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송문호(Song Moonho),양랑해(Yang Langhae) 전북대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.38 No.-
원칙적으로 혼인관계에서는 강간죄가 성립하지 않으나, 실질적으로 혼인이 파탄된 경우에는 부부사이라도 강간죄가 성립된다는 것이 종래 대법원 판례의 입장이다. 2000년대 이후, 여성계를 중심으로 부부강간 인정논의가 대두되면서, 정상적인 부부관계라 하더라도 폭행·협박으로 배우자를 강간할 권리는 없으므로 강제추행 내지 강간죄가 성립된다는 하급심판결은 있었지만, 피고인이 자살하거나, 상고를 포기함으로써 이에 대한 대법원의 판단은 이루어지지 않았었다. 그런데, 최근 ‘정상적인 부부사이에서 흉기로 위협해 강제로 성관계를 맺은 사안’에서 항소심 유죄판결 후, 피고인이 상고를 하여 결국 대법원이 이에 대한 판단을 하기에 이르렀는데, 이 사건 판단을 위해 대법원은 사건을 전원합의체로 회부하여 올해 4월 18일, 첫 번째 공개변론을 하기에 이르렀고, 5월 16일, 강간죄의 성립을 인정함으로써 43년 만에 판례의 변경이 이루어졌다. 이 문제는 해석논의보다는 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다고 생각된다. 부부강간을 인정하더라도 법정형 비구분에 대한 위헌성, 판례의 변경으로 인한 소급효처벌 문제 등이 여전히 남게 되고, 부부강간을 인정하지 않을 경우 그 수단인 폭행 협박만을 처벌할 가능성은 없는 것인지, 물리적 심리적 강제로 인한 부부강간은 어떻게 볼 것인지, 일방배우자가 이를 남용할 수 있는 우려가능성은 어떻게 해소할 것인지 등에 대한 추가적인 의문이 남기 때문이다. 위와 같은 의문을 해소하고, 형법의 보장적 기능을 충실히 하기 위한 구체적 입법대안을 모색한다. 따라서, 본 논문은 혼인관계는 일반적인 관계와 다름을 전제로 하고, ‘부부간의 특수성을 형법에 어떻게 투영할 것인가’, ‘일반적인 강간죄의 기준을 부부사이에도 그대로 적용하는 것이 과연 타당한가’ 라는 점을 논의의 출발점으로 하여, 세부적으로는, 어떻게 하면 부부강간이 성립되는지, 일반강간죄의 폭행·협박을 그대로 적용할 것인지, 법정형은 어떻게 할 것인지, 부부간 유사강간 및 강제추행은 어떻게 할 것인지, 부부간의 특수성으로 인한 감경조건을 신설하거나, 친고죄 규정을 존치시킬 것인지 등의 세부적 입법방향에 대하여 논한 후 본고의 논리에 따른 입법안을 제시하였다.
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