과잉금지원칙에 관한 관견-헌재의 원칙 운용에 있어서의 논리성․일관성에 관한 문제제기

정주백 헌법재판연구원 2015 헌법재판연구 Vol.2 No.2

헌법상 기본권의 제한을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항은 ① 목적의 정당성, ② 수단의 적합성, ③ 침해의 최소성, ④ 법익의 균형성으로 구성되는 ‘과잉금지원칙’을 규정한 것으로 해석되고 있다. 그러나 독일 경찰법상의 원칙으로 출발한 것으로 알려져 있는 위 원칙이, 실제로 그 원형에 부합하게 운용되고 있다고 보기는 어렵다. 이 논문은, 헌재가 과잉금지원칙을 운용함에 있어서 논리성, 일관성의 관점에서 가지고 있는 문제점들을 밝힘으로써, 보다 과학적인 논의가 필요함을 이야기하고자 한다. 우선, 과잉금지원칙의 판단 대상이 되는 ‘목적’, ‘수단’, ‘침해’, ‘법익’은 모두, 헌재에게 바깥으로부터, 과학적인 형태로 주어질 수 있어야 하고, 헌재의 역할은 그 ‘정당성’, ‘적합성’, ‘최소성’, ‘균형성’을 판단하는 데 국한되어야 한다. 그럼에도 실제로는 대상의 확정과 그에 대한 판단을 모두 헌재가 함으로써, 예측가능성이 낮아질 수밖에 없다. 이 점은, 위 4개 원칙을 각각 적용하는 과정에서 보다 구체적인 문제점들이 나타나는 원인이 된다. ① 헌재가 스스로 입법자의 의사를 확정하는 것은 심판기관이 심판대상을 스스로 설정하는 것이어서 그 자체 타당성이 의문시될 뿐 아니라, 헌재는 수단(특히 법률)을 근거로 하여 목적을 판단하게 되므로, 그 목적이 정당하다고 판단함으로써 ‘수단의 적합성’에 대한 판단도 논리필연적으로 선취될 수밖에 없다. 헌재가 목적이 법문상의 ‘국가안전보장, 질서유지, 공공복리’ 중 어느 것에 해당하는지에 무관심한 것도 이와 관련되는 것으로 보인다. ② 수단의 적합성은 목적을 달성하는 ‘효과를 갖는’(effective) 것으로 족해야 할 것이나 이에 대한 판례의 해석은 일관되어 있지 않을 뿐 아니라, 위에서 본 바와 같이 판단이 선취된다는 점에서, 헌재는 이를 요건으로서 무의미한 것으로 만들고 있다. ③ 결국 논리적으로 가장 실효적인 심사기준은 침해의 최소성이라 할 수 있다. 이를 판단하기 위해서는 수단의 적합성을 충족하는 대안 중에서 기본권을 가장 적게 침해하는, 논리상 유일한 대안을 발견해야 한다. 이러한 난점을 피하기 위해 헌재는 ‘완화된 심사’를 도입하였으나, 이는 침해의 최소성 판단을 논리상 생략하는 것과 다를 바 없을 뿐 아니라, 특히 복수의 기본권이 문제되는 경우에는 더욱 부당한 것이 될 수 있다. ④ 법익의 균형성이 판단되기 위해서는, 공익과 사익이 같은 단위로 비교될 수 있도록 하는 조작적 정의를 포함하여, 사회과학적인 작업이 선행되어야 함에도 불구하고, 이를 도외시한 결과 ‘협의의 비례성’을 가리는 핵심적인 요건으로서의 의미가 사라졌다. 뿐만 아니라 공익이 더 크다면 언제나 사익이 양보해야 한다는, 이 원칙에 내재된 공동체주의가 그 자체로서, 소수자와 개인의 보호라는 헌법적 가치와 조화될 수 있는지에 대한 반성이 필요하다. 한편, 헌재는 과잉금지원칙과 본질침해금지원칙이 별개의 원칙이라고 보는바, 이는 헌법 문언에 대한 자연스러운 해석이라 보기 어렵다. 또한 이러한 해석과도 달리, 헌재는 이들 원칙의 위반 여부를 따로 판단하는 일관성을 유지하지 못하고 있는데, 이는 판단누락이라는 비판을 받을 소지가 있다. 양자는 별개의 원칙이 아니고, 헌법 제37조는 (i) 어떠한 경우에(‘국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에’), (ii) ... Art.37 Sec.2 of the Korean Constitution is construed to embody the ‘principle of proportionality’ (der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, hereinafter “PP”) as it has developed from German police law. The ‘prototype’ of this principle is understood to consist of ① legitimacy of the purpose, ② compatibility of the means, ③ minimality of the constraint, and ④ proportionality of the interests. However, the actual application of this principle by the Constitutional Court of Korea (hereinafter “CC”) is lacking in its logic and consistency, the problems arising from which is the subject of the present article. To be faithful to the prototype, the objects in PP (the purpose, the means, the constraint, the interests) all must be given to CC from outside, onto which CC gives its judgement as to the legitimacy, compatibility, minimality, and proportionality. But in reality, the identification of the objects and the judgement thereof are all done by the same CC, which is the source of more particular problems: 1. Not only that CC determining the legislative intent based (in most cases) solely on the content of legislation is unwarranted in itself, by logic, it predetermines the compatibility of the legislation. This is probably the source of CC's indifference to the determination of which among ‘national security’, ‘maintanence of order’, ‘public welfare’ the questioned purpose pertains to. 2. Apart from its becoming meaningless as noted above, ‘compatibility’, which is supposed to mean ‘effectiveness’ and nothing more, is not given its consistent meaning by CC's jurisprudence. 3. Given the shortcomings mentioned above and below, ‘minimality’ test is likely to be the most prominent part of PP. However, it entails a difficulty, namely that among those that are compatible, the logically unique alternative which puts the least constraint must be found. CC has adopted an ‘eased test’ as a detour which, however, means only to abrogate the minimality test, and is more problematic if more than one constitutional right is at stake. 4. If the proportionality is to be determined, the public and private interests at stake must be compared on a unitary level, which entails vast works of social science, beginning from an operational definition of the interests. Besides, it needs to be discussed whether the presumed communitarianism in PP (in the sense that it dictates private interests to surrender whenever the public interest is “larger”) can be reconciled with the protection of minority or individual, itself an important constitutional value. Also, CC sees the principle of proportionality to be separate from the principle of ‘non-infringment of the essence’, but it doesn't seem to be compatible with a natural reading of the constitutional text. The actual practice of CC which, contrary even to its proclaimed interpretation, fails to give its judgement on both points consistently, can be criticized as ‘omission of judgement’. The author of this article suggests that the two principles are not really separate, and Art.37 Sec.2 should be construed to provide a single constitutional command concerning the constraint on constitutional rights, on the perspective of (i) when (if necessary for national security, maintanence of order, or public welfare), (ii) by what means (by legislation), and (iii) to what extent (to the extent that it doesn't infringe on the essence of the right).

한국의 헌법재판과 민주주의 – 입헌민주주의의공화주의적 재해석을 중심으로

김종철 헌법재판연구원 2018 헌법재판연구 Vol.5 No.2

Establishing the democratic legitimacy of constitutional adjudication is a fundamental task of constitutional democracy. This paper takes the position that the democratic legitimacy of constitutional adjudication can be recognized for its roles or functions of contributing to the guarantee of human rights, which is the basis of the stable and effective operation of democratic political processes and civic autonomy. This paper will also attempt to reinterpret constitutional democracy based on the political philosophy of republicanism in order to justify the functions of constitutional adjudication. While republicanism has traditionally viewed the democratic legitimacy of constitutional adjudication with skepticism, constitutional adjudication may still function as an element of constitutional democracy even within the standards of the political philosophy of republicanism. The concept of liberty as non-domination and the value of substantive equality, as well as the state’s obligation to materialize substantive equality are used as key grounds for justifying active constitutional adjudication on the political party system, which, in nature, does not go really well with republicanism, or on social and economic policies. Further, the fact that the political system of the Republic of Korea is organized and operates in an undemocratic manner creates a unique context in Korea which justifies active constitutional adjudication on 1) the laws on political parties, which are under the suppressive control of the state for the effective establishment of democratic processes, and 2) the socio-economic policies designed to institutionally guarantee ‘liberty as non-domination’ of social minorities. The Constitutional Court of Korea has played an important role in advancing constitutional democracy despite its short history. As this paper aims to provide a functionalist approach towards the democratic legitimacy of constitutional adjudication, it is my sincere hope that this work can help the Constitutional Court in contemplating the necessity and the required conditions for passive constitutional adjudication and active constitutional adjudication respectively. This would allow the Court to overcome past errors and establish itself as a fundamental element of constitutional democracy that has democratic legitimacy and as a coordinator for the stable and democratic advancement of constitutional government. 헌법재판의 민주적 정당성은 입헌민주주의의 근본과제이다. 이 글은 민주적 정치과정의 안정적이고효과적인 작동과 시민의 자율성의 근간이 되는 인권의 보장에 기여하는 역할 또는 기능을 담보로 헌법재판의 민주적 정당성을 인정하는 입장을 취한다. 헌법재판의 기능적 정당화를 위해 이 글에서의 또 다른 시도는 입헌민주주의를 공화주의 정치철학에기초하여 재해석하려는 것이다. 전통적으로 공화주의는 헌법재판의 민주적 정당성에 회의적이지만 공화주의 정치철학에 의하더라도 헌법재판이 입헌민주주의의 요소로 기능할 수 있는 여지가 있다는 주장이다. 입헌민주주의를 공화주의의 비지배적 자유의 개념과 이에 수반되는 실질적 평등의 가치 및 이를 실현하기 위한 국가의 의무에 관한 명제는 헌법재판과 마찬가지로 원칙적으로 공화주의와 친화적이지 아니한 정당제도에 대한 적극적 헌법재판이나 사회경제정책에 대한 적극적 헌법재판을 정당화하는 핵심논거로 활용된다. 한국의 정치체제 자체의 비민주적 구성과 작동은 민주적 정치과정의 효과적 구축을 위해 국가의 억압적 규제하에 있는 정당법제에 대한 적극적 헌법재판과 사회적 약자의 비지배적 자유를 제도적으로 보장하기 위한 사회경제정책에 대한 적극적 헌법재판을 정당화하는 한국적 특수조건을 제공한다. 헌법재판의 민주적 정당성에 대한 기능적 접근법을 제공하는 이 글이 짧은 역사에도 불구하고 입헌민주주의를 발전시키는데 중요한 역할을 해 온 한국의 헌법재판소가 그동안의 시행착오를 극복하고 민주적정당성을 충족하는 입헌 민주체제의 기본요소이자 헌정의 안정적이고 민주적인 발전을 위한 조정자로서의 역할로 자리매김하기 위해 소극적 헌법재판과 적극적 헌법재판의 필요성과 조건에 대해 숙고하는데기여하게 되길 기대한다.

헌법재판제도의 도입배경과 정착 및 발전방향에 관한 연구

이헌환 헌법재판연구원 2014 헌법재판연구 Vol.1 No.-

1803년에 미국연방대법원에 의하여 관행적으로 제도화된 헌법재판제도는 약 100여년을 지나면서 서구유럽에 전파되고 이어서 20세기에 아시아국가들에 전파되었다. 일제강점기를 거쳐 분단기를 겪고 있는 우리나라는, 대한민국임시정부기에 이미 헌법재판제도에 대한 초보적 인식이 있었고, 1948년 제헌헌법 제정과정에서 서구적 헌법재판제도를 적극적으로 도입하였다. 제헌헌법에서는 위헌법률심사를 담당하는 기관으로 헌법위원회를, 탄핵심판을 담당하는 기관으로 탄핵재판소를 규정하였다. 헌법위원회는 6건의 위헌법률심사를 하였고 그 중 2건을 위헌으로 결정하였다. 탄핵재판소는 사건이 없었다. 제2공화국 헌법은 서독식 헌법재판소를 도입하였다. 헌법규정 상, 추상적 규범통제까지도 제도화할 수있을 정도로 진보적이었지만, 5・16쿠데타로 인해 출범하지도 못한 채 폐지되었다. 제3공화국 헌법은 처음으로 미국식 사법심사제도를 규정하였다. 그 운영 여하에 따라 사법권의 우위를실현할 수도 있었으나, 위헌판결은 단 한 건에 그치고 말았다. 제4・5공화국의 헌법재판제도는 제도적 취약성과 함께 제도를 둘러싼 정치상황과 조건들에 의하여 철저히 형해화하고 무기력하였으며, 또한 장식적인제도에 불과하였다. 1987년의 헌법개정과정에서 당시의 여당은 과거의 헌법위원회를 설치할 것을 주장하였고, 야당은 미국식 사법심사제를 제도화할 것을 주장하였다. 정치적 타협을 거쳐, 헌법재판기관의 명칭을 헌법위원회가 아닌 헌법재판소로 바꾸고 헌법소원제도를 도입하기로 하여 헌법재판소제도가 규정되기에 이르렀다. 헌법재판제도에 대한 명확한 구상이 없이 거의 우연스럽게 도입된 헌법재판소제도는 하위의 헌법재판소법이 어떻게 정해지는가에 따라 그 기능이 실질적으로 행사될 수 있을지의 여부가 결정되도록 되어 있었고, 따라서 헌법재판소법의 제정과정에서 격렬한 논쟁이 전개되었다. 논쟁의 핵심은 법원의 판결을 헌법소원의대상으로 할 것인지의 여부이었다. 법원의 입장은 법원판결을 헌법소원의 대상으로 하는 것에 강력히 반대하였고, 학계에서는 법원판결을 헌법소원의 대상으로 하여야 한다는 것에 거의 반대가 없었다. 결과적으로법원과 법무부의 견해가 반영되어 법원판결을 헌법소원에 포함시키지 아니하는 것으로 결정되었다. 어렵게 출범한 헌법재판소는 초기부터 그 위상정립을 위한 험로를 개척하기 시작하였다. 법령과 검찰권의 행사에 관한 헌법소원을 적극적으로 인용하기 시작하였고, 과거의 반민주적 악법들에 대한 적극적인 위헌심사를 통해 민주주의의 신장에 기여하였으며, 중요한 정치적 사건들에 대해서도 결정함으로써 현실적인정치상황과 헌법재판소 사이의 예리한 긴장관계를 보여주기도 하였다. 초기의 위상정립단계를 지나면서, 헌법재판소는 국민의 기본적 인권 분야에서 괄목할 만한 성과를 이루어냈으며, 국가권력구조와 관련된 사건들에 대해서도 적극적으로 심판함으로써 실질적 의미의 권력분립을확립하고 조성하는 데에 크게 기여하였다. 다만, 정치적으로 민감한 사건들에 대해서는 여전히 비논리적이고 비합리적인 결정을 내림으로써 정치권력에 대한 충분한 규범적 통제를 행하지 못하고 있다는 비판도 적지 아니하다. 현행헌법상의 헌법재판제도는 그 역할과 기능의 면에서 눈부실 정도로 그 성과를 이루었지만, 제도적 측... Since the constitutional adjudication system was customarily established by the Supreme Court of the United States in 1803, it has been spread over Western Europe the late nineteenth century and over Asian nations twentieth century. Korea had a rudimentary knowledge on the constitutional adjudication system in the period of Korean Interim-Government during the colonial days, but positively accepted that system in the first Constitution in 1948 after independence. As the state bodies of constitutional adjudication system, the first Constitution of Korea had two organs. One was the Constitutional Committee for the judicial review on the unconstitutionality of laws, the other was the Impeachment Court charged with the impeachment cases. However, the activities of them were insignificant. The Constitutional Committee decided 6 cases, the two among which were declared as unconstitutional. There were no cases on the impeachment. The Constitution of the second Republic in 1961 introduced the West-German style Constitutional Court. Although the constitution stipulated a very progressive system including the abstract norm control system, the Court itself was not established because of 5・16 Coup d’État. The Constitution of the third Republic in 1963 adopted the American style judicial review system. It could have been resulted in ‘the predominance of judicial power’ by virtue of the operation. But there was only one case declared as unconstitutional. The constitutional adjudication systems of the constitutions of the fourth and fifth Republic were very fragile, dismantled, and emasculated due to the systemic defects and the political conditions. In amending the Constitution in 1987, the then-ruling party insisted the Constitutional Committee system, while the opposition parties insisted the re-introduction of the american judicial review system. Finally, the Constitutional Court system was stipulated in the constitution of sixth Republic as the result of political compromise. The Court has the several powers including the constitutional complaint. The Constitutional Court was introduced unexpectedly and incidentally, and its operation and substantial function was regulated under the Constitutional Court Act. There were drastic debates on the contents of the Constitutional Court Act. The most important issue was whether the decisions of ordinary Courts could be reviewed in the constitutional complaints procedure, or not. The ordinary Courts strongly resisted the inclusion of decisions, but the academic circles had no oppositions on that kind of review. Finally, the Constitutional Court Act, according to the opinions of the ordinary Courts and the Ministry of Justice, excluded the decisions of ordinary Courts from the subjects of constitutional complaints. The Constitutional Court made its own way to settle down as a authoritative state body from the very beginning. It actively accepted the constitutional complaints on the ordinances and the act of prosecutor. And it contributed to the establishment of democracy through the declarations of unconstitutionality of the past anti-democratic statutes. It also made an acute political tensions to the actual political arena. Some assume critical attitudes toward the political roles of the Constitutional Court, but no one can deny that the Constitutional Court has produced excellent results in the area of constitutional rights, contributes to the substantial guarantees and furtherances of the separation of powers over 25 years. But still we need more improvements in the systems and laws to make our Constitutional Court do its job better.

관습법에 대한 헌법재판소의 위헌심사 권한- 헌재 2016. 4. 28. 2013헌바396 등 결정에 대한 평석 -

권건보 헌법재판연구원 2016 헌법재판연구 Vol.3 No.2

In the 2013Hun—Ba396 etc., consolidated case, it is one of controversy questions whether customary laws are subject of adjudication on constitutionality or not. In this regard, the Constitutional Court held that the past customary law before the Enforcement of the Korean Civil Law could be subject of constitutionality review by the Constitutional Court due to its equivalent effects to statutes. But according to dissenting opinion the Constitutional Court has not the proper jurisdiction to conduct constitutionality review on the customary laws customary law, as it have not the same effects as a formal statues that are enacted by the National Assembly. This analysis on this case comes to a conclusion that the past customary law on inheritance has the statutable effects from its functional point of view. Therefore, the majority opinion that past customary law can be subject of adjudication on constitutionality is proper. When the constitutionality of a customary law is a prerequisite to a trial, the ordinary court shall request a decision of the Constitutional Court, and shall judge according to the decision thereof. 헌재 2016. 4. 28. 2013헌바396 등 결정에서 헌법재판소는 민법 시행 이전의 상속에 관한 구 관습법이 실질적으로는 법률과 같은 효력을 가지므로 헌법재판소에 의한 위헌성 심사의 대상이 된다고 결정하였다. 하지만 반대의견에서는 관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없으므로 헌법재판소가 위헌성 심사의권한을 갖지 못한다는 견해를 제시하였다. 본고에서는 이러한 상반된 입장과 관련되는 쟁점들을 분석하면서 관습법에 대한 위헌성 심사의 의의와 주체, 절차 등에 대해 다음과 같은 결론을 도출할 수 있었다. 위헌법률심판은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서의 통일적인 규율체계를 조성하는 데 주된 취지가 있다고 볼 때, 헌법재판소의 위헌법률심판 대상은 그 규범의 상하관계를 결정하는 효력을 기준으로판단할 필요가 있다. 따라서 헌법재판소에 의한 위헌성 심사의 대상에는 형식적 의미의 법률 이외에도 그와 동일한 효력을 갖는다고 볼 수 있는 규범들이 포함된다고 본다. 관습법은 성문법의 공백이 존재할 때 성문법을 대신하여 법률로 정할 사항을 규율한다. 특히 민법이 시행되기 전에 상속에 관한 법적 문제를 규율해온 구 관습법은 실질적으로 법률과 같은 효력을 가졌던 것으로 볼 수 있다. 그러한 관습법의 내용이 현행 헌법의 정신에 어긋나는 것인지 논란이 된다면, 그것은 관습법의 위헌성에 관한 문제로 보아야 할 것이다. 이러한 점에서 대상 판례에서 문제된 관습법의 위헌성 여부에 대한 심사권은 헌법재판소에 있다고 보는 다수의견의 입장이 타당하다고 본다. 한편 위헌법률심판의 대상이 되는지에 대해 법리상 논란이 있는 경우에는 가급적 헌법재판소에 의한 판단을 받아 볼 수 있는 기회를 제공하는 것이 소송경제의 관점이나 당사자의 권리구제의 확대 차원에서 바람직하다고 할 수 있다. 따라서 관습법에 대한 위헌제청 신청에 대해 법원이 각하를 하였다고 하더라도, 헌법재판소가 위헌소원심판의 적법요건을 갖춘 것으로 인정해주는 것은 타당하다고 본다.

간추린 한국헌법재판사

허완중 헌법재판연구원 2014 헌법재판연구 Vol.1 No.-

Die südkoreanische Verfassungsgerichtsbarkeit ist der geschriebenen Verfassung in der Geschichte voraus. Bevor die erste südkoreanische Verfassung in Kraft trat, hat der Oberste Gerichtshof, der vom amerikanischen militärischen Regime gegründet worden war, am 2. September 1947 die Anwednung der Bestimmung des Bürgerlichen Gesetzes (§ 14 KBGB a.F.) abgelehnt, die die Geschäftsunfähigkeit der Ehefrau bestimmt hatte. Weil es damals keine geschriebene Verfassung in Südkorea gab, basierte diese Entscheidung auf der materiellen Verfassung im “entstehenden Staat”, die die demokratische Ideologie und die Gleichberechtigung von Mann und Frau als Prinzip enthalten hatte. Seit ihrer Entstehung am 17. Juli 1948 hat die südkoreanische Verfassung immer die Institution einer Verfassungsgerichtsbarkeit gehabt. Aber fast immer bei wichtigen Verfassungsänderungen hat die Verfassung einem anderen Organ die Verfassungsgerichtsbarkeit anvertraut und ihre Stellung, Aufgaben und Kompetenzen haben sich verändert. Die südkoreanische Verfassung hat innerhalb von 66 Jahren nahezu alle denkbaren Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit erlebt: Zunächst die Verfassungskommission in der Verfassung von 1948, 1972 und 1980, dann den Obersten Gerichtshof in der Verfassung von 1962 und schließlich das Verfassungsgericht in der Verfassung von (1960 und) 1987. Dieser sprunghafte Wechsel der Modelle wurde durch die fehlende verfassungsgerichtliche Tradition und das mangelnde Bewusstsein der Notwendigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit verursacht. Der wichtigste Grund aber war, dass Südkorea noch nicht demokratisiert war. Deshalb hat die Verfassungsgerichtsbarkeit vor 1988 in Südkorea keine große Bedeutung gehabt. Seit der südkoreanischen Demokratisierung steht die Verfassungsgerichtsbarkeit in der heutigen südkoreanischen Verfassung im Mittelpunkt. Bis 1987 hatte die Verfassung in Südkorea ihre normative Kraft fast nicht entfalten können und sie war nur ein Papier. In der Vergangenheit war die Verfassung in Südkorea mal Schmuckwerk, mal ein Mittel der Herrschaft. Aber nach der Tätigkeit des Verfassungsgerichts, das das Ergebnis der Demokratiebewegungen gegen die brutalen Militärregime nach der dauerhaften und autoritären Herrschaft des ersten Staatspräsidenten Syngman Rhee war, hält das Volk die Verfassung für das geltende Recht als Grundordnung des Staates. Die Verfassungsgerichtsbarkeit ist heute den Südkoreanern nicht mehr fremd. Wenn die Südkoreaner meinen, dass ihre Grundrechte verletzt werden, beurteilen sie normalerweise die Verfassungsgerichtsbarkeit wie die allgemeine Gerichtsbarkeit. Die Ursache dieser Veränderung sind die Bemühungen des Verfassungsgerichts selbst. Aber ohne das Rechtsbewusstsein des Volks, das im Demokratisierungsprozess verbessert und verstärkt wurde, kann diese Veränderung nicht erklärt werden. Zudem trägt die Verfassungsgerichtsbarkeit zur Demokratisierung bei, indem das Verfassungsgericht undemokratische Gesetze für verfassungswidrig erklärt. D.h.: Während die Aktivierung und die Verallgemeinerung der Verfassungsgerichtsbarkeit das Ergebnis der Demokratisierung sind, wird die Demokratisierung durch die Verfassungsgerichtsbarkeit beschleunigt. 임시정부헌법은 본격적으로 헌법재판제도를 도입하지 않았다. 하지만 임시정부헌법은 탄핵심판제도는두었다. 임시의정원은 이를 근거로 초대 임시대통령 이승만을 탄핵하기도 하였다. 본격적인 한국헌법재판은 한국헌법전보다 더 긴 역사를 가졌다. 즉 1948년 헌법이 제정되기 전에 미국 군정이 구성한 대법원이1947년 9월 2일에 처의 행위능력을 제한하는 의용민법 제14조가 ‘현하의 국시’인 ‘민주주의 이념’과 ‘남녀평등’이라는 헌법원리를 침해한 것이라는 이유로 적용을 배제하였다. 1948년 7월 17일 한국헌법이 제정되고나서 한국헌법에는 언제나 헌법재판제도가 있었다. 그러나 중요한 헌법개정이 있을 때마다 거의 매번 헌법은 헌법재판권한을 다른 기관에 부여하였고 헌법재판기관의 지위, 임무와 권한이 바꿨다. 한국헌법은 66년동안 생각할 수 있는 거의 모든 형태의 헌법재판을 경험하였다: 먼저 1948년 헌법과 1972년 헌법 그리고1980년 헌법의 헌법위원회, 다음 1962년 헌법의 (대)법원, 마지막으로 (1960년 헌법과) 1987년 헌법의 헌법재판소. 이러한 빈번한 변경은 부족한 헌법적 전통과 헌법재판 필요성에 대한 빈약한 의식 때문이다. 따라서 헌법재판은 1988년 이전에는 큰 의미가 없었다. 한국이 민주화하고 나서 헌법재판은 한국헌법의 중심에 자리 잡았다. 1987년까지 한국헌법은 거의 규범력이 없었고, 단지 종잇조각에 불과하였다. 과거에 한국헌법은 한때는 권력의 장식품이었고, 한때는 정권을정당화하는 수단이었다. 그러나 초대 대통령 이승만의 문민독재 이후에 등장한 야만적인 군사독재에 대항한 민주화운동의 결과물인 헌법재판소가 활동을 개시하면서 국민은 헌법을 국가의 기본질서로서 살아있는법으로 인식하기 시작하였다. 지금 한국인은 자기 기본권이 침해되었다고 생각하면 일반법원에 소를 제기하듯이 헌법재판소에 심판을 청구한다. 이러한 변화는 헌법재판소 자신의 노력에서 기인한다. 그러나 민주화 과정에서 향상되고 강화한 국민의 법의식 없이는 이러한 변화를 설명할 수 없다. 그리고 헌법재판소가비민주적인 법률을 위헌으로 선언함으로써 헌법재판은 민주화에 이바지한다. 즉 헌법재판의 활성화와 일반화는 민주화의 결과이지만, 민주화를 헌법재판을 통해서 가속된다.

법률의 위헌성을 확인하였을 때 독일 연방헌법재판소가 내리는 재판유형

허완중 헌법재판연구원 2017 헌법재판연구 Vol.4 No.2

Die das Verfahren der Normenkontrolle beendenden Entscheidungsaussprüche des Bundesverfassungsgerichts im Falle einer Normbeanstandung sind vielfältig. Zu unterscheiden sind die Nichtigerklärung, die verfassungskonforme Auslegung, die Unvereinbarerklärung und die sog. Appellentscheidung. Die Nichtigerklärung der verfassungswidrigen Norm ist Ausgangspunkt und (nur) gesetzlicher Regelfall. Das BVerfGG sieht in §§ 78 S. 1 (ggf. i.V.m. 82 I) und 95 III 1, 2 vor, dass ein Gesetz vollständig oder einzelne seiner Teile für nichtig erklärt werden, wenn ein Verfassungsverstoß vorliegt. Die herrschende Meinung legt der vom Gesetz verwendeten Formulierung, wonach das Gericht eine verfassungswidrige Norm für nichtig erklärt, das Verständnis des sog. Nichtigkeitsdogmas bei. Dieses Nichtigkeitsdogma ist jedoch weder selbstverständlich noch unbestritten. Die verfassungskonforme Auslegung liegt am anderen Ende der dem BVerfG zur Verfügung stehenden Entscheidungsskala bei Normenkontrollen. Sie „verlangt, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht“. Sie dient der Bewahrung der Norm. Gleichwohl stellt sie einen Fall der Normbeanstandung dar, weil sie Defizite einer Norm eliminieren soll, ohne die Norm gänzlich zu Fall zu bringen. Sie ist eine qualitative Teilkassation ohne Normtextreduzierung und lässt sich als Auslegung „durch Bejahung der Rechtsgültigkeit der Norm im Allgemeinen unter Ausschaltung der beanstandeten Auslegung im Besonderen“ charakterisieren. Die Unvereinbarerklärung liegt – auf der dem BVerfG zur Verfügung stehenden Entscheidungsskala – zwischen der Nichtigerklärung und der verfassungskonformen Auslegung. Es handelt sich um eine vom BVerfG „erfundene“ Entscheidungsvariante. Sie erklärt ein Gesetz ohne Feststellung seiner Nichtigkeit für verfassungswidrig. Das BVerfG hat die bloße Unvereinbarerklärung ohne gesetzliche Ermächtigung geschaffen, inzwischen hat sie der Gesetzgeber jedoch anerkannt (§§ 31 II, 79 I BVerfGG), wenngleicher weder ihre Voraussetzungen noch ihre Rechtsfolgen genauer geregelt hat. Idealtypisch wird eine Appellentscheidung getroffen, wenn eine überprüfte Norm zwar nicht verfassungswidrig ist, aber der bestehende Regelungszustand verfassungswidrig zu werden droht) Hierzu gehören aber auch solche Entscheidungen gefasst, denen ein zwar schon rechtswidriger Zustand zugrunde liegt, das BVerfG aber die Konsequenzen einer Nichtig- oder Unvereinbarerklärung – aus welchen Gründen auch immer – nicht treffen möchte. 일반적으로 한국 헌법재판소의 결정유형은 독일 연방헌법재판소의 재판유형에서 비롯된 것이라고 한다. 그러나 한국 헌법재판소의 결정유형과 독일 연방헌법재판소의 재판유형은 같은 점도 적지 않게 발견되지만, 여러 가지 점에서 다르다. 법률의 위헌성을 확인하였을 때 연방헌법재판소가 내리는 재판유형에는 무효선언, 헌법합치적 해석, 불합치선언 그리고 촉구재판이 있다. 연방헌법재판소는 심사대상이 된 법률이 헌법에 위반된다는 확신에 이르면 그 법률을 무효로 선언한다. 연방헌법재판소의 무효선언은 법률의 위헌성을 확인할 뿐 아니라 그 법률이 무효임도 함께 선언한다. 그래서 연방헌법재판소의 무효선언은주문 자체에서 위헌법률이 무효임이 명시된다. 연방헌법재판소가 위헌법률을 무효라고 선언하는 것은 독일의 전통적인 법관, 즉 이른바 무효법리(당연무효설)에 기초한다는 것이 지배적인 견해이다. 위헌성이(구분할 수 있는) 법률이나 법률규정의 부분에만 있으면, 법률 폐기는 그 부분에만 한정된다[양적 일부무효(부분무효)]. 연방헌법재판소는 조문의 특정부분이나 단어가 아닌 조문에 특별히 드러나지 않는 특정사건상황을 무효로 선언하기도 한다. 이것을 규범조문 삭제 없는 무효선언이라고 부른다. 연방헌법재판소가 무효선언을 내리면 위헌법률은 더는 존재하지 않는다. 그러나 연방헌법재판소가 헌법합치적으로 해석한 법률은 실질적으로 무효가 되지만 형식적으로는 계속 존재한다. 그래서 헌법합치적 해석은 변형재판으로 분류된다. 불합치선언은 연방헌법재판소가 법률의 수권 없이, 본래 법률에 어긋나게 무효선언의바람직하지 않은 효과를 방지하려고 ‘창안한’ 변형재판이다. 불합치선언은 무효선언 효과에서 입법적 형성의 자유를 보호하려는 것이다. 불합치선언은 무효 확인 없이 법률이 위헌이라고만 선언한다. 연방헌법재판소가 법률이 ‘아직은’ 합헌임을 확인하지만, 옹근(완벽한) 합헌상태를 회복하거나 앞날에 닥쳐올 위헌상태를 예방하기 위해서 입법자가 활동할 것을 촉구하는 재판을 촉구재판이라고 한다. 촉구재판을 이렇게 이해하면 촉구재판은 무효선언의 변형재판이 아니라 합치선언의 변형재판이다. 불합치선언은 규범에 대한 반가치판단을 포함한다. 하지만 촉구재판은 그러한 판단을 포함하지 않는다.

법률의 개정과 권한쟁의심판 결정의 기속력- 공유수면의 경계와 매립지의 관할결정에 관한헌법재판소 결정을 중심으로 -

조재현 헌법재판연구원 2016 헌법재판연구 Vol.3 No.1

The decision on competence dispute by the Constitutional Court shall bind all state agencies and local governments (Article 67 Section 1 of the Constitutional Court). The binding effect of the Constitutional Court's decisions impose on all government that they should have duties to respect the Court's decision and not to do the same conduct in the same circumstances. The binding effect of the Court's is deemed to be under a constitutional obligation to respect a decision and to remove the unconstitutional and illegal elements in his or her own activity. In a competence dispute over the jurisdictional authority between two local governments over the embankment built for the construction of the harbor in the ocean(2000 Hun-Ra 2), the Constitutional Court held that the right to local self-government of the autonomous local government guaranteed under Section 1 of Article 117 of the Constitution includes the authority to exercise its self-government right within its jurisdictional area, the self-governing authority of the local government exists over the public waters, therefore Dangjin-gun has the jurisdictional authority over the area located between the above two local governments on grounding that there exists an administrative custom recognizing the maritime demarcation on the topographical map published by the National Geography Institute. In 2009, the Local Government Act is provided that the Ministry of Government Administration and Home Affairs, passing the deliberation and decision of the Local Government Dispute Mediation Committee, could have a decision authority on the reclaimed land which was made by filling up public waters and the boundary, was amended. If there is a dissent on the decision of the Ministry of Government Administration and Home Affairs, the Supreme Court could have a decision authority on this issue under Section 8, 9 Article 4 of the Local Government Act. In 2015, the Ministry of Government Administration and Home Affairs have decided the jurisdictional authority over the reclaimed land which was made by filling up public waters since the amendment of the Local Government Act, located between the above two local governments, differently in the decision of the Constitutional Court. There has been a dispute continuously the issues about whether the decision of the Ministry of Government Administration and Home Affairs would be against the binding effect of the decision of the Constitutional Court. Also there is a problem which has the jurisdictional authority on the reclaimed land by filling up public waters and the boundary, the Constitutional Court or the Supreme Court. It brings the conflict about the duties and authorities between the local governments by the jurisdictional decision on the boundary of public waters. In conclusion, it is reasonable that the Constitutional Court should have the jurisdictional authority on the boundary of public waters under Article 111 Section 1 of the Constitution. 헌법재판소는 2000헌라2결정에서 국가지형도상의 해상경계선을 근거로 아산만 해역에 대하여 그 경계선남측 해역을 당진군의 관할로 하면서 매립된 토지도 당진군의 관할로 인정하였다. 2009년에 지방자치법이개정되어, 공유수면 경계 및 관할구역 결정은 지방자치단체 중앙분쟁조정위원회의 심의・의결에 따라 행정자치부장관이 결정하도록 하는 규정이 마련되었다. 행정자치부장관은 지방자치법 개정 이후에 등록된 매립지에 대하여 종전에 헌법재판소가 당진시의 관할로 결정한 제방을 경계로 제방 위쪽 부분은 당진시로, 제방 아래쪽 부분은 평택시로 귀속시키는 결정을 하였다. 중분위와 행정자치부장관의 관할 결정은 헌법재판소의 기속력을 고려하여 지방자치법 개정 이후에 등록된 매립지만을 대상으로 하고 있으나, 그 결정은 헌법재판소의 선례변경 전에 이루어졌고, 결정 당시에 헌법재판소는 지형도상의 해상경계선을 공유수면 및그 매립지의 관할을 구분하는 기준으로 보고 있었다. 따라서 중분위와 행정자치부장관의 결정은 헌법재판소 결정의 기속력에 반하는 결정으로 볼 수 있다. 그런데 그 이후 헌법재판소도 종래 관습법적 효력을 인정했던 공유수면에 대한 해상경계선 관할 구분기준을 폐기하였다. 헌법재판소의 선례변경으로 공유수면의 경계와 매립지의 관할획정에 관한 문제는 다른 양상으로 전개되었다. 개정 지방자치법에서는 공유수면의 경계와 매립지의 관할 획정권한을 행정자치부장관과 대법원에 부여하고 있다. 헌법재판소는 공유수면 관할획정에 관한 해상경계선 구분 기준은 폐기하였으나, 관할에 관한 다툼이 있는 경우 관할획정 권한은 여전히 헌법재판소가 보유한다고 결정하였다. 생각건대, 공유수면의 관할 결정은 법률해석이 아닌 사실인정에관한 문제이며, 그러한 결정으로 헌법이나 법률에서 정하고 있는 지방자치단체의 권한에 대한 제한이나 침해 문제를 가져올 수 있기 때문에 헌법재판소의 관할로 하는 것이 바람직하다.

자구만 바뀐 개정조항에 위헌결정의 효력이미치는지 여부- 대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결을 중심으로 -

남복현 헌법재판연구원 2015 헌법재판연구 Vol.2 No.1

Hier handelt sich um eine Bemerkung vom Urteil des KGGHs (Koreas Grosser Gerichtshof) vom 28. 9. 2014 – KGGH 2014Do5433. In diesem Fall hat das KGGH das Urteil erlassen, indem er von Amts wegen die Anwendung der Vorschrift ausschliesst, die früher vom KVerfG als verfassungswidrig erklärt geworden war und inzwischen nur ihr betroffener Wortlaut vom Gesetzgeber schon geändert war, aufgrund dessen, dass seine Bedeutung ihres Inhalts dennoch als unberührt erhalten sei, auch wenn diese neue Vorschirft mit anderem aber gleichgültige bedeutung innehanbenden Wortlaut vom KVerfGG noch nicht als verfassungswidrig erklärt wurde. Nur alte Vorschrift hatte KVerfGG im Fall vom 24. 04. 2014 – 2011Heonba2 – als verfassungswidrig erklärt. Die neue Vorschrift, deren Anwendung der KGGH schon ausschliessen hatte, war beim KVerfG nicht einmal als Streitgegenstand angenommen. Einige Schwerpunkte bei diesem Fall werden kritischerweise dargestellt, wie folgende. Erstens ist es zu feststellen, dass auch der Gerichtshof über die Prüfungsmacht zur Verfassungswidrigkeit einer Vorschrift im Gesetz verfügt, dennoch er in Bezug auf die Ausschliessung ihrer Anwendung nur die Befugnis zur Vorlage an dem KVerfGG hat, so dass er nach der betroffenen Entscheidung des KVerfGGs erst ihre Anwendung ausschliessen kann. Verliehen ist zum Gerichtshof nur die Befugnis zur Vorlage aber ausschliesslich zum KVerfG die zur letzten Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit. Bei diesem Urteil verstoss KGGH Art. 107 Abs. 1, Art. 111 Abs. 1 Nr. 1, und Art. 113 Abs. 1 KVerf, indem er mit dem erweiternden Interpretation die Anwendung der neuen Vorschrift ausschloss, aufgrund dessen, dass die neue Vorschrift gleichgültige Bedeutung mit der alte habe, die früher schon vom KVerfGG als verfassungswidrig erklärt wurde. Es wäre für den KGGH klar, mit der Beseitigung des Verfahrens im KVerfG, in dem die neue Vorschrift noch einmal überprüft werden soll, könnte er den Betroffenen helfen, um schnell und einfach ihr Recht bewahren zu lassen. Aber würde es gleichzeitig gegen die verfassungsrechtliche Ordnung über die Verteilung der Kompetenz zwischen KGGH und KVerfG verstossen, weil sie diesem die Priorität gegeben hat. 이 글에서는 대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결을 평석하였다. 이 사건에서 대법원은 헌법재판소가 위헌으로 결정을 하지 아니한 신법조항을 위헌결정된 구법조항과 내용은 변함이 없이 오로지 자구만 바뀐 것에 지나지 아니함을 이유로 직권으로 그 적용을 배제하는 내용의 판결을 선고하였다. 헌법재판소는2014. 4. 24. 2011헌바2사건에서 구법에 대해 위헌으로 결정하였을 뿐이었다. 대법원이 구법에 관한 위헌결정의 효력을 확장해서 적용배제한 신법에 대해 헌법재판소는 심판대상에서 명확히 제외시킨 것이었다. 이에 관해 평석하면서 몇 가지로 그 핵심적인 내용을 제시한다. 먼저, 법원은 법률에 관한 위헌심사권을 지니고 있지만, 위헌법률의 적용을 배제하기 위해서는 헌법재판소에 제청하여야 하고, 헌법재판소의 심판결과에 따라 재판하여야 한다. 법원에게는 법률에 관한 위헌심판제청권만이 부여되었을 뿐이고, 위헌결정권은 오로지 헌법재판소에게만 전속된 것이다. 그런데, 이 사건 대법원 판결에서 구법과 신법이 실질적으로 동일함을 이유로 신법에 대한 위헌심판을 제청하지 아니하고 구법에 관한 위헌결정의 효력을 확장해서 적용배제한 것은 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호 및 제113조 제1항을 위반한 것이다. 헌법재판소에서의 위헌심판절차가 생략됨으로써 소송당사자의 신속한 권리구제에는 기여할 것이다. 그렇지만, 이는 신속한 권리구제를 희생하면서 추구하고자 한 헌법상 권한법질서에 어긋나는 것이다. 다음, 이 사건 대법원 판결이 구법에 관한 위헌결정의 효력을 확장해서 신법에도 그 효력이 미치는 것으로 파악했다 하더라도, 대법원에게는 법률에 관한 위헌결정권이 인정되지 않기 때문에, 그 신법의 효력과존속에는 아무런 영향을 미치지 못한다. 법적용자가 그 신법의 적용을 배제하려면, 헌법재판소에 새로이 심판을 제청하지 않으면 안 될 것이다. 마지막으로, 이 사건 대법원 판결에서 나타난 문제점을 해결하는 방안으로는 권한쟁의심판청구, 재판소원의 허용 및 주심대법관의 탄핵소추 등을 고려할 수 있다. 요컨대, 이를 계기로 헌법재판소는 물론이고 헌법소송에 관심을 가진 학자들은 위헌법률심판절차와 관련해서 심판대상의 문제를 이론적으로 좀더 치밀하게 체계화시켜야 할 것이다. 심판대상에 대해서만 심판이 이루어지고 또 그에 대해서만 결정주문의 효력이 미치는 것이라는 점에 관해 이제까지 실무적으로나 이론적으로 이를 간과하는 경향이 없지 않았다는 사실에 깊이 반성해야 할 것이다.

헌법재판에서 소수의견제도

허완중 헌법재판연구원 2019 헌법재판연구 Vol.6 No.1

Das Sondervotum bezieht sich auf die Stellungnahme des Richters, der in einer Entscheidung angezeigt wird, der dem Entscheidungstenor oder der Entscheidungs- gründe widerspricht. Das Sondervotum bedeutet, dass die Entscheidung des Verfassungsgerichts nicht einstimmig von den Richtern beschlossen wurde. In der Verfassungsgerichtsbarkeit ist der Entscheidungstenor nicht immer die Meinung vieler Richter. Das Sondervotum ist nicht immer die Meinung einer kleinen Anzahl von Richtern, daher können viele Richter Sondervotum vertreten. In Artikel 34 Absatz 1 des Verfassungsgerichtsgesetzes heißt es: „Die an der Entscheidung beteiligten Richter geben ihre Stellungnahmen in der Entscheidung ab.‟ Das Sondervotum erscheint nur im Plenum. Die Angabe von Sondervotum ist ein Recht, keine Pflicht des Richters. Das Sondervotum bewirkt keine Entscheidung des Verfassungsgerichts. Die Einführung des Sondervotums ist Ausdruck für den in Fragen des Verfassungsgerichts vorhandenen Pluralismus in Methode und Ergebnis der Verfassungsinterpretation. Die Funktion des Sondervotums ist wie folgt: ① das Sondervotum informiert die Öffentlichkeit über die Ergebnisse der verschiedenen Verfassungsinterpretation. ② das Sondervotum zeigt, dass die Entscheidung des Verfassungsgerichts endgültig ist, jedoch nicht die einzige Schlussfolgerung zur Verfassungsinterpretation. ③ die Genehmigung des Sondervotums kann die Mehrheitsmeinung deutlicher machen, sodass das Argument des Gerichts oft die Form eines diplomatischen Kompromisses verhindern kann. ④ wenn der Entscheidungs- tenor überzeugender ist als das Sondervotum, hebt es die Gültigkeit der Mehrheitsmeinung hervor. ⑤ wenn das Sondervotum überzeugender ist als der Entscheidungstenor, kann es das Problem der Mehrheitsmeinung hervorheben. ⑥ die Existenz von Sondervotum zeigt, dass die Entscheidung des Verfassungsgerichts der Abschluss der Diskussion der Richter ist. ⑦ das Sondervotum erlaubt einem Richter, der nicht vollständig mit dem Entscheidungstenor einverstanden sein kann, seine Persönlichkeit als Richter zu wahren, indem er einen Weg öffnet, um sein Gewissen zu bewahren. ⑧ die Rechtsentwicklung wird gefördert und kann manchmal dazu führen, dass Gesetze zeitweise erlassen oder aufgehoben werden können. ⑨ das Sondervotum kann die Meinungen der einzelnen Richter auf transparente Weise eröffnen, sodass die Öffentlichkeit das Verfassungsgericht oder die Richter kontrollieren kann. 소수의견은 재판의 결론, 즉 헌법재판소의 결정이나 그 이유에 관해서 견해를 달리하는 재판관이 결정서에 표시하는 재판관 개인의 의견을 말한다. 간단히 말해서 소수의견은 법정의견이 아닌 재판관의 의견이다. 소수의견이 있다는 것은 헌법재판소 결정이 재판관들의 만장일치로 이루어지지 않았다는 것을 뜻한다. 헌법재판에서는 법정의견이 언제나 다수 재판관의 의견인 것은 아니다. 소수의견은 늘 소수 재판관의 의견이 아니라서 다수 재판관의 의견이 소수의견이 될 수도 있다. 이러한 점에서 소수의견이라는 용어는 적절하지 않다. 법정의견이 아닌 의견이라는 개념에 맞게 비법정의견이라고 부르는 것이 타당하다. 헌법재판소법 제34조 제1항은 “심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다.”라고 규정하여 소수의견제도의 명시적인 법률적 근거를 둔다. 소수의견은 반대의견, 보충의견, 별개의견으로 나눌 수 있다. 반대의견은 주문에 반대할 때 내는 소수의견이고, 보충의견은 법정의견의 결론에는 동의하나 그 이유를 보충할 때 내는 소수의견이며, 별개의견은 별도의견이라고도 하는데, 법정의견의 결론에는 동의하나 그 이유를 달리할 때 내는 소수의견이다. 소수의견은 전원재판부에서만 나타난다. 소수의견 표시는 재판관의 의무가 아니라 권리이다. 소수의견에는 어떠한 헌법재판소 결정의 효력도 귀속되지 않는다. 소수의견제도는 헌법 해석의 다원성을 기초로 재판부를 구성하는 재판관의 의견을 존중하려는 것이다. 소수의견은 ① 다양한 헌법 해석 결과를 국민에게 알리고, ② 소수의견은 헌법재판소 결정은 해당 사건에 대해서는 최종적이기는 하지만 헌법 해석에 관한 유일한 결론이 아님을 드러내며, ③ 소수의견 허용은 다수의견을 더 분명히 표현하게 할 수 있게 함으로써 헌법재판소의 논증이 종종 외교적 타협의 성격과 같은 형태를 취하는 것을 방지할 수 있고, ④ 다수의견이 소수의견보다 더 설득력이 있다면 다수의견의 타당성을 강조하기도 하며, ⑤ 다수의견보다 소수의견이 더 설득력이 있다면 다수의견의 문제점을 부각하기도 하고, ⑥ 소수의견의 존재는 헌법재판소 결정이 재판관들의 대화와 토론에 따른 결론이라는 것을 보여주며, ⑦ 소수의견제도는 법정의견에 도저히 찬성할 수 없는 재판관이 법정의견에 형식적으로 동의하도록 하거나 동의를 추정받음으로써 자기 양심을 지킬 수 없는 것에서 빠져나올 길을 열어주어 재판관으로서 인격을 지킬 수 있게 해주고, ⑧ 법발전이 촉진되고 때에 따라서는 법규범의 개폐를 유도할 수도 있으며, ⑨ 소수의견제도는 재판관 개개인의 의견을 투명하게 공개함으로써 국민이 헌법재판소나 재판관을 통제할 수 있게 하는 기능이 있다.

기소유예 처분에 대한 헌법소원심판 대상의 적절성에 관한 연구

이공주 헌법재판연구원 2021 헌법재판연구 Vol.8 No.2

Many people have now become familiar with constitutional trials and the Constitutional Court through the presidential impeachment trial, the trial of the dissolution of a political party, and the trials of unconstitutional laws such as adultery and abortion in recent years. And, the Constitutional Court has now been recognized as an institution that protects the constitutional order based on constitutional trials. However, news reports are sometimes announced that the Constitutional Court has made decisions to cancel the prosecution services’ non-indictment of minor criminal cases, raising questions as to the appropriateness of such decisions of the Constitutional Court in Korea, which has adopted the convenience of prosecution. In the case of objecting to the prosecution’s disposition of non-prosecution, the complainant may be entitled to remedy through systems such as appeal, re-appeal, application for judgment, and constitutional complaint trial. However, in relation to dispositions of non-prosecution, the only way for a suspect to disobey a non-prosecution disposition, which is particularly unfavorable to the suspect, is to file a constitutional complaint. The principle of subsidiarity is applied to the Korean Constitutional Court. However, the principle of subsidiarity cannot be applied to the method of disobeying a suspended prosecution. This is because there is no other remedy under the current law. Therefore, it is necessary to reorganize the legal system so that the Constitutional Court does not handle minor cases. In other words, the provision of an appeal system for suspects is a matter of legislative policy. The law can be amended not only according to the Constitutional Court’s judgment on whether the law is unconstitutional but also by the legislature. Therefore, in Article 10 of the Public Prosecutor’s Office Act, the person who can appeal should not be limited to ‘complainant, informer’, but should be amended to ‘complainant, informer or suspect’ so that the suspect can also file an appeal. In Article 260 of the Criminal Procedure Act, the right to file a request for adjudication should not be limited to ‘a person who has filed a complaint as a person with the right to file a complaint’, but it should be amended to ‘a complainant or a suspect’ to guarantee the right to apply for adjudication to the suspect. A constitutional complaint may not be filed if there is a remedy procedure provided for in other Acts unless all the procedures have been completed. This points out that when the people’s fundamental rights are violated, the law should provide remedies if possible so that the Constitutional Court should be the last resort. The reason why the people defined the Constitutional Court as a constitutional institution was that the role of the Constitutional Court was crucial. Now, the relevant laws must be amended so that the Constitutional Court can become a Constitutional Court that meets the expectations of the people. 헌법재판에 대해서 낯설었던 국민들도 최근 몇 년 간 이루어진 대통령탄핵심판, 정당해산심판 그리고간통죄, 낙태죄 등의 위헌법률심판을 통해 이젠 헌법재판, 헌법재판소에 대해서 많이 익숙해졌고, 헌법재판소는 헌법적 판단을 기준으로 헌법질서를 수호하는 기관으로 인식하고 있다. 그런데 사소한 범죄에 대한 기소유예 처분에 대하여 헌법재판소가 취소결정을 했다고 나오는 뉴스를가끔 볼 때, 기소편의주의를 채택하고 있는 우리나라에서 검찰의 기소유예처분에 대한 취소여부를 헌법재판소에서 심판하는 것이 적정한가에 대한 의문을 들게 한다. 검사의 불기소처분에 대하여 불복하는 경우, 고소・고발인은 항고, 재항고, 재정신청, 헌법소원심판 등의 제도를 통하여 권리를 구제받을 수 있지만, 불기소처분 중 특히 피의자에게 불리한 기소유예 처분에대하여 피의자가 불복하는 방법은 헌법소원심판 청구가 유일한 수단이기 때문이다. 우리나라 헌법재판은 보충성의 원칙이 적용된다. 그런데 기소유예 불복방법에 대하여는 보충성의 원칙이 적용될 수 없다. 현행법상 다른 구제제도가 없기 때문이다. 따라서 헌법재판소가 경미사건의 전담부서로 변질되지 않도록 법제도 정비가 필요하다. 즉, 피의자의 불복제도 마련은 입법정책의 문제이다. 헌법재판소의 위헌여부 판단에 따라서만 법률이 개정되는 것이 아니라, 헌법재판소에 의지하지 않고 입법부 스스로 법을 개정하면 되는 문제이다. 따라서 검찰청법 제10조에서 항고할 수 있는 자를 ‘고소인, 고발인’으로 한정하지 말고, ‘고소인, 고발인이나 피의자’로 개정하여 피의자도 항고할 수 있도록 하여야 하며, 형사소송법 제260조에서 재정신청권자도 ‘고소권자로서 고소를 한 자’로 한정하지 말고, ‘고소인이나 피의자’로 개정하여 피의자에게도 재정신청권을 보장하여야 한다. 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 이 의미는 국민이 기본권을 침해당했을 때는 법률에 구제절차를 가급적 마련하라는 의미로 해석하여야하며, 헌법재판소는 최후의 보루라는 의미이다. 국민들이 헌법재판소를 헌법기관으로 규정한 것은 그 만큼의 무게 있는 헌법재판소의 역할이 필요하였기 때문이다. 이제는 관련법을 개정하여 국민들이 바라는그 기대에 부합하는 헌법재판소가 될 수 있도록 하여야 한다.