수용보상금에 대한 채권자 불확지 공탁에 있어 양도소득의 귀속시기―대상판결:대법원 2012.5.9. 선고 2010두22597 판결―

정기상 한국세무사회 부설 한국조세연구소 2013 세무와 회계 연구 Vol.2 No.1

A public project operator becomes to have ownership of lands at the starting date of the expropriation by the expropriation decision and pay compensation for the expropriation. In case that the public project operator does not know the person entitled to compensation without negligence because ownership of the lands is being disputed, the operator can have ownership of the lands by deposit in place of payment of compensation. It has been argued when the imputed time of the capital gains is in case of creditor-unascertained deposit of compensation. This issue is directly relevant to establishment of the relationship between ‘settlement principle of claims(the imputed time of the capital gains is the date when the judgment in the action for confirmation of the right to claim the deposit becomes final and conclusive)’ and ‘Article 98 of Income Tax Act and Article 162 ① of Regulations for Income Tax Act(the imputed time of the capital gains is the date when the operator deposits compensation for the expropriation)’. The Supreme Court ruled that, on the premise that the above regulations do not stipulate general principles without exception, the imputed time of the capital gains should be the date when the judgment in the action for confirmation of the right to claim the deposit becomes final and conclusive in case of creditor-unascertained deposit of compensation for the expropriation. This decision has the meaning to confirm that settlement principle of claims can function as general criteria for determining the imputed time of the capital gains despite the above substantive enactment. 공익사업의 시행자는 수용재결에 의하여 수용개시일에 토지 등에 관한 소유권을 취득하고, 그에 대한 반대급부로서 토지 등의 소유자에게 손실보상금을 지급하여야 한다. 다만, 수용대상인 토지 등의 소유권 귀속에 관한 다툼이 있어서 사업시행자가 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 경우에는 그 보상금을 공탁함으로써 보상금의 지급에 갈음한 소유권 취득의 효과를 도모할 수 있다. 이때, 양도차익의 산정을 위한 양도시기를 언제로 보아야 하는지의 문제를 둘러싸고 종래 논의가 있어 왔다. 이는 결국 손실보상금의 귀속이 분명해진 날인 공탁금출급청구권의 확인청구소송에 있어 그 판결확정일을 양도시기로 보아야 한다는 권리확정주의와 대금의 청산이 있었던 손실보상금의 공탁일을 양도시기로 보는 소득세법 제98조 및 같은 법 시행령 제162조 제1항 규정 사이의 관계 설정에 관한 문제였다. 대상판결은 위 각 규정이 예외 없는 일반원칙이 아니라는 전제에서, 공탁금에 대한 권리가 그 실현가능성에 있어서 상당히 높은 정도로 성숙․확정된 때인 공탁금출급청구권 확인청구소송의 판결확정일을 양도시기로 보아야 한다고 판시하였고, 이로써 종래의 논쟁은 일단락되었다. 대상판결은 위 각 규정의 내용에도 불구하고 권리확정주의가 양도시기를 정하는 일반원칙으로 기능할 수 있음을 확인하였다는 데에 그 의의가 있으나, 권리확정주의와 위 각 규정의 조화를 도모하는 방향으로 나아가지 못한 채 곧바로 위 각 규정에서 정한 양도시기의 판단기준에 예외를 설정하는 방법으로 권리확정주의의 적용영역을 확보하고자 한 점에서는 아쉬움이 남는다.

Papanicolaou 염색(染色)에 있어서 각종(各種) 고정액(固定液) 및 염색액(染色液)에 의(依)한 염색성(染色性)의 비교관찰(比較觀察)

정기상,윤여형 대한임상검사과학회 1975 대한임상검사과학회지(KJCLS) Vol.7 No.1

영업손실보상의 대상인 영업의 개념과 범위

정기상 사법발전재단 2013 사법 Vol.1 No.24

This paper is a commentary on Supreme Court Decision 2010Du12842 decided on December 13, 2012. The main issue of this decision is whether a business without permission, license. return, etc. according to relevant act and subordinate statute must be always excluded from the sales compensation. This decision held that considering the type and legal substance of permission, license, etc. and legislative intent of relevant acts and subordinate statutes, the absence of permission, license. return, etc. does not always make a business itself illegal. This decision thereby suggested a restrictive interpretation of Article 45 of the Enforcement Rule of the Act on Acquisition of and Compensation for Land, etc.. In conclusion, we must not assume that a business without permission, license. return, etc. according to relevant acts and subordinate statutes is not worth sales compensation. Article 45 is not established to impose sanctions on a illegal business. It only provides negative requirements to exclude a business which is not suitable for the sales compensation. A business without permission, license. return, etc. is not always a business which is not suitable for the sales compensation. This decision accepts the aforementioned point. One regretful factor is that this decision did not show persuasive grounds for the above argument. 이 글에서 평석의 대상으로 삼는 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두12842 판결은, 영업손실보상의 대상인 영업의 개념 및 범위에 관하여 영업의 태양 등을 고려하여 영업의 계속성 요건의 충족 여부를 판단하고, 허가 등을 요하는 영업에 있어서 허가 등을 받지 않았다고 하더라도 그러한 사유가 언제나 당해 영업을 보상의 범위에서 배제시킨다고 볼 수는 없다고 판시하여 『공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙』 제45조에 대한 제한적 해석기준을 제시한 판례이다. 특히, 대상판결은 영업의 허가 등과 관련하여 허가 등의 유형이나 법적 실질, 관계 법령에서 허가 등을 요구하게 된 입법 취지 등을 고려해 보면, 허가 등을 받지 않았다는 사정이 곧바로 영업 자체를 위법하게 한다고 단정할 수는 없다는 점을 확인하였다는 데에서 그 의의를 찾을 수 있다. 위 시행규칙 제45조가 일정한 영업을 손실보상의 대상에서 배제하는 것은, 그러한 영업에서 보상대상적 가치를 찾을 수 없다는 점에 기인한다고 보아야 한다. 따라서 허가 등을 받지 않은 영업이어서 위법하다는 판단과 영업손실보상의 범주에서 제외되어야 한다는 결론은 반드시 필연적인 관계에 있다고 할 수 없고, 대상판결은 ‘영업 자체의 위법성’이라는 설시문구를 통하여 양자의 절연을 도모하였다고 본다. 결국, 대상판결은 영업손실보상의 대상인 영업의 범위를 지나치게 한정하려는 시도가 자칫 영업손실보상에 있어서 헌법상 정당한 보상이념을 왜곡하는 결과를 낳을 수 있음을 염두에 둔 것으로, 이와 같은 문제의식은 충분히 공감할 만하다. 다만 이와 같은 문제의식에서 발로한 결론을 뒷받침할 설득력 있는 논거를 충분히 제시하지는 못했다는 아쉬움이 남는다. 이것이 후속 연구가 더욱 절실해지는 이유이다.

주택재개발사업에 있어 현금청산대상자의 확정과 법적 지위

정기상 사법발전재단 2012 사법 Vol.1 No.21

When members of a housing redevelopment association renounce their status as distributees of lands and buildings, or are excluded from the status as distributees according to the management and disposition plan, the members simultaneously become the parties for prior cash liquidation and lose their status as association members. Prior cash liquidation has the same legal character as loss compensation in substance. When the association and the parties for prior cash liquidation fail to reach agreement on cash liquidation, land and building expropriation procedure commences. We can point out ① in cases of agreements, the right of the defence of simultaneous performance to refuse performance of their own duties before liquidation amount payment of the association, ② in case of rupture of negotiations, claim for adjudication requests and the right to receive additional charges by delay of adjudication requests, as institutional measures to consolidate legal status of the parties for prior cash liquidation from the negotiation phase to the expropriation phase for prior cash liquidation. The parties for prior cash liquidation have the right to be compensated for their relocation because according to article 37 ③ and 40 ① of ‘City and Residential Environment Improvement Act’, the provisions of ‘Act on the Acquisition of Land etc. for Public Works and the Compensation’ on land and building expropriation for public works and loss compensation shall apply correspondingly in cases of housing redevelopment project. 주택재개발사업에서 일정한 조합원이 향후 분양대상인 토지 등을 분양받을 지위를 포기하거나 관리처분계획상 분양대상에서 배제되는 경우 현금청산대상자의 지위를 취득함과 동시에 조합원의 지위를 상실하게 된다. 이러한 경우 조합은 더 이상 조합원의 지위를 갖지 않는 현금청산대상자에게 현금청산을 함으로써 비로소 당해 현금청산대상자 소유의 토지 등에서 정비사업을 시행할 수 있게 되므로, 위 현금청산은 실질적으로 손실보상의 성격을 가진다고 본다. 따라서 조합과 현금청산대상자 간의 협의로 현금청산을 할 수 없을 때에는 수용절차로 이행된다고 보는 것이 실질적으로나 현실적으로 타당하다. 현금청산을 위한 협의단계에서 수용절차에 이르기까지 현금청산대상자의 법적 지위를 보장하기 위한 제도적 장치로서 특별히 언급할 만한 것으로는, ① 협의가 성립한 경우 현금청산대상자의 권리제한등기 없는 소유권 이전의무는 조합의 청산금 지급의무와 동시에 이행되어야 한다는 항변권, ② 협의가 불성립하거나 불능인 경우 조합에 대한 재결신청청구권 및 재결신청의 지연에 따른 가산금 청구권 정도가 있을 뿐이다. 도시정비법이 정비사업의 시행을 위하여 필요한 토지 등의 수용과 그에 따른 손실보상에 관하여 공익사업법의 규정을 폭넓게 준용하고 있는 이상, 제도의 취지 및 성격상 현금청산대상자에게 허용될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피수용자의 절차적, 실체적 권리를 현금청산대상자에게도 인정하는 것이 옳다. 현금청산대상자에게 이주정착금, 주거이전비, 이사비를 보상하여야 할 이유도 여기서 찾을 수 있다. 현금청산대상자에 대한 미흡한 권리보호가 대부분 경제적 약자의 지위에 있는 현금청산대상자의 열악한 처지를 외면하는 것으로 인식되어 장기적으로는 조합의 원활한 사업추진을 오히려 저해하는 결과를 낳을 수 있음을 염두에 두어야 할 것이다.

Feasibility of the Gastrografin Challenge for Adhesive Small Bowel Obstruction

정기상,최경진,윤경원,유기상,길은미,박치민 대한외상중환자외과학회 2021 Journal of Acute Care Surgery Vol.11 No.2

Purpose: This retrospective study investigated the feasibility, diagnostic, and therapeutic advantages of the gastrografin challenge on patients with adhesive small bowel obstruction (ASBO). Methods: There were 125 patients reviewed who were admitted to the Department of General Surgery at a single institution (September 2018 to August 2019) with a diagnosis related to ASBO. The study population included 100 patients (114 cases) who had received initial conservative management. Patient characteristics and operation rates were compared between the gastrografin challenge success group and failure group, and operation rates and length of hospital stay were compared between the gastrografin challenge group and “non-challenge” group. Results: During the study period, 21 patients with ASBO underwent the gastrografin challenge. The challenge was successful in 17 patients where the bowel obstruction was resolved without the need for surgery. Among patients who failed the challenge, 2 patients underwent adhesiolysis and 2 patients were able to progress their diet avoiding surgery. In patients who underwent surgery (<i>n</i> = 2), the length of hospital stay was significantly shorter in the gastrografin challenge group compared with the “non-challenge” group sub analysis (<i>n</i> = 13 cases; 10.5 vs. 20 days, <i>p</i> = 0.038), indicating that the gastrografin challenge assisted rapid decision-making for surgery. No adverse events were reported for the 21 gastrografin challenges. Conclusion: In patients with ASBO, the gastrografin challenge is an accurate, safe method to determine the need for surgery. In addition, the gastrografin challenge may reduce the length of stay in patients who required surgery for ASBO resolution.

수용 목적 공익사업의 변환에 있어재산권 보장을 위한 제언

정기상 헌법재판연구원 2022 헌법재판연구 Vol.9 No.1

Article 91(6) of ‘Act on the Acquisition of Land, etc, for Public Works and the Compensation’(hereinafter “the Act”) restricts the repurchase rights. In case that the expropriated land is not necessary any longer for the public work, the original owner of the land may execute repurchase right. Nonetheless, in case of the alteration of the public works that the expropriated land can be used for the purpose of another public project being equipped with certain kinds of requirements, the repurchase right shall be restricted. The Constitutional Court decided that Article 91(6) of the Act is constitutional. But I object to the conclusion of this decision. It is not a waste of administrative power to go through the expropriation decision adjudication again. Because the expropriation adjudication procedure for another project has an important purpose of verifying public interest. The permission of a public project and the expropriation adjudication should be considered to be organically intertwined with each other to form the expropriation procedure, and verification on public interest should be conducted throughout the expropriation procedure, from the permission of a public project stage to the expropriation adjudication stage. There are no regulations on the criteria or procedures for examination of the alteration of the public works. In fact, there is no way for the repurchase right holder to dispute the illegality of the alteration of the public works. The alteration of the public works is unconstitutional in violation of the repurchase rights as the property rights, and should be abolished. 공용수용은 공공의 이익을 달성하기 위하여 재산권을 강제적으로 박탈하는 것이므로, 그 재산권의 제한은 필요한 최소한의 범위에 머물러야 한다. 따라서 당초의 사업목적이 소멸한 경우에는 재산권 제한의 정당화 근거도 사라지게 된다. 토지보상법 제91조 제1항 및 제2항은 이러한 경우 환매권을 인정하여 재산권 보장의 이념을 구현하였다. 그러나 토지보상법 제91조 제6항은 공익사업의 변환을 허용하여 당초의 공익사업을 위하여 협의취득 또는 수용한 토지 등을 별다른 수용재결절차 없이 다른 공익사업을 위하여 사용하는 길을 열어주고 있다. 공익사업 변환의 심사기준 및 절차, 그 판단주체 등에 관한 아무런 규정 없이 일정한 유형의 공익사업에 해당하기만 하면 환매권을 제한할 수 있도록 함으로써 공익사업 변환의 남용 가능성을 충분히 차단하지 못하였다. 나아가 공익성의 상대적 비교가 항상 명확한 것은 아닌 이상 ‘더 높은 공익의 추구’라는 명분이 자칫 공익성 검증기제로서의 수용재결절차를 면탈하는 구실로 기능할 수 있다는 점은 우려할 만하다. 결국 재산권의 존속보장이라는 관점에서 위 규정은 위헌성을 띤다고 할 것이므로, 공익사업 변환 제도 자체를 유지할 것인지 여부에 관한 재고(再考)를 바탕으로 위 규정을 삭제할 필요성을 검토하여야 한다.

Papanicolaou 染色에 있어서 各種 固定液 및 染色液에 依한 染色性의 比較觀察

鄭基相,尹汝亨 대한임상병리사협회 1975 임상병리사회지 Vol.7 No.1

Papanicolaou 染色에 있어서 各種 固定液 및 染色液에 依한 染色性이 比較觀察

鄭基相,尹汝亨 대한임상병리사협회 1975 임상병리사회지 Vol.7 No.1

수용권 남용에 관한 시론적 고찰(대상판결: 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결)

정기상 사법발전재단 2014 사법 Vol.1 No.27

This paper is a commentary on the Supreme Court Decision 2009Du1051 decided January 27, 2011. This decision held that in a case following the authorization of taking a business where ① the business does not have public interest any more, ② balancing of interests does not satisfy the principle of proportionality, ③ the operator of the public business does not have intent or ability to carry out the business any more, it is not permissible to exercise eminent domain vested by authorization of taking of the business. This decision suggested a means to deny the effect of 'authorization of taking' substantially by disallowing the exercise of eminent domain. This decision called this principle 'the abuse of eminent domain'. But this decision also has inherent limitations. It restricted the scope of ‘abuse of eminent domain’ to cases that defects as abuse of eminent domain occur ‘after authorization of taking for the business’. Only when the business satisfies public interest is it justifiable to take lands without the owners' will. Exercising eminent domain over businesses without public interest must be prevented, and the principle of ‘abuse of eminent domain’ can be widely used as a theoretical basis for control over exercise of eminent domain. I believe that there is no rational reason for restricting the scope of ‘abuse of eminent domain’ to cases where abuse of eminent domain occur ‘after authorization of taking for the business’. 일정한 사업의 시행을 위하여 사인(私人)으로부터 재산권을 강제로 취득할 필요성과 사유재산의 보장이념은 서로 충돌하는 국면에 있고, 헌법 제23조 제3항은 이러한 상충국면을 조율하고자 당해 사업에 ‘공공필요’가 있는 경우에 정당한 보상을 거쳐서 재산권을 수용할 수 있도록 하였다. 즉 ‘공공필요’의 존재는 사인의 재산권을 강제로 취득하는 것을 정당화하는 근거로 기능하는 셈이고, 수용절차에서 공익성의 검증은 수용의 존립근거를 확인하는 것으로서 그 절차 전반에서 견지되어야 한다. 일정한 사업을 공익사업으로 인정하여 사업시행자에게 수용권을 부여하는 처분인 사업인정은 목적사업에 관한 공익성 판단의 집적체이다. 따라서 공익성의 검증기제 역시 사업인정의 효력을 다투는 것을 중심으로 형성되지 않을 수 없다. 그러나 이해관계인에 대한 사업 관련 정보의 제한적 제공, 사업인정과 수용재결의 엄격한 분리(단절) 등과 같은 현실적·법리적 제약들은 사법심사에 의한 공익성 통제의 영역을 상당히 좁혔다. 사업인정의 내용이나 사업의 목적 등에 관한 토지소유자 등 이해관계인의 충분한 이해와 논의가 없는 상황에서 제소기간의 경과 등으로 더 이상 사업인정의 취소를 구할 수 없게 되었다면, 그 이후에 이루어진 수용재결의 효력을 다투는 방법으로 당해 사업의 시행을 불가능하게 할 수 없다는 결론이 공고히 유지되었기 때문이다. 대상판결은 ‘공익성의 흠결’을 들어 수용재결의 효력을 다투는 방법으로 사업인정을 무력화할 수 있는 길을 제시하였고, 그것이 ‘수용권의 남용’ 법리이다. 이로써 사법심사에 의한 공익성 검증영역의 실질적인 확대를 도모할 수 있는 이론적인 근거가 마련되었으나, 사업인정 이후에 발생한 공익성 흠결의 하자, 즉 후발적 하자만을 수용권 남용의 법리 내로 포섭한 대상판결의 결론에는 아쉬움이 남는다. 당초 공익성을 결한 사업의 시행을 위하여 수용절차를 강행하는 것이 부당하다는 데에는 의문의 여지가 없는 이상, 그 존립근거를 찾을 수 없는 수용권의 집행을 배제하는 이론적 근거로서 수용권 남용의 법리가 폭넓게 활용될 수 있어야 할 것이다.

공용수용의 통제기제로서의 사업인정의 평가 및 개선방안

정기상 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.3

It is ‘the permission of a public project’ that the Land Compensation Act(thereafter ‘the Act’) planned as the prototype of the method of establishing eminent domain. Nevertheless, only about 1% of public projects implemented in Korea are authorized to exercise the eminent domain by the permission of a public project. The remaining 99% are authorized to exercise the eminent domain by ‘the quasi-permission of a public project’. The permission of a public project seems to be shunned as the quasi-permission of a public project has great convenience for smooth implementation of projects and the function of verifying public interest of the permission of a public project is questioned due to the following institutional insufficiency. First, it is difficult for interested parties related to the project to have an opportunity to properly recognize the meaning of the permission of a public project and defend their rights due to the expertise and information imbalance in the permission of a public project. The project implementer shall hold a briefing session or explain the purpose and contents of the project to the interested parties through other measures. A public hearing shall be held to hear opinions from the interested parties. Second, entrusting the Minister of Land, Infrastructure and Transport with the permission of a public project does not conform to the ideology of local autonomy under the Constitution. It is desirable to allocate the authority of the permission of a public project to the Minister and the governors of the city and provincial governments. Third, the Act does not stipulate the requirements for the permission of a public project. It is consistent with the principle of statutory reservation to stipulate essential contents such as the requirements for the permission of a public project in the Act. As requirements for the permission of a public project, it is necessary to stipulate the public interest, the necessity(the principle of proportionality), and the project implementer's intention and ability to implement projects in the Act. 토지보상법이 수용권 설정방식의 원형으로 예정한 것은 ‘사업인정’이다. 그럼에도 우리나라에서 시행되는 수용방식에 의한 공익사업 중 대략 1%만이 사업인정에 따라 수용권을 설정한다. 나머지 99%는 모두 ‘사업인정의제’의 방식으로 수용권을 설정하고 있는 실정이다. 사업의 원활한 시행이라는 측면에서 보면 사업인정의제가 큰 편의성을 가지는데다 사업인정이 제도적 미흡함으로 인해 공익성 검증기능에 의문이 제기되고 있어 사업인정이 실무에서 외면당하고 있는 것으로 보인다. 이에 다음과 같이 현행 토지보상법상 사업인정의 제도적 문제를 진단하고, 그 개선방안을 입법론의 관점에서 제시한다. 첫째, 사업인정의 전문성, 정보의 불균형으로 인하여 해당 사업에 관한 이해관계인이 사업인정의 의미를 제대로 인지하여 자신의 권리를 방어할 수 있는 기회를 갖기 어렵다. 사업인정에 앞서 사업시행자가 설명회를 개최하거나 그 밖의 조치를 통하여 이해관계인에게 사업의 목적 및 내용을 설명하도록 하고, 사업인정권자가 공청회 등을 열어 이해관계인과 전문가 등의 의견을 듣는 절차를 취하도록 하되, 이해관계인에게 공청회 개최요구권을 부여한다. 둘째, 사업인정권한을 국토교통부장관에게 전속시킨 것은 헌법상 지방자치의 이념에 부합하지 않는 측면이 있고, 제도적으로 사업인정권한의 일임으로 달성하고자 했던 목적이 오히려 사업인정의 설 자리를 잃게 한 측면도 있다. 사업인정권한을 국토교통부장관과 시·도지사에게 배분하는 것이 바람직하다. 셋째, 현행 토지보상법에는 사업인정의 요건이 명문으로 정해져 있지 않다. 사업인정은 해당 사업의 공공필요를 판단하는 핵심적인 절차이므로, 사업인정의 요건과 같은 본질적인 내용은 토지보상법에 규정하는 것이 헌법상 법률유보의 원칙에 부합한다. 사업인정의 요건으로 공익성, 필요성(과잉금지의 원칙), 사업시행자의 공익사업에 대한 시행 의사와 능력 등을 토지보상법에 명문화할 필요가 있다.