비상입법자로서의 헌법재판소

정연주(Jung Yon-Ju) 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.3(1)

  This article addresses whether the Constitutional Court can exceptionally play the role as a emergent lawmaker. That is, the issues on one hand whether the Court can take a necessary provisional legislative action in the tenor of the decision in order to fill legal blank when the Court must declare a statute unconstitutional and void, and when the legislative branch cannot most likely make the alternative statute for the long period, on the other hand how such a action of the Court can be justified.<BR>  It is the so called second abortion decision of the Federal Constitutional Court of Germany that causes the trigger of the debate about the issues. The Court took such a necessary temporary legislative action in the tenor of the decision which will be applied until the parliament makes a statute when the Court declared the amended article of the Criminal Act unconstitutional and void. Therefore, the Court played the role as a kind of lawmaker by such a legislative action. The legislative action of the Court can be justified by the situation in which the Court must realize the balancing harmony between the rights of the fetus and the woman, and eliminate the legal blank which is inevitably caused by the decision and cannot be constitutionally admitted.<BR>  Naturally, such a role or action superficially violates the principles of separation of powers, rule of law, and nulla poena sine lege. However, it substantially coincide with the spirits of the principles through the justification which is above mentioned. Therefore, it is constitutional. Such a justification can be based on the unwritten emergent competence of the Constitution.

기초지방선거 정당공천제 폐지의 문제점

정연주 ( Yon Ju Jung ) 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.6

This article addresses the unconstitutionality of abolition of publicnomination system in the basic-unit local government election. Accordingto Article 47 (1) of the Election Law, the political parties can nominatethe candidates in all public elections including the basic-unit localgovernment election. Recently, however, many politicians try to abolishthe public nomination system in the basic-unit local government election. This attempt stems from the corruption and absurdities caused by theconnection between the political parties and local autonomy. Inspite of these problems, however, the abolition of public nominationsystem in the basic-unit local government election is ineffective andunconstitutional. The abolition of public nomination system violates suchvarious constitutional principles as the democracy of political parties, theplural party system, the plural democracy system, the principle ofproportionality, the principle of equal protection, the separation ofpowers, etc. Furthermore, it contravenes the spirit of the Constitutionincluding the protection of minority and diverse strong points which arerealized by the proportional representation, because it conditions theabolition of the proportional representation. Therefore, the public nomination system in the basic-unit localgovernment election should be kept. Instead, the side effects caused bythe public nomination system can be alleviated by the democratization ofpolitical parties including the reformation of public nomination process,the localization of political parties, the enlargement of proportionalrepresentation. Above all, the people’s mind must be reformed.

헌법재판소 직무상의 문제 - 법원의 재판에 대한 헌법소원의 문제를 중심으로 -

정연주(Jung Yon-ju) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.2

According to the Art. 68 (1) of the Constitutional Court Act, the Constitutional Complaints against the decisions of the ordinary courts may not be allowed. Probably it is caused by the notion of the Separation and Independence between the Constitutional Court(the Court) and the ordinary courts including the Supreme Court. But it is not persuasive that the decisions of the ordinary courts cannot be reviewed by the Court even though they violate the constitutional rights of the petitioners and are caused by the wrong interpretation of the Constitution. The fact that the Constitutional Complaints against the decisions of the ordinary courts may be allowed does not mean the violation of the Separation and Independence between the Court and the Supreme Court. The historical and institutional meaning of the system of the Constitutional Complaints lies in check and control of the abuse of the judiciary power. The check and control of the abuse of other branches' power can be accomplished by the judicial review and the system of administrative procedure. It is illogical and contradictive that the Court cannot control the power of the Judiciary, whereas it can control the powers of the Legislature and the Executive. Therefore, if the decisions of the ordinary courts violate the rights of the petitioners guaranteed by the Constitution and are based on the wrong interpretation of the Constitution, they can and should be reviewed by the Court through the Constitutional Complaints. Otherwise, who can redress the damage and infringement of the Constitution through the unconstitutional decisions of the ordinary courts, including the Supreme Court? The allowance does not infringe the power of the ordinary courts, including the Supreme Court, because the Court is specialized for the solution of the constitutional controversies, whereas the ordinary courts, including the Supreme Court, are specialized for solution of the statutory or factual controversies. Therefore, rather, the allowance contributes to the Separation and Independence between the Court and the Supreme Court. So, the controversial part of the Art. 68 (1) of the Constitutional Court Act is unconstitutional and must be removed.

통치행위에 대한 사법심사

정연주(Jung Yon-Ju) 한국법학원 2006 저스티스 Vol.- No.95

일반적으로 통치행위는 고도의 정치성을 띤 국가작용으로서 사법심사의 대상에서 제외되는지의 여부가 문제되어 왔다. 그런데 사법심사의 대상이 되는 통치행위와 그렇지 않은 통치행위와의 구별, 통치행위가 사법심사의 대상이 되는 기준과 조건, 사법심사의 범위 등이 불명확하다. 또한 그렇기 때문에 통치행위에 대한 사법심사의 가능성 여부 자체에 대하여도 일관된 태도를 보이고 있지 못하다. 대법원의 경우도 그렇지만, 헌법재판소의 경우에도 마찬가지이다. 특히 일종의 정치적 사법기관으로서 당연히 고도의 정치성을 띤 통치행위에 대한 심사를 담당해야 할 헌법재판소가 최근에 와서는 다시 통치행위를 사법심사의 대상에서 제외시키는 듯한 판례를 내는 등 통치행위에 대한 사법심사의 가능성 여부, 또는 그에 대한 기준이나 입장이 모호하고 일관성이 없다. 이는 사안에 따라 판례가 자의적이 되고, 필연적으로 법적 안정성과 법치주의를 해치는 결과를 초래하게 되며, 결국 이는 헌법판례의 설득력과 신뢰를 해치고 헌재의 권위도 실추시키는 결과를 초래할 수 있는 것이다. 따라서 과연 통치행위가 사법심사의 대상이 되는지의 여부, 그리고 그에 대한 정확한 기준을 제시하는 문제가 예나 지금이나 여전히 중요한 문제로 등장하게 된다. 전통적으로 통치행위에 대한 사법심사를 부정하는 궁극적인 목적은 통치행위에 대한 사법적 간섭을 배제함으로 해서 대통령 등 국가최고기관의 권한과 권위를 존중하고 이를 통해 권력분립의 정신을 구현하고, 사법부의 정치화를 막아 사법부의 권위를 지킴과 동시에 사법심사를 통해서 야기될 될 수도 있는 다양한 부작용을 막겠다는 것으로 볼 수 있다. 그러나 어떠한 국가작용도 헌법의 테두리를 벗어날 수 없고, 헌법과 국가권력의 궁극적 목적은 국민의 기본권 등 헌법의 핵심적 가치를 보호하고 실현시킨다는 점, 그리고 헌법재판제도를 비롯한 사법제도의 임무가 이러한 가치의 실현을 감시하고 보장하는 것이라는 점을 상기할 때 통치행위에 대한 사법심사를 인정해서 국가권력에 대한 통제가 이루어 질 때에 오히려 그 국가권력의 권위와 신뢰가 구축되고 그 국가작용이 정당화될 수 있으며, 이를 통해 진정한 권력분립의 정신이 구현되고, 사법기관의 탈정치화가 이루어져 다른 국가기관과 국민으로부터의 사법권에 대한 신뢰를 획득할 수있는 것이다. 그런 맥락에서 볼 때 통치행위에 대한 사법심사의 배제논거 중 비교적 설득력이 있는 논거는 사법심사를 통해 파생될 수도 있는 공익적 부작용의 예방 이익으로 보인다. 그러나 이 경우에도 이러한 이익이 법치주의와 사법제도의 실현 및 기본권보장 이익보다 우선한다고 볼 수는 없어 사법심사를 처음부터 배제하는 것을 정당화시킬 수 없다. 그 어떠한 정치적 이해도 법치주의와 기본권보장 이익보다 우선할 수는 없기 때문이다. 또한 인용을 할 경우 발생될 수도 있는 다양한 문제점은 다양한 변형결정 등을 통해 상당부분해소될 수 있으리라 여겨진다. 그렇게 할 경우 통치행위의 위헌ㆍ위법도 확인되고 그를 통해 공권력의 통제와 법치주의도 확립되면서, 침해된 기본권의 구제와 피해자의 명예회복이 가능해지고, 동시에 인용결정을 통해 발생할 수 있는 법적 공백이나 혼란, 법적 안정성이나 국가간의 신뢰의 손상 등 다양한 공익적 문제점도 상당부분 해결될 수 있을 것이다. 그리고 사법심사의 과정에서 심사의 구체적 범위와 밀도 및 그 결정유형 등과 관련하여 이러한 정치적 고려 등 관련되는 모든 이익의 총체적 형량이 이루어 질 수 있는 것이다.

신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌결정에 대한 헌법적 검토

정연주(Jung Yon-Ju) 한국비교공법학회 2006 공법학연구 Vol.7 No.1

헌재의 신행정수도의건설을위한특별조치법에 대한 위헌결정에서는 관습헌법의 인정여부, 수도가 서울이라는 사실이 관습헌법에 해당하는지의 여부, 이를 변경하기 위하여는 반드시 성문헌법 개정절차를 밟아야 하는지의 여부, 헌법 제72조에 따른 국민투표실시가 상황에 따라서는 대통령의 의무사항인지, 따라서 이로부터 국민의 국민투표권이라는 기본권이 도출되는지의 여부 등 다양한 쟁점이 대두되었다. 결론적으로 수도가 서울이라는 사실은 관습법이 아니고, 더욱이 관습헌법도 아니며, 아울러 관습헌법을 변경하기 위하여 성문의 헌법개정절차가 필요한 것도 아니다. 그리고 헌법 제72조에 따른 국민투표부의권은 대통령의 재량에 속하는 문제이므로 수도이전문제에 대하여 대통령이 국민투표에 부의할 의무는 존재하지 않으며, 따라서 이 규정으로부터 국민투표권이라는 기본권이 도출되는 것도 아니다. 전체적으로 볼 때 위 헌재결정은 논리의 비약과 억지주장을 담고 있으며, 또한 이전의 다른 판례에 나타난 주장과 상호 모순되는 논리적 일관성의 결여도 눈에 띤다. 어쨌든 이번 결정은 판례의 논리구성과 전개 및 그 파급효과의 측면에서 뿐 아니라 헌재의 위상과 신뢰의 확립이라는 측면에서도 나쁜 선례가 될 수 있다. This article addresses the theoretical problems of the New Capital City Founding Act Case(2004. 10. 21, 2004 HunMa 554?566) of the Constitutional Court. In this case, there are many important controversial points; whether the so called unwritten constitution can be recognized in our legal system, whether the fact that the capital city is Seoul, if yes, falls under the common law or the unwritten constitution, whether the amendment of the written constitution is necessary for the move of the capital city, whether the President must submit the matter of the move of the capital city to the referendum according to Art. 72 of the Constitution, or whether the constitutional right of referendum can derive from the Art. 72, etc., which have rarely been paid attention in our legal society. Furthermore, the harmony and conflict between the representative system and the referendum is also raised as a constitutional problem. Conclusively, the decision of the Court is wrong and illogical in the light of the constitutional theories. That is, the fact that the capital city is Seoul does not fall under the unwritten constitution. Even though it is recognized, the amendment of the written constitution is not necessary for the move of the capital city. Additionally, it exclusively depends on the discretion of the President whether he or she submits the matter of the move of the capital city to the referendum according to Art. 72, so the constitutional right of referendum cannot derive from the Art. 72. In my opinion, the case is more likely dominated by the political prejudice of the Justices rather than by the rational reasoning and logical consistency. Therefore, the case will be the wrong precedent which can harm the status of the Court and weaken the persuasiveness and legitimacy of its decisions.

손실보상과 토지재산권의 범위

정연주(Yon-ju Jung) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.37 No.1-1

손실보상은 결코 그때그때의 시대적 상황, 국가정책, 재정상태 또는 입법자의 자의에 따라 좌우될 성질의 것은 아니고 어디까지나 헌법규정과 정신에 따라 정해진 원칙에 의하여 이루어져야 하며, 이것이 바로 국민의 재산권보장과 법적 안정성의 이념을 실현하는 것이다. 따라서 이를 위하여는 손실보상의 본질 및 이에 관한 헌법상의 이론과 원칙에 대한 올바른 규명이 있어야 할 것이고, 이것이 바로 이 글의 목적인 것이다. 결국 손실보상의 문제의 실마리는 헌법규정에서 찾아야 하는데 이에 대하여 현행 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용․사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 헌법이 기본적으로 요구하고 있는 손실보상과 관련한 원칙은 ‘정당보상의 원칙’이라고 할 수 있다. 이러한 원칙에 따라 손실보상의 범위가 올바르게 정해질 때 가치보장으로서의 토지재산권의 보장 범위가 구체화되는 것이다. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제1조가 “이 법은 공익사업에 필요한 토지등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있듯이 공용침해와 이에 따른 손실보상은 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모하기 위함이고, 이러한 공공복리와 재산권보장의 이념이 조화롭게 실현되기 위해서는 이 글에서 언급할 사항들, 특히 헌법상 정당보상의 이념을 실현하는 제원칙들이 준수되어야 할 것이다. 여기서는 토지재산권의 범위와 관련하여 토지재산권에 대한 공용침해를 전제로 한 손실보상의 문제를 다루면서 아울러 관련 판례와 법령의 문제점도 다루고자 한다. Compensation should be paid not according to the discretion of state or lawmaker but according to the spirit of the constitution and several principles which concretize it. Article 23 of the Constitution which addresses about the right of property provides as follows: (1) The right of property of all citizens shall be guaranteed. The contents and limitations thereof shall be determined by Act. (2) The exercise of property rights shall conform to the public welfare. (3) Expropriation, use or restriction of private property from public necessity and compensation therefor shall be governed by Act: Provided, That in such a case, just compensation shall be paid. According to the Article 23 (3) of the Constitution, the just compensation should be paid for the damage caused by the expropriation, use or restriction of private property from public necessity. Therefore, the key word concerning the compensation according the constitutional spirit is the ‘just compensation’. So, what is the ‘just compensation’. It is the ‘Interests Balancing Compensation’ which considers and balances all public and private interests related with the public use and expropriation. The pertinent statutes should provide the detailed principles and rules regarding the just compensation which harmonizes the public necessity and the right of property of all citizens. In this aspect, some clauses of the statutes are problematic. The bond compensation, for example, is unconstitutional because it encroach upon the property rights excessively, so against the spirit of just compensation. Such provisions should be amended in order to be conformed the constitution.

양심적 병역거부

정연주(Jung, Yon Ju) 한국헌법학회 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.3

주로 여호와의 증인신도들을 중심으로 한 양심적 병역거부의 허용여부는 오래전부터 우리사회에서 빈번히 제기되어 온 문제이다. 병역법 제88조 제1항은 정당한 사유없이 입영을 기피할 경우 예외 없이 형사처벌을 하도록 규정하고 있고, 대법원판례에 따라 양심적 병역거부는 정당한 사유에 해당하지 아니하여 결국 이 조항에 의해 병역법상 양심적 병역거부는 인정되지 않아 지금까지 양심적 병역거부자들은 형사처벌을 받아 온 것이다. 이들은 자신의 종교적 신념 내지 양심에 비추어 집총병역의무는 결코 이행할 수 없으니 대신 다른 대체복무를 허용해달라고 간청하면서, 양심적 병역거부를 인정하고 있지 않고 많은 다른 국가들처럼 대체복무를 인정하고 있지 아니한 병역법은 자신들의 양심의 자유를 침해하는 위헌이라고 주장하고 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 병역법 제88조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시했고, 대법원도 같은 취지의 판결을 내린바 있다. 반면 국가인권위원회는 양심적 병역거부를 인정하고 대체복무제의 도입을 권고한 바 있다. 그러나 양심의 자유의 보장은 도외시한 채 일방적으로 국방의 의무를 우선시켜 양심적 병역거부자들을 형사처벌하는 것은 헌법상 도저히 정당화될 수 없다. 이는 현행 병역법 제88조 제1항이 헌법에 위반된다는 것을 의미한다. 즉 헌법상의 규범조화적 헌법해석의 원칙, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 헌법 제10조의 국가의 기본권보장의무, 국제법존중의 원칙 등 다양한 헌법규정과 원칙에 위반되는 것이다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 아니한 자를 가려낼 수 있는 사전심사 및 사후관리제도를 마련하고, 양심적 병역거부자들에게 병역면제의 혜택을 준다는 인식을 불식시킬 수 있을 수준의 대체복무의 내용과 종류를 마련하며, 현역복무와 대체복무 사이의 형평성과 등가성을 확보하는 등의 다양한 문제점과 부작용 및 부정적 파급효과를 해결하는 제도이어야 한다는 전제하에서 대체복무의 도입은 더 이상 미룰 수 없고, 이는 입법자의 헌법상 의무이다. 결국 그러한 대체복무를 통한 양심의 자유와 국방의 의무와의 조화를 도모하는 해결책을 마련하지 아니하여 양심적 병역거부자들에게 징역형의 형사처벌만을 하도록 하고 있는 현행 병역법 제88조 제1항은 헌법에 위반되는 것이라고 하지 않을 수 없다. The issue of conscientious objection which has been raised mostly by Jehovah’s Witnesses has very long history in our society. § 88 Military Service Act prescribes any one who refuses to serve in military without legitimate reason will be punished to imprisonment under 3 years. According to the decision of the Supreme Court, the conscientious objection does not belong to the legitimate reason. Therefore, the conscientious objectors have been punished over for 5 decades without exception. The Constitutional Court decided § 88 Military Service Act constitutional, arguing that the introduction of the alternative service belongs to the discretion of lawmakers, and that military duty is prior to the freedom of conscience. The Supreme Court ruled with similar reasoning. On the contrary, the National Human Rights Commission recommended the acknowledgement of conscientious objection and the introduction of the alternative service. However, the unilateral preference of the military duty to the freedom of conscience cannot be justified according to the our constitution, which means § 88 Military Service Act is unconstitutional. That is, the paragraph contravenes the principle of harmonious interpretation of constitution, the principle of proportionality, the principle of equal opportunity, the duty of state concerning guaranteeing constitutional rights according to Article 10 of Constitution, and the principle of respect for international law. Therefore, the introduction of the alternative service is mandatary, not discretionary. It is natural the service should provide the reasonable criteria, process, and contents which the people can understand, agree and accept. In conclusion, § 88 Military Service Act is unconstitutional unless it introduces the alternative service acknowledging the conscientious objection.

군가산점제 재도입의 헌법적 문제

정연주(Jung Yon-Ju) 한국비교공법학회 2012 공법학연구 Vol.13 No.1

최근 일련의 안보위기사태로 인해 군에 대한 관심이 고조되고 있는 가운데 군복무에 대한 보상 차원에서의 군가산점제의 재도입문제가 강하게 대두되고 있다. 1999년 구 제대군인지원에 관한 법률상의 군가산점제가 1999년 헌법재판소에서 위헌결정을 받아 폐지된 이후 국희는 2008년 가산점을 2.5% 이내로 규정하는 등 예전에 비해 혜택의 폭을 크게 줄이는 내용의 명역법 개정안을 국방위원회에서 통과시킨 바 있다. 그러나 여성계 등의 반대로 최종적으로 법안이 확정되지 못한 상태다. 이처럼 제대군인가산점제의 재도입을 위한 법률개정 내지 입법안에 대하여 다양한 의견이 개진되고 있다. 우리의 안보현실에 비추어 특히 남북이 분단된 현실을 감안할 때 군의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 반면 현재 떨어진 군의 사기와 열악한 복무환경, 군 전역 후 사회복귀시의 어려움, 특히 사회에 만연한 군기피풍조를 고려한다면 군의 사기와 자부심 진작 및 군복무에 대한 어떠한 형태의 보상은 절대로 필요하다고 하겠다. 따라서 그 보상 방법의 하나로서 취업시의 군가산점제도는 나름대로의 의미와 기능을 가진다고 할 수 있다. 개정안에 따른 군가산점제는 헌재가 지적한 위헌의 소지를 없애는 등 구법과는 상당히 다른 내용을 담고 있다. 결론적으로 개정안에 따른 군가산점제는 평등의 원칙과 비례의 원칙 및 공무담임권을 위헌적으로 침해하는 것으로 볼 수 없어 합헌이라고 하겠다. 그러나 그렇다고 하여 군가산점제가 소기의 목적달성을 위한 충분하고 효율적인 바람직한 제도라고 하는 것은 아니다. 그야 말로 목적달성을 위한 최소한의 소극적·부분적·상징적 제도일 뿐이다. 이제라도 국가는 군가산점제와 더불어 제대군인에 대하여 보편적 이면서 정당하고 합리적인 보상체계를 마련해야 할 것이다. 그러한 군가산점제의 보완 내지 대안책으로서는 제대군인을 위한 취업지원센터의 운영, 학자금 장기 저금리융자의 법제화, 민간기업에서 군경력인정의 법제화, 국민연금 군복무기간 반영 등 국민연금혜택의 확대, 세금혜택 및 의료보험 할인적용, 다양한 사회적응훈련제공, 병 급여의 현실화, 제대 후 일정기간 실업수당지급 등이 거론되고 있다. In December 23, 1999, the Constitutional Court ruled in the constitutional complaint against article 8 (1) of the support for discharged soldiers act that the act is unconstitutional, because the veterans' extra point system according to the act violates women and handicapped's rights to equality under the strict standard, and because the system violates women and the handicapped's rights to hold public offices. After that the veterans' extra point system was abolished. As is generally known, the goal of the veterans' extra point system is to restore the rights and interests that they were deprived of in being forced into the military duties and to keep the full-duty soldiers' morale up, thereby maintaining a stable national defense capability. Soldiers must forego education, career, job opportunities, and even an opportunity to prepare themselves for jobs during their service. Restoring their personal loss and assisting them in prompt readjustment into the general society is consistent with fairness in relation to those who did not perform military duties. Mechanical equal treatment of those who served in-the military and those who did not and subjecting them to competition constitutes a fundamental restriction on the first group's right to hold public offices and choose their occupations, and violates the principle of substantive equality. Amid recent military crises, however, the reintroduction of the veterans' extra point system is being tried by the Ministry of Defense and by the lawmakers. There are diverse pros and cons about the draft of the new veterans' extra point system According to the new draft the contents and degrees of the veterans' extra point are considerably relaxed and restricted in comparison with the old system. Unlike the old one that was decided as unconstitutional by the Court, the new draft, therefore, can be justified and decided as constitutional, because the new one does not contravene the non-veterans' right of equality under a relaxed standard, because it does not violate the principle of proportionality, and because it does not infringe on the non-veterans' right to hold public offices.

개정 공직선거법의 문제점과 개선방안

정연주(JUNG, Yon Ju) 유럽헌법학회 2020 유럽헌법연구 Vol.0 No.32

최근 공직선거법이 개정되었다. 개정내용의 골자는 연동형 비례대표제의 도입과 선거연령의 인하 및 국회의원선거후보자의 당내 추천과정의 민주성 강화라고 하겠다. 과거보다 개선된 내용이다. 주지하는 바와 같이 선거제도는 한 국가의 통치기구의 조직원리이자 민주주의원리를 실현하기 위한 제도적 장치이다. 선거를 통해 대의기관이 구성되고, 국민의 의사가 국정에 반영되며, 국가작용에 대한 감시와 비판과 통제가 이루어지는 것이다. 그러기 위해서는 국민의 의사가 거울처럼 반영되는 선거제도가 마련되어야 하고, 이는 바로 보통·평등·직접·비밀·자유선거의 원칙이 최대한 구현되는 선거제도가 마련되어야 한다는 것을 의미한다. 그러나 최근의 개정내용은 여전히 문제점을 가지고 있다. 먼저 지역구의석 대비 비례대표의석수의 비율이 너무 적다. 이러한 의석비율로는 비례대표제의 취지를 살리기 어렵다. 아울러 총 의원정수가 적다. 이 의석수로는 제대로 기능하는 국회가 되기 어렵다. 또한 국회의원의 특권만 강화하는 결과를 초래한다. 외국의 인구대비 의원수와 비교해도 우리 국회의 의원정수는 너무 적다. 의원수의 증원이 요구된다. 그리고 무엇보다도 문제가 되는 것은 지역구의석과 비례대표의석의 결합방식이다. 현행의 50%만 반영되는 준연동형에서 순수 연동형으로의 개선이 요구된다. 그밖에 선거구획정 시 인구편차의 2:1 미만으로의 법정화, 후보자추천과정의 민주성 강화와 그 절차와 기준의 법정화, 봉쇄조항에 있어서 저지선의 완화 등 다양한 부수적인 개선도 요구된다. 이러한 개선이 이루어질 때 우리의 선거제도가 그 본래의 이념인 다원적 민주주의의 실현에 이바지할 수 있을 것이다. The Public Official Election Act is recently revised. The essential points of the contents of the revised Act can be summarized as follows; the adoption of the mixed-member propotional system, the reduction of voting age, enhancement of democratic procedures in the process of recommendation of candidates by political parties, etc. It can be evaluated that they are improved than the old Act. The election system is the important tool for the realization of the democracy and a constituting principle of representative body. Therefore, the election system should reflect exactly the will of the people. So, the system must comply with the principle of equal Ballot. The mixed-member propotional system can meet the needs. The revises Act, however, did not introduce the mixed-member propotional system, but the so called quasi mixed-member propotional system. Only 50% of the seats of the proportional representative National Assembly members according to proportion of the votes obtained by the relevant seat-allocated party in the election for the proportional representative National Assembly members is allocated to each political party. Such a system cannot optimally reflect the approval rate of the voters. It cannot consequently perform the functions of the system of proportional representation. It must be amended into the pure system mixed-member propotional. On the other hand, the number of the National Assembly members should be increased to vitalize the diverse functions of the National Assembly. Futhermore, the rate of the proportional representative National Assembly members must be expanded. Besides, the proportional representative National Assembly members shall be elected in the whole country as a unit to reduce or eliminate the overhang seats.

과실책임주의와 재산권보장 : 헌재결 2007. 8. 30, 2004헌가25 실화책임에 관한법률 위헌제청사건을 중심으로

정연주(Yon-ju Jung) 서강대학교 법학연구소 2009 서강법학 Vol.11 No.2

The Accidental Fire Liability Act provides that Art. 750 of the Civil Law is applied only for to case fired by gross negligence as far as an accidental fire is concerned. Therefore, a person who caused fire is exempted from the tort in the case fired by slight negligence. The 2006Hun-Ka25, August 30, 2007 case of the Constitutional Court decided that the Act is unconformable to Constitution whereas the Court had decided that the Act is constitutional in the 92Hun-Ka4, March 23, 1995 case. The Court reasoned that the Act infringes the property rights of the sufferer by the fire, as the Act violates the proportion basis test doctrine. Then, the Act is recently amended overall according to the tenor of the Court. Namely, according to the new rule, the negligence liability doctrine of Art. 750 of the Civil Law is on one hand in principle applied to the cases fired by both gross and slight negligence as usual, an exception for mitigation of damages according to Art. 765 of the Civil Law, on the other hand, is available to the cases fired by slight negligence. Resultingly, the decision of 2006Hun-Ka25 is appropriate. The contents of the decision, however, include many problems. That is, the distortion of the process of reasoning of the decision and a lack of important constitutional explanations; for example, whether negligence liability doctrine is the constitutional principle, whether the Act violates the equal protection doctrine, and insufficiency of detailed arguments about the concrete types and contents of infringement of property rights as well as about the proportion basis test doctrine, etc. In the light of the function and characteristic of the constitutional judgment, such an attitude of the Court is undesirable and problematic. This article addresses their solutions.