형법상 ‘위험한 물건’

송문호(Moonho Song) 전북대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.42 No.-

현재 형법과 형사특별법에서 규정하고 있는 흉기 기타 위험한 물건을 사용하는 경우 가중처벌하는 특수범죄는 흉기와 위험한 물건을 통일적으로 규정하고 있지 않고 혼용하고 있다. 이에 더해 ‘휴대하여’라는 부가어를 사용함으로써 판례도 이를 ‘이용하여’라는 의미로 확장 또는 유추해석을 하고 있어 더욱 혼란을 가중시킨다. 더욱이 위험한 물건의 개념은 그 정확한 정의를 내릴 수 없을 정도로 거의 제한이 없는 규범적 개념으로서 개방구성요건이다. 이는 형법상 명확성의 원칙에 반하고 예측가능성도 담보하지 못하므로 현재의 상태에서 가중처벌의 표지로 삼기에는 위헌의 요소까지 내포하고 있다. 입법사적으로 보아도 이러한 특수범죄는 흉기의 개념을 명확하게 하기 위해 위험한 물건을 구체적으로 언급하기 시작했으며, 폭처법의 경우 사회질서를 혼란시키거나 폭력조직에 대처하기 위한 과도기적 정권교체시에 입법되었으나 오늘날과 같이 폭넓게 일반화될 것까지 당시에는 예상하지 못했을 것이다. 현재 위험한 물건의 위험성은 물건의 속성에 따라 결정될 수 없고, 행위자가 그 물건을 임의적으로 위험하게 사용하는가의 여부에 달린 것이다. 즉 위험한 물건을 이용한 특수범죄의 성립여부는 구체적으로 행위자가 사용할 의도가 있었는지라는 (초과)주관적 구성요건을 명시적으로 둠으로써 그 적용을 제한하여야 한다. 현재 학계에서 ‘흉기 기타 위험한 물건을 이용하여’로 모두 개정하는 것이 바람직하다는 의견 또한 재고되어야 한다고 생각한다. 위험한 물건을 이용한 특수범죄의 구성요건의 불명확성, 예측곤란성 등을 극복하고 현실적인 판례의 판단기준을 감안한다면, 위험한 물건을 사용한 특수범죄의 구성요건은, 예컨대 ‘상해의 목적으로 위험한 물건을 사용하여 ~한 자는 (또는 ~의 죄를 범한 때에는)’이라는 문장구조로 특수범죄의 구성요건의 형태를 전반적으로 개정하는 것이 바람직하다.

아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 구성요건과 판례

송문호(Song, Moonho) 전북대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.50 No.-

아동⋅청소년의 성을 보호하는 중심개념은 사실상 아동⋅청소년에 대한 성적 악용이나 남용이 되어야 하고 범죄구성요건도 이러한 관점에서 재정비하는 것이 바람직하다고 생각된다. 아동⋅청소년을 성범죄로부터 보호하고 직접적으로 그들의 성을 보호한다는 아청법의 제1차적인 규범목적에 비추어 본다면, 성적 악용이나 남용행위는 성을 사는 행위보다 아직 성숙한 성의식을 갖추지 못한 아동⋅청소년을 근본적으로 보호할 수 있을 것이다. 아동⋅청소년이용음란물의 정의를 규정한 제2조 제5호는 성을 사는 행위를 기본구성요건으로 하는 “제4호의 어느 하나에 해당하는 행위”로 규정할 것이 아니라, 제4호의 가.목 내지라.목의 행위로 한정하여 규정하는 것이 명확하다. ‘그 밖에 성적 행위’는 체계적 역사적으로 보아도 불명확성만 가중시킬 뿐 불필요한 규정이다. 제정이후 아동⋅청소년이용음란물의 정의는 점점 확대되어 왔는데, 아동⋅청소년음란물을 처벌하는 제1차적이며 우선적인 이유는 영상에 출연한 아동⋅청소년을 신체적⋅정신적인 침해와 심리적⋅성적인 발전이 저해될 구체적 위험에서 보호하기 위함이다. 가상음란물은 헌법상 인간의 존엄성을 향유할 사람이 실제로 존재하지 않기 때문에 인간의 존엄성을 침해한다고 평가하기 어렵다. 또한 가상의 아동⋅청소년음란물을 제작하거나 배포한 행위가 실제로 발생한 성폭력범죄와 인과관계를 인정하기는 어려워서 제작⋅배포한 자에게 책임을 지우기도 쉽지 않다. 입법론상으로는 아청법도 전체적인 형법의 체계와 상응하게 13세미만 아동에 대해서는 절대적 보호를, 13세 이상 19세미만 청소년에 대해서는 상대적으로 보호하는 것이 바람직하며 구법처럼 아동⋅청소년이용음란물을 실제청소년이 등장하는 경우로 한정하는 것이 형벌의 확장을 방지하고 죄형법정주의에도 충실하다. 현행 아청법의 불명확성에도 불구하고 판례는 아동⋅청소년이용음란물의 정의가 모호하다는 평가를 하며 그로 인한 과도한 처벌을 경계하기 위해서 죄형법정주의에 입각하여 비교적 엄격한 해석을 하고 있다고 평가할 수 있다.

법률상 사이버재물개념과 철학적 근거

송문호(Moonho Song) 원광대학교 법학연구소 2017 圓光法學 Vol.33 No.1

사이버 공간에서 디지털형태의 정보는 단순히 정보를 교환하거나 저장하는 기능에 그치는 것이 아니고 새로운 형태의 독자적인 경제시장을 만들어가고 있다. 사이버공간에서 파일의 형태로 유통되는 사이버재물도 법률상의 ‘물건’ 또는 ‘재물’로서의 지위를 인정하고 정당화될 수 있는지를 근대 자본주의의 이념적 기초를 제공한 로크와 헤겔 그리고 공리주의자들을 통해 검 토한다. 이들의 정당화이론이 현대정보사회에서도 통용될 수 있는가에 대해서는 세부적으로 논란이 있겠지만, 로크의 노동이론은 자연상태에 노동을 투입하여 얻어낸 무언가는 사회적 의무를 등한히 하지 않는 한 존중되어야 한다는 기본프레임은 여전히 유효하다고 생각된다. 또 한 사이버재물도 외부세계에 자기의 의지(Wille)를 투영시키는 외형화과정을 거치며 헤겔이 말하는 지식･학문･재능 등 무형의 자산과 매우 유사한 구조를 가지고 있다. 따라서 추상적 관념이 외부로 표현되는 과정을 거쳐 이를 사회구성원이 이를 승인한다면 배타적인 권리가 인정 된다. 특히 사이버재물은 현실적인 점유보다 이용할 수 있는 권리, 배타적인 지배가능성 등이 더 본질적 특징이므로 인격이론에도 부합한다. 마지막으로 사이버재물은 자연상태의 유한한 목초지와는 달리 아이디어와 창의력에 의해 생산되며 일정한 물리적 공간을 전제하지도 않는다. 공리주의의 무체재산권에 대한 기본입장은, 개발자는 그 자신의 노력으로 산출한 모든 사회적 혜택을 차지할 수 있는 자연권을 가진다. 공리주의의 기본전제들을 현대적 시각에 맞게 재해석한다면 아이디어 창의성에 바탕을 두고 다자간 접속과 관계형성을 특징으로 하는 사이버재물에 대해서 정당성의 근거를 마련해줄 수 있다고 생각된다. 사람들이 현실적으로 가지고 있는 전통적인 물건이 갖는 의미는 쉽게 사라지지 않는다. 그러나 현대사회에서 사이버공간에서 인간의 경험체험과 경제활동은 하드웨어가 아닌 소프트웨어의 차이에서 결정된다는 사실은 부인할 수 없다. 사이버공간의 실재성을 인정하고 사이버재물의 재물성을 인정하여 향후 법률이 재구성된다 하더라도, 사이버공간의 부정적 측면을 항상 경계하여야 한다. Digital information in cyberspace is not just a function of exchanging or storing information, but it is creating a new type of independent economic market. Cyber property circulated in the form of files in cyberspace is examined through Locke and Hegel and Utilitarianists who have provided the ideological basis of modern capitalism to recognize and justify their status as a ‘thing’ or ‘property’ in the law. Although the controversy over whether these justification theories can be used in modern information societies is controversial in detail, Locke s labor theory is based on the assumption that something derived from the labor input into the natural state must be respected unless it neglects social obligations. It is in cyberspace valid. Cyberproperty also has a very similar structure to intangible assets such as knowledge, scholarship, and talents that Hegel speaks through an externalization process that projects his will (Wille) to the outside world. Therefore, an exclusive right is recognized if a social member approves it through the process of expressing abstract ideas. In particular, cyberproperty is more essential than realistic occupation, and the possibility of exclusive dominance is also consistent with personhood theory. Finally, cyberproperty is produced by ideas and creativity unlike finite pastures in nature, and does not presuppose a certain physical space. The basic position of intrinsic property rights of utilitarianism is that the developer has a natural right to take up all the social benefits he has created in his own efforts. Reinterpreting the basic assumptions of utilitarianism in accordance with the modern perspective can be considered as a basis for the legitimacy of cyberproperty, which is characterized by multi - party connection and relationship formation based on idea creativity. The meaning of traditional objects that people have in reality does not disappear easily. However, it can not be denied that human experience and economic activity in cyberspace in modern society are determined by the difference of the software rather than the hardware. Even if the law is reconfigured in recognition of the reality of cyberspace and recognition of the reusability of cyberspace, the negative aspects of cyberspace should always be guarded.

형법 제1조 2항과 한시법에서 동기설의 문제점

송문호(Song, Moonho) 전북대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.41 No.-

우리 대법원이 취하고 있는 동기설은 언제, 어떠한 상황에서 법률적 반성이 있는지 아니면 단순한 사실관계의 변동이 있는지에 대한 회의가 제기될 수 밖에 없으며 처벌이냐 불처벌이냐의 기준으로 삼기에는 매우 불명확하며 자의적이다. 따라서 한시법의 추급효인정여부에 관한 현실적인 문제점들은 구체적인 입법을 통하여 해결하는 것이 타당하다고 생각한다. 따라서 개개의 법률에 직·간접적으로 유효기간을 정하여 협의의 한시법만을 인정하거나 1992년 형법개정법률안 제2조 2항처럼 일반적 규정을 두는 방안도 고려해야 한다. 형법 제1조 2항은 동기설에 따라 구분하지 않고 형법상 자연범의 경우는 물론 법정범인 행정형법의 경우에도 당연히 적용되어야 제재적 처분을 포함한 행정처분과 행정형법에 대해 행위시법을 적용하는 대법원판례의 입장이 일관성을 유지하게 된다. 가벼운 신법을 소급적용 할 수 있는 형법 제1조 2항은 헌법상의 소급효금지보다는 서열상 한 단계 낮은 원칙이고 소급효금지원칙을 규정한 제1조 1항에 대한 보완규정이므로 소급효금지의 원칙이 적용될 때 나타날 수 있는 부당한 결과를 수정하거나 제거하는 기능을 담당한다.

부부강간죄의 입법론적 고찰

송문호(Song Moonho),양랑해(Yang Langhae) 전북대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.38 No.-

원칙적으로 혼인관계에서는 강간죄가 성립하지 않으나, 실질적으로 혼인이 파탄된 경우에는 부부사이라도 강간죄가 성립된다는 것이 종래 대법원 판례의 입장이다. 2000년대 이후, 여성계를 중심으로 부부강간 인정논의가 대두되면서, 정상적인 부부관계라 하더라도 폭행·협박으로 배우자를 강간할 권리는 없으므로 강제추행 내지 강간죄가 성립된다는 하급심판결은 있었지만, 피고인이 자살하거나, 상고를 포기함으로써 이에 대한 대법원의 판단은 이루어지지 않았었다. 그런데, 최근 ‘정상적인 부부사이에서 흉기로 위협해 강제로 성관계를 맺은 사안’에서 항소심 유죄판결 후, 피고인이 상고를 하여 결국 대법원이 이에 대한 판단을 하기에 이르렀는데, 이 사건 판단을 위해 대법원은 사건을 전원합의체로 회부하여 올해 4월 18일, 첫 번째 공개변론을 하기에 이르렀고, 5월 16일, 강간죄의 성립을 인정함으로써 43년 만에 판례의 변경이 이루어졌다. 이 문제는 해석논의보다는 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다고 생각된다. 부부강간을 인정하더라도 법정형 비구분에 대한 위헌성, 판례의 변경으로 인한 소급효처벌 문제 등이 여전히 남게 되고, 부부강간을 인정하지 않을 경우 그 수단인 폭행 협박만을 처벌할 가능성은 없는 것인지, 물리적 심리적 강제로 인한 부부강간은 어떻게 볼 것인지, 일방배우자가 이를 남용할 수 있는 우려가능성은 어떻게 해소할 것인지 등에 대한 추가적인 의문이 남기 때문이다. 위와 같은 의문을 해소하고, 형법의 보장적 기능을 충실히 하기 위한 구체적 입법대안을 모색한다. 따라서, 본 논문은 혼인관계는 일반적인 관계와 다름을 전제로 하고, ‘부부간의 특수성을 형법에 어떻게 투영할 것인가’, ‘일반적인 강간죄의 기준을 부부사이에도 그대로 적용하는 것이 과연 타당한가’ 라는 점을 논의의 출발점으로 하여, 세부적으로는, 어떻게 하면 부부강간이 성립되는지, 일반강간죄의 폭행·협박을 그대로 적용할 것인지, 법정형은 어떻게 할 것인지, 부부간 유사강간 및 강제추행은 어떻게 할 것인지, 부부간의 특수성으로 인한 감경조건을 신설하거나, 친고죄 규정을 존치시킬 것인지 등의 세부적 입법방향에 대하여 논한 후 본고의 논리에 따른 입법안을 제시하였다.

한국형사제재의 발전경향

송문호(Song, Moonho) 전북대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.38 No.-

조선시대이전 한국형법은 당률, 대명률 등 중국의 영향을 강하게 받아왔다. 한국은 1953년 제정형법을 탄생시켰고 9차례의 크고 작은 개정이 있었다. 그 중 1992년과 2011년 형법개정 법률안은 다년간의 논의와 연구를 거친 전면 개정안이며 성공과 실패여부를 떠나 향후 계속적으로 한국형법상 형사제재 발전논의의 바탕이 될 것이다. 1992년과 2011년 형법개정 법률안중 공통적으로 논란이 되었던 주요쟁점들에 대한 필자의 개정의견은 아래와 같다. 한국은 1998년부터 사형을 집행하지 않아 사실상 사형폐지국으로 분류된다. 사형집행의 사실상 모라토리움의 선언으로서 상징적인 유예규정을 두거나 절대적 종신형으로 대체하는 방법도 고려할 수 있겠다. 일수벌금제도도입을 적극적으로 검토하여야한다고 생각한다. 1992년과 2011년 개정안이 개인의 재산상태를 정확히 파악하기 힘들다는 이유로 일수벌금제도도입을 포기하였다면, 오히려 이러한 문제점을 해결하는 데에 국가의 행정력을 집중하는 것이 대다수 급여생활자를 보호하고 지하경제를 최소화하여 경제민주화 달성을 향한 국가의 책무일 것이다. 현재 우리의 부동산실명제, 금융실명제, 건강보험, 연말정산 등 개인의 경제적 상황에 대한 정보가 이전에 비해 훨씬 파악하기 쉬워졌다는 점도 이를 뒷받침해준다. 2011년 형법개정안은 누범과 상습범가중처벌규정을 삭제하고 비례성의 원칙을 명문화하며, 살인, 성폭력, 방화 등의 위험한 범죄만을 대상으로 하는 한층 부과요건이 강화된 보호수용제도를 규정하였다. 형벌의 상한선을 완화하고 보호수용제도를 도입할 필요가 있다. 사형제도의 법률형식적 대안, 일수벌금제도의 도입 그리고 합리적 보안처분제도의 형법전에의 편입은 다음 형법개정에 반영될 수 있기를 기대한다.

부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자의 손해배상책임

홍춘의(Hong, Chooneui),송문호(Song, Moonho),태기정(Tae, Kijung) 전북대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.51 No.-

대법원은 자신의 처와 성적인 행위를 한 제3자에 대하여 혼인관계의 파탄을 이유로 위자료를 청구한 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결의 사안에서, 먼저 “제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.”고 하여 제3자의 불법행위책임에 의한 위자료지급의무를 인정하였다. 한편 “부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.”고 하여 부부공동생활이 파탄된 경우 제3자의 불법행위책임을 제한하였다. 본 논문은 먼저 독일과 프랑스 등 외국에 있어서 부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자의 불법행위책임에 대한 최근의 상황을 비교법적으로 살펴보고, 이어서 우리나라 법에서 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 한 경우 과연 불법행위가 성립하는지의 여부를 검토한 뒤, 혼인파탄 후의 불법행위 성립여부에 대하여 검토함으로써 대상판결의 타당성을 평가한다. 외국법과 관련하여 독일에서는 독일 연방법원 1989. 12. 19 판결 이래 최근에는 부정행위를 이유로 한 손해배상청구와 관련된 판결은 거의 보이지 않는다. 이 판결은 성적 성실의무의 위반과 관련하여 원칙적으로 성실의무를 위반한 배우자에 대한 청구권과 제3자에 대한 청구권도 인정하지 않는다는 것을 명확히 하였다. 다만, 성적 성실의무 위반에 추가하여 특별한 전제조건이 부가된 경우에 한해 예외적으로 독일 민법 제826조에 의한 손해배상청구권을 인정하였다. 다음으로 프랑스에서는 파기원 민사 제2부 2001. 7. 5. 판결에 의하면 혼인한 사람과 성적인 관계를 가진 사실은 그 자체로서는 민사과실(faute)을 구성하지 않는다. 다만 유혹적 책략이나 스캔들과 같은 성적인 관계를 가진 사실을 더욱 심각하게 하는 상황에서는 민사과실을 구성할 수도 있다. 일본의 최고재판소 1996년(평성 8년) 판결은 甲의 배우자 乙과 제3자 丙이 육체관계를 가진 경우에 甲과 乙의 혼인관계가 그 당시 이미 파탄되어 있었던 때는 특단의 사정이 없는 한 丙은 甲에 대해서 불법행위책임을 부담하지 않는다고 해석하는 것이 상당하다고 하였고, 다수설도 판례를 지지한다. 외국법과 비교하여 볼 때 대상판결의 성적인 행위를 하여 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다는 법리는 잘못된 것이다. 배우자 상호간의 성적 성실의무에 관한 권리는 절대권이 아니라 배우자 상호간에만 효력을 갖는 상대권으로 보아야 한다. 성적 성실의무를 부담하는 것은 어디까지나 혼인 당사자 쌍방이다. 따라서 이를 제3자에게까지 확대하고, 더 나아가 이를 “혼인공동생활에 관한 배우자의 권리”에까지 연결시키는 해석론은 명확한 법적 근거가 없는 해석론이다. 다만, 부부공동생활이 파탄되고 더 이상 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 경우 배우자 사이의 성적 성실의무는 소멸되는 것으로 보고 부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자는 타방 배우자에 대하여 불법행위책임을 부담하지 않는다고 하는 다수의견은 타당하다. 그리고 여기서 파탄에 관한 판단의 지표는 부부공동생활의 실체의 존재 여부 및 객관적 회복가능성이다. 결론적으로 부부의 일방이 성적 성실의무를 위반한 경우 타방 배우자의 보호는 불법행위구성에 의한 위자료의 지급보다는 이혼 후의 부양의 강화 및 생활비용 내지 이혼급부의 이행확보제도의 도입 등 가족법을 정비하여 강화하는 것이 타당하다.