대한 범죄화가 뒤따라야 한다. 의학적 합리성과 법적 합리성의 괴리를 형벌로 메우는 것은 장기적인 안목에서 보면 국민의 법익을 보호하여야 하는 법이 오히려 국민의 생명과 신체의 위험을 초래하고 재산권을 침해하는 법의 합리성을 스스로 무너뜨리는 역할을 하는 것이라 할 수 있다. 왜냐하면 그런 처벌을 감행하는 의료법은 의료를 위한 법이 아니라, 처벌하는 국가의 권력 그 자체를 위한 것이 되기 때문이다. 인체의 원초적 기능을 회복시킬 목적으로 인체 외부에서 단지 자연치료적인 방법으로 행하는 경우(대체의료행위 또는 민간요법)는 그 치료효과가 어느 정도 인정되는 한 침해의 위험성보다 당해 행위의 실제적 유용성과 이익이 더욱 큰 경우에 해당한다. 따라서 행위의 물리적, 외형적 객관적 내용이 서양의학적 의료행위인 경우에는 추상적 위험성만으로도 제재하여야 하며, 자연적인 치료방법으로 의료행위를 하는 경우에는 사람의 생명이나 신체에 구체적 또는 명백한 위험이 발생하는 경우에 형법에 따라 처벌해야 한다고 생각한다. Health care, regardless of the original formation of the country where human life is formed, if life was a global phenomenon. However, the application of current medical law in the unlicensed practice of medicine and medical concepts to define the state is showing. Therefore, the meaning of medical practice, not medical professionals and the judiciary, administration officials will materialize through interpretation. If you live in the world, citizens are naturally-occurring with medical practice even if he does not receive state medical license should not be a taboo, if an act from the moment that the unlicensed practice of medicine becomes will. Laws and regulations on the protection of legal interests and relationships are inevitable. Criminal legal interests, especially by the legislator provides to the crime, also consistent with this definition, The decision meets this definition is the basis for examining. The departure of these legal interests protected by the constitution in order to find the value is. Reality by an act of infringement of legal interests in the configuration requirements are expected to do so short of the value of the West: the act of infringement itself is weak and could have been an extraordinary crime. The only information a list of legal interests, mutual relationships, sequences, profit comparison Constitution and ultimately the value of the problem should be found in order. Of legal protection can not be classified as prohibited content to the punishment can not do. Therefore, after the crime I should not find its legal interests, and to protect the legal interests that exist before and angry about it a crime to be followed. Medical rationality and legal rationality as a bridge that gap penalties in a long term view that the law should protect people's legal interests of citizens rather than pose a risk to life and property of the body that the law violated their own rationality to break down the role can be said. Legislation in such a venture, because the punishment for the health care law, but to punish it for its own country because of power. Primitive feature of the human body for the purpose of recovering the body from the outside if only doing the natural healing way (alternative medical practices or folk remedies), the effect of the therapy is recognized to some extent the risk of a violation than the practical usefulness and benefits of such actions If this is greater. Therefore, physical activity, superficial objective medical information, attempted to patients in the West if sanctions must be just an abstract danger, natural treatment for a medical practice if the person's life or body, or specifically in the event of an obvious risk thinks should be punished according to criminal law.

위법수집증거배제법칙과 자백배제법칙의 관계 및 임의성 판단

하태인(Ha, Tae In) 전북대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.42 No.-

적법절차를 규정한 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거배제법칙은 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원리를 증거법칙으로 구현한 것이며, 형사소송법 제309조 자백배제법칙은 헌법 제12조 제7항에서 기본권으로서의 성격을 증거법칙으로서 구현한 것으로 보아야 한다. 그러므로 적법절차원리를 규정한 형사소송법 제308조의2(위법수집증거배제법칙)는 형사소송법 제309조(자백배제법칙)의 일반 규정에 해당한다. 또한 이러한 법체계상의 상호관계는 추상적 기본권 보장에 해당하는 일반적 규정인 적법절차원리(헌법 제12조 제1항)에서 구체적 기본권 보장을 내용으로 하는 자백배제법칙, 진술거부권, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리 등이 도출되므로, 서로 일반 규정과 특별 규정의 관계에 있다고 할 것이다. 자백배제법칙의 근거는 헌법 제12조 제7항에서 나오는 것으로 증거능력 배제여부는 기본권의 침해를 전제로 하고 있으며 법 제309조의 해석은 기본권적 침해 사유가 있다면 증거능력이 박탈되는 것으로 이해하여야 한다. 즉 위법행위로 인하여 임의성이 없다는 것이 아니라 ‘임의성을 의심할 만한 사유’가 있다는 그 자체로 이미 기본권침해가 발생하였으며, 따라서 임의성유무와는 상관없이 증거능력이 부정되어야 한다. 그러므로 진술거부권, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 위반하여 취득한 자백의 경우에 이들 개개의 위법행위가 자백배제법칙의 기본권인 진술의 자유 또는 신체의 자유에 대한 침해에 해당하는 임의성이 의심스러운 사유에 해당한다면 자백배제법칙이 적용되어야 한다. 진술거부권의 불고지로 인한 자백의 경우에는 그 자체로 진술의 자유 또는 신체의 자유가 침해되었다거나 임의성이 의심스러운 경우라고 하기에는 어려움이 있다. 따라서 진술거부권 불고지 그 자체만으로는 자백배제법칙이 적용되기는 힘들다. 그러나 진술거부권의 고지의무는 진술거부권을 행사할 수 있는 외표에 해당한다고 할 수 있으며, 진술거부권 불고지로 인한 자백취득이 막바로 진술의 자유 및 신체의 자유를 침해한 것은 아닐 수는 있어도 기본권침해에 해당하며 이는 적법절차 위반이라고 할 것이다. 따라서 진술거부권 불고지로 인하여 얻은 임의성이 의심스럽지 아니한 자백의 경우에도 적법절차 위반으로서 증거능력이 없다고 하여야 한다. 자백의 임의성 입증과 관련하여 피고인은 임의성의 기초사실을 다투기만 하면 합리적 의문은 발생한 것으로 보고, 검사가 위법?부당수사의 부존재를 입증하지 못하는 한 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’원칙에 따라 자백의 증거능력이 배제된다고 해야 한다. 증명의 정도에 관해서는 자백의 임의성 판단에서 중요한 것은 엄격한 증명이냐 자유로운 증명이냐의 문제가 아닌 형사절차상 판단시기에 관한 문제로 보아야 한다. 즉 증거능력이 없는 증거는 유?무죄의 판단인 판결선고시 고려할 것이 아니며 증거조사 전에 판단하여야 한다. 구체적으로 증거능력의 유무를 다투는 재판에 대하여는 필요적으로 공판준비절차를 개시하도록 하여 공판준비기일에서 이에 대한 조사와 심리가 이루어져야 한다. In connection with the exclusionary rule and the confession rule, Article 12(1) and Article 12(7) of the Korean Constituion provide for principle of due process of law and exclusion of involuntary confession. and in lower statute, Article 308-2 and Article 309 of the Korean Criminal Procedure Code provide for the exclusionary rule and the confession rule. Article 309 is provided the example of cases in which enables to doubt the voluntariness by illegal reasons such as the torture, violence, intimidation, etc. but Article 308 clause 2 which stipulate the exclusinary rule of illegally obtained evidence is established newly by the reform of criminal procedure law 2007. There has been a lot of controversy surrounding the rationales and scope of the confession rule. This reports argues principle of due process of law is protection of human rights in criminal justice. and the confession rule originates on the due process, and the due process exists for guarantee of he fundamental rights of a nation. The principle of due process of law is corresponds to a general regulation for right to refuse to make statements, counsel for attorney. Therefore Article 12(1) of the Korean Constituion is a general regulation. Article 12(7) of the Korean Constituion Article 12(3) of the Korean Constituion Article 12(4) of the Korean Constituion and Article 12(5) of the Korean Constituionconform to special regulation. Likewise Article 308-2 of the Korean Criminal Procedure Code is a general regulation. Article 309 of the Korean Criminal Procedure Code is special regulation.

배임죄의 본질과 타인의 사무 - 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 -

하태인 ( Ha Tae-in ) 법조협회 2018 최신판례분석 Vol.67 No.1

배임죄는 ‘타인의 사무처리 자’가 ‘임무를 위배’하였을 때 성립한다. ‘위배(違背)’라는 측면에서 신임관계를 전제로 할 수밖에 없다. 신임관계가 없는데 ‘임무위배’라는 것은 생각할 수 없기 때문이다. 따라서 배임죄의 본질은 신임관계를 전제로 하여야 한다. 그러나 배임죄의 본질론이 곧바로 구성요건해석론이 될 수는 없다. 배임죄 본질론의 의미는 신임관계를 전제로 하지 않는 절도죄, 사기죄, 강도죄 등 다른 재산범죄와 관계와 구별 내지 그 특성을 밝히고자 하는 데 있다고 볼 수 있다. 따라서 본질론이 곧 구성요건해석론이 될 수는 없으며, 서로 별개의 문제라 할 수 있다. 즉 배임죄 본질이 신임관계 존재여부라면, 배임죄 구성요건해석론은 범죄성립과 관련되어 신임관계의 정도 문제이다. 따라서 배임죄의 성부는 신임관계 존부와 연결될 수밖에 없다. 신임관계는 법령, 계약 또는 법률행위, 사실행위에서 발생하지만 그 성격이 동일한 것은 아니다. 신임관계를 전제로 하는 것과 그렇지 않은 것을 구별하여야 한다. 즉 임무위배행위 전에 이미 신임관계가 전제되어 있는 전형적인 법률관계와, 그 외 신임관계 여부가 아닌 사무의 타인성 여부를 판단하여 야 하는 것으로 나눌 수 있다. 즉 재산관리인, 대리, 위임, 고용과 같은 신임관계와 전형적인 관련성을 가지는 법률관계는 별도의 신임관계 여부를 검토할 필요는 없으나, 비전형적이고 일반적인 계약 또는 법률행위(매매, 양도담보 등)의 경우에는 곧바로 신임관계가 형성된다고 할 수 없기 때문에 신임관계 존부를 검토하기 위하여 사무의 타인성 여부를 따져야 한다. 따라서 전자의 경우에는 해당 법률관계로 인하여 곧바로 사무처리의 근거가 되며 배임죄의 행위주체가 된다고 할 것이나, 후자의 경우에는 그 사무자체의 성격을 판단하여야 하기 때문에 사무의 타인성이 중요한 판단자료가 된다. 또 관습, 사무관리는 신임관계가 존재한다고 볼 수 있으나, 법률행위가 종료된 경우에 특히 계약해지, 해임, 해고의 경우에는 본인과 행위자 사이에는 원칙적으로 실질적 신임관계가 존재한다고 볼 수 없으며, 예외적으로 잔존업무가 있고 그것이 신임관계를 전제로 하는 경우에는 타인의 사무처리 자가 될 수 있다. A breach of trust is established when the those the other people's business violates the duty. There is a presumption of trust in terms of violation, and there is no trust relationship, but there can not be a mission violation. Therefore the essence of a breach of trust should consist in breaching the inner confidential relationship. However the essence of a breach of trust can not immediately become the elements of the crime. The meaning of the essence of a breach of trust draws a distinction between other property crimes such as theft, fraud, robbery, and so on. The confidence relationship arises from a statute, contract, legal act, or factual act, but is not the same in nature. In other words if he essence of a breach of trust is the existence of the confidence relationship, the elements of the crime is a matter of degree of trust relationship related to the establishment of the crime. Therefore the establishment of the crime is inevitably linked to the existence of confidence relationship. The trust relationship arises from a statute, contract, legal act, or factual act, but the special feature is not the same. the relationship should be distinguished from the premise. It is not necessary to examine whether there is a separate confidence relationship between the legal relationship that is typically associated with a trust relationship, such as proxy, delegation, or employment, In the case of non-formal and general contracts or legal acts (such as sale,mort-gage of transfer, etc), as trust relationships can not be said to be formed immediately, it is necessary to judge whether or not the affairs of of another person is in order to examine the confidence relationship.

1)형사실무상 일죄의 유형과 인정기준

하태인 ( Ha Tae-in ) 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.4

대법원은 일죄의 유형으로서 법조경합, 포괄일죄를 들고 있으나, 포괄일죄에 해당함에도 불구하고 법조경합에서도 다룰 수 있는 내용들이 중첩적이다. 예컨대 대법원이 인정하고 있는 포괄일죄에 해당하는 사례유형은 다음과 같다. 수 개의 행위를 통해 위법상태가 상당 정도 시간적으로 경과하는 경우, 수 개의 행위가 결합하여 하나의 범죄를 구성하는 경우, 수 개의 행위가 흡수되거나 혹은 불가벌적 사후행위가 되는 경우, 한 개의 범죄완성을 위한 수개의 행위가 있는 경우, 수 개의 동종 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되는 경우, 수 개의 행위가 하나의 동일한 법익에 대하여 불가분적으로 접속, 연속하여 행하여지는 경우, 수 개의 행위태양이 한 개의 구성요건 중에 규정되어 있으나 그것이 동일법익의 침해를 목적으로 하는 행위의 구체적인 태양을 세분화하여 둔 데 불과한 경우, 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되어 있는 경우이다. 이 중 앞의 네 유형은 계속범, 결합범, 법조경합을 의미하고, 다음에는 차례로 연속범, 접속범 또는 연속범, 협의의 포괄일죄, 집합범에 해당하는 것이다. 그러나 협의의 포괄일죄, 계속범, 결합범은 포괄일죄의 요건을 갖추기 보다는 그 행위 자체로서 구성요건 충족을 위하여 여러 개의 행위가 필요한 것이고, 그 행위들을 포괄하여 일죄로 보고 있는 것으로 판단된다. 이러한 의미에는 법조경합 역시 그 성격상 포함되는 것으로 보아야 한다. 또 포괄일죄 중 접속범과 유사한 연속범을 일죄로 볼 것이냐, 수죄로 볼 것이냐는 아직도 해결되지 아니한 연구과제이다. 대법원은 연속범의 형태를 일죄로 보고 있다. 대법원은 법조경합과 포괄일죄를 구분하지 아니하고 `포괄하여`라고 하여 이에 대한 기준을 제대로 제시하지 못하고 있는 상황이다. 따라서 대법원이 제시하고 있는 “포괄하여”라는 의미에 대하여 신중히 고려해 볼 필요가 있다고 생각된다. 서로 다른 성격과 형태를 가진 유형들을 단지 `포괄`이라는 문언에 비중을 두어 동일한 유형으로 해석한다면, 다른 것을 동일하게 판단하려는 우를 범할 수 있고 또 이에 대하여 일정한 기준을 제시할 수 없기 때문이다. A major aspect of this research focuses on analyzing the case law theory concerning concurrence of provision and inclusive crime. Various judicial precedents have been accumulated regarding the two types. The results of this paper analyzing them show that concurrence of provisions is a single crime in essence and inclusive crime is several crimes in essence. Because any element of a crime which cannot be subsumed into the others, this paper asserts that the `inclusion` of the inclusive crime does not refer to the inclusion of the crime but the inclusion of its punishment. In the concurrence of provisions, since both the applicable provision and the provision to be applied are single, the `concurrence` in not a real but an imaginary concurrence; in the case of an inclusive crime, the applicable provisions are several but the provision to be applied is single, and therefore the inclusion.

무효인 대표행위와 배임죄

하태인(Ha, Tae-In) 한국공안행정학회 2021 한국공안행정학회보 Vol.30 No.1

대표행위가 무효로 되는 경우는 법령위반, 전단적(專斷的) 대표행위, 대표권 남용이다. 법령위반은 법률로서 특정행위를 제한한 경우에 이를 위반하고 대표행위를 한 것을 의미한다. 전단적 대표행위의 유형에는 두 가지 있다. 먼저 법률상 주주총회의 결의 또는 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 불구하고 이를 위반한 대표행위가 있다. 또 법률상 대표이사가 독자적으로 결정할 수 있는 행위이지만, 정관이나 이사회규칙으로 일정한 경우에 이사회 결의를 얻도록 하였음에도 이러한 절차를 거치지 않은 대표행위가 있다. 마지막으로 대표권 남용이란 객관적으로 대표권의 범위 내에 속하는 대표행위이지만, 주관적으로 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 하는 것을 말한다. 대표행위가 배임죄와 관련되는 경우에 하급심과 대법원은 동일한 논거를 사용하였지만 결론은 서로 다르다. 이러한 점에서 배임죄에 대한 대법원의 판단기준은 불명확하며 구체적이지 않으며, 그 적용에 있어 어려움이 있다는 것이다. 이러한 현상은 일반인의 입장에서는 더욱 가중되어 법적안정성 및 행위규범성에도 맞지 않는 것이다. 최근 전원합의체 판결의 내용을 살펴보면 민사법상의 유추적용설을 전제로 하여 어음발행 행위에 대한 실행의 착수시기 및 기수시기를 판단하였다. 대표권 남용은 민사판결에서는 민법 제107조 제1항 유추적용설 또는 권한남용설의 입장을 취하고 있지만, 형사판결에서는 민법 제107조 제1항 유추적용설만을 인용한 것이다. 즉 대표권 남용이란 대표권의 범위 내에서 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표권을 행사한 것으로서 상대방이 악의 또는 과실이 있는 경우에 민사상 무효로서 배임죄의 미수가 되며, 선의인 경우에는 민사상 유효로서 배임죄의 기수가 된다는 것이다. 이러한 판단은 많은 문제점들을 내포하고 있다. 대표기관의 대표행위는 타인의 사무에 해당한다고 할 수 없다. 먼저 회사 등 민사상 개념을 형법에 그대로 차용할 수는 없다. 나아가 무효인 대표행위에서 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 인식여부에 따라 판단되어져야 하며, 상대방의 선의 내지 과실여부로 범죄성립여부가 결정되는 것은 형법상 행위책임에도 맞지 않는 것이다. 대법원은 어음의 인적관계로 인한 항변으로 인하여 소지인에게 대항하지 못하므로 무효라 하더라도 제3자에게 유통되었다면 구체적위험이 발생하여 기수이고, 유통되지 않았다면 위험이 발생하지 않았기 때문에 미수가 성립한다고 한다. 그러나 행위자의 고의를 검토하지 않는 기수와 미수 성립은 있을 수 없기 때문에 어음발행행위를 하였다고 하더라도 어음의 유통에 대한 인식이 없다면 배임죄가 성립하지 않는다고 하는 것이 타당한 것으로 생각된다. The types of representative acts without authority are as follows. It is a violation of the law, an arbitrary representation, and abuse of the right to represent. First of all, violation of the law means that when a specific act is restricted by law, it violates it and acts as a representative. Next, There are two types of arbitrary representation. First of all, it is an act that the representative director does not require a resolution at the general shareholders general meeting or the board of directors according to law, and can be decided independently by the representative director, rather than requiring a resolution of the board of directors. There is a representative act that did not go through this procedure even though it was supposed to be obtained. Lastly, there is abuse of representation. Abuse of representation right refers to an act of representing objectively within the scope of the right of representation, but subjectively performing representation for the benefit of oneself or a third party. In the case where the representative act was related to the offense of breach, the lower court and the Supreme Court used the same basis of arguments, but the conclusions were different. In this respect, the Supreme Court s criteria for judgment on the offense of breach are unclear and not specific, and there are difficulties in its application. This phenomenon is further aggravated from the standpoint of the general public and is not valid in the light of legal stability and behavioral norms. Looking at the contents of the recent Supreme Court decision, on the premise of the analogy applied under the Civil Law, the timing of initiating and ending the execution of the bill issuance was determined. The abuse of representative power is divided into the theory of the use of analogy in Article 107 (1) of the Civil Act and the theory of abuse of authority in the civil judgment, but the theory of the use of analogy in Article 107 (1) of the Civil Act is cited in the criminal judgment. That is, the abuse of representation right is the exercise of representation for the benefit of oneself or a third party within the scope of the representation right, and if the other party has bad intentions or negligence, it is a civil invalidity and an attempted offense of malpractice. Is to become. This judgment has many problems, as pointed out in many literatures. In principle, the representative agency s representative act cannot be said to correspond to the affairs of others. Furthermore, even if the clericality of another person is recognized, it should be understood that in the case of absolute invalidity, the result cannot occur, which is an incompetent criminal. In addition, it is not possible to stand up to the holder of the bill due to a protest due to the personal relationship of the bill. Therefore, even if the billing act is invalid, if it is circulated to a third party, a specific risk occurs and it is the base. However, it is reasonable to say that even if the act of issuing a bill is not aware of the circulation of bills, there will be no crime of infidelity, since there cannot be a rider and an attempt not to review the intention of the actor.

형법에서 동산양도담보의 법리

하태인 ( Ha Tae-in ) 한국비교형사법학회 2017 비교형사법연구 Vol.19 No.1

동산 양도담보란 채권자가 금전채권의 담보로 채무자로부터 동산의 소유권을 점유개정의 방식으로 취득하고, 채무자의 변제가 없으면 그 소유권이 종국적으로 채권자에게 귀속되는 형태로 담보권을 사적 실행하기로 하는 당사자간의 약정이다. 신탁적 소유권이전설은 대외적으로는 채권자가 소유권을 가지나, 대내적으로는 채무자가 소유권을 보유한다는 것이다. 담보물권설은 채무자가 소유권을 보유하며 채권자는 단지 양도담보권이라는 제한물권을 가지는 것으로 이해한다. 그러나 채무자가 임의로 처분한 경우에 동산양도담보에서 신탁적 소 유권이전설이나 담보물권설에 따르던 채권자와의 관계에서 소유권은 채무자가 보유하기 때문에 횡령죄가 성립할 수는 없다는 점에서 동일한 결론이다. 또한 채권자가 임의로 처분한 경우에는 채무자의 소유권을 침해하는 행위로서 횡령죄 내지 절도죄가 성립한다. 점유개정이란 동산물권을 양도하면서 양도인이 양수인과 점유매개관계를 설정하여, 양수인에게 간접점유를 취득시키고 스스로는 양수인의 점유매개자로서 점유를 계속하는 것을 말한다. 이처럼 점유개정은 목적물의 소유권을 이전하여야 하고 그 점유만 계속하고 있는 것이기 때문에, 대내적으로만 소유권을 가진다는 신탁적 소유권이전설의 입장과는 그 개념상 서로 배치된다. 또한 소유권은 물건을 사용·수익·처분할 권리를 포함하는 개념으로서, 소유권을 사용·수익할 권리와 처분할 권리를 나누는 것은 소유권의 개념에도 어긋난 것이며, 또 1개의 소유권을 구분할 수 있는가도 의문이다. 이는 1개의 소유권을 대외적·대내적인 관계로 나누는 실익이 민법학에서는 유용할수도 있으나, 형법학에서는 소유권뿐만 아니라 그 외에 다른 법익도 보호하여야 하기 때문에 학설의 실익은 없다. 실질적으로 동산양도담보는 중소기업자가 그의 기업시설인 동산을 스스로 점유하고 이용하면서 이를 담보에 제공하고 자금을 얻는 수단으로서 그 대상은 대개 채무자가 지속적으로 사용하여 수익을 창출하여야 하는 물건이다. 따라서 동산양도담보에 제공되는 목적물은 실질적으로 채무자가 채권자에게 소유권을 이전한 것이라고 보기 힘들다. 그러므로 “대내적 관계에서 채권자 가 소유권을 보유한다.”라는 의미는 공시방법이 없는 동산양도담보에서 채권자의 담보권을 보장하려는 의미로서 채권자와 채무자 사이의 계약내용일 뿐 사실적인 측면에서 소유권을 처분한다는 것으로 이해할 수 없다. 그러므로 동산양도담보에서의 권리이전은 담보로 제공할 동산의 소유권을 이전한다는 것이 아니라 물건에 대한 담보제공이라고 해석하는 것이 현실적이고 실질적인 의사에 합치되기 때문에 담보물권설이 타당하다. 동산양도담보의 경우 목적물은 채무자가 소유하며 채권자는 담보권만을 가지는 것이기 때문에 채무자가 이를 처분한 경우에 횡령죄는 성립할 수 없으며, 채권자가 이를 처분하거나 임의로 가져가면 절도죄가 성립한다고 하여야 타당하다. 또한 배임죄에서 어떠한 사무의 처리가 타인에게 이익이 되거나 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그것이 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그로 인하여 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고는 말할 수 없다. 결국 동산양도담보에서 목적물에 대한 가치보호는 타인의 재산보호 내지 관리의무라기 보다는 자신의 사무로부터 파생된 것으로 보아야 하기 때문에 `타인의 사무`라 할 수 없으며, 채무자는 `타인의 사무를 처리하는 자`라 할 수 없다. 따라서 동산양도담보에서 변제기 전 채무자의 임의처분행위는 권리행사방해죄는 별론으로 하고 배임죄는 성립하지 않는다. The Supreme Court in connection with the transfer of personal property collateral in civil cases follows the transfer change of ownership theory. However, the criminal case is not inconsistent. The debtor has an ownership whether that follow in the transfer change of ownership theory or whether that follow the security right theory. Therefore, when the debtor disposes of the chattel freely, the transfer change of ownership theory and a security right theory equal to each other in which breach of trust may be established, there can be no embezzlement. And when the creditor disposes of the chattel freely, And the embezzlement or larceny is satisfied with the consequence the infringement of the debtor`s property. Agreement on possession is after the seller to sell the goods, the renter occupied that stuff. Agreement on possession has continued to transfer ownership of the goods will be occupied. Therefore, internally, the transfer change of ownership theory that to have the ownership and the concept is the opposite. Because ownership is a concept including the right to use the goods, disposable, income, contrary to the concept of ownership. And I doubt that a single ownership is able to distinguish between different ownership. Benefit dividing to external or internal relationship may be useful in civil law. But the theory of criminal law, there are no benefits because they also protect property rights and other legal interests. Chattel Mortgage is substantially small businesses who are occupying the facilities provide movables security, and use them as collateral to the things that must generate revenue to the debtor continued use as a means of obtaining the funds. Therefore rights transfer of Chattel Mortgage is consistent with the idea that rather than to provide that transfer ownership of Chattel mortgage as collateral interpreted as an offer for the goods is realistic and practical. Thus the security right is reasonable.

적법절차와 증거능력

하태인 ( Ha Tae-in ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.23 No.3

형사절차는 진실발견 뿐만 아니라 적법절차를 중심축으로 한다. 적법절차는 근본적 공정성을 그 핵심으로 하면서 단순히 법적 절차를 의미하는 것이 아니라 형사절차에서 당사자가 대등할 수 있도록 하면서 인권보장, 위법수사 억제를 통한 깨끗한 사법의 실현 등을 그 목적으로 한다. 즉 형사절차에서 적법절차는 국가 공권력에 대하여 상대적으로 열세에 있는 피의자·피고인의 절차상 권리와 이익을 보장하여야 한다. 그 근거는 근본적 공정성에서 기인하는 것이라고 할 수 있다. 우리 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 시작으로 개별적 기본권을 규정하고 있다. 기본권은 당연히 보호되어야 하며, 이를 제한하기 위해서는 합리적이고 상당한 내용의 법률로서 본질적 내용을 침해해서는 안된다. 이러한 원리는 형사절차에서도 적용될 수 있다. 기본권을 제한 내지 침해의 소지가 있는 공권력 행사는 목적이 정당하여야 하며 최소침해가 될 수 있는 수단이어야 하며, 합리적이고 상당한 방법이어야 한다는 것이다. 적법절차의 원칙은 앞서 살펴본 바와 같이 법치주의의 구현인 헌법 제37조 제1항, 제2항이 그 근거가 된다. 따라서 적법절차의 구체적 내용은 헌법 제37조에 의해 도출하여 해결할 수 있다. 즉 형사절차와 관련된 공권력의 행사는 헌법이나 법률에 규정하지 않은 기본권이라고 하더라도 침해하여서는 안되며, 또한 기본권을 침해할 수 있는 공권력 행사는 비례성의 원칙에 합당하여야 하며, 그러한 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 것이다. 이를 위반하여 수집한 증거는 증거능력이 부정된다. 적법절차의 실질적 내용 즉, 기본권의 본질적 내용에 속하는 것으로는 진술거부권, 변호인 선임권, 증언거부권 등이 있다. 이들 기본권은 그 자체로 본질적 내용을 담고 있기 때문에 이에 대한 비례성의 원칙, 즉 이익형량은 적용되지 않는다. 따라서 이러한 적법절차의 본질적이고 실질적인 내용을 침해한 경우에는 언제나 증거능력이 부정되며, 예외가 있을 수 없다. 비례성의 원칙 즉 이익형량이 적용되는 경우는 본질적 침해가 아닐 경우에 발생한다. 따라서 적법절차는 이익형량의 개념을 내포하는 것으로 적법절차를 위반한 경우에 다시 이익형량 내지 비례성의 원칙을 적용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 적법절차는 모호하거나 추상적 개념이 아니며, 또한 형사소송법 제308조의 2의 적용에서 증거능력의 인정여부는 헌법 제37조에 따라 해석하는 것이 헌법상 적법절차의 윈칙과 법치주의에 비추어 타당한 것으로 보인다. Criminal procedures are based on due process as well as truth discovery. The due process is not just a legal procedure, but a basic fairness, but a criminal procedure that allows the parties to be equal, guaranteeing human rights and realizing clean judicial justice through restraint of illegal investigation. In other words, the due process in criminal procedure should guarantee the right and interest of the defendant in the proceedings of the defendant who is relatively inferior to the national authority. The basis is due to fundamental fairness. In Article 10, our Constitution defines individual basic rights, starting with human dignity, value, and the right to pursue happiness. Basic rights must be protected, and to limit them, they should not be violated by the law of reasonable and substantial content, which can also be applied to criminal proceedings. The exercise of public power, which may be limited or infringed, should be a means of justification, a means of minimal infringement, and a reasonable and substantial method. Article 37 (1) and (2) of the Constitution, which are the implementation of the rule of law, are the basis for the principle of due process. Therefore, the specific contents of the due process can be derived and solved by Article 37 of the Constitution. In other words, the exercise of public power related to criminal proceedings should not be infringed even if it is a basic right not prescribed by the Constitution or law, and the exercise of public power that can infringe on basic rights should be appropriate to the principle of proportionality. The evidence collected in violation of this is denied the ability to prove. The actual contents of the due process, that is, the essential contents of the basic right, include the right to refuse to state, the right to appoint a lawyer, and the right to refuse to testify. Since these basic rights contain essential contents in themselves, the principle of proportionality, that is, the profit form, does not apply. Therefore, if the essential and practical contents of these due process are violated, the evidence ability is always denied and there can be no exception. The principle of proportionality, that is, the case where the profit form is applied, occurs when it is not an intrinsic infringement. Therefore, due process implies the concept of profit form, and it is not reasonable to apply the principle of profit form or proportionality again if it violates due process.,The due process is not ambiguous or abstract, and in the application of Article 308-2 of the Criminal Procedure Act, it seems reasonable to interpret the ability of evidence in accordance with Article 37 of the Constitution in light of the constitutional due process and the rule of law.