담보권 실행행위의 부인

태기정(Tae, ki-jung) 한국법학원 2018 저스티스 Vol.- No.165

채무자회생및파산등에관한법률 제100조에서는 채무자의 행위를 부인할 수 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제104조에서는 강제집행행위를 부인할 수 있다고 규정되어 있다. 그런데 대상판결에서는 채권자가 강제집행을 통하여 변제를 받은 것이 아니라 채무자와의 질권설정계약과 유질계약을 통하여 사후에 사적으로 담보권을 행사하여 채권자가 자신의 채권의 변제에 충당한 경우였다. 어찌 보면 채무자의 행위는 없고 채권자의 행위만 있는 경우로도 볼 수 있는 경우이고, 또한 강제집행이 아닌 사적인 담보권 실행행위여서 집행행위의 부인규정에 해당하는 것인지 논란이 된다. 그리고 대상판결에서는 부인의 효과가 행위시점부터 발생하는 것으로 소급효를 인정하였고, 민법 상 채권자취소 판결과 달리 연6%의 법정이자를 가산하였다. 파산법상 부인권과 민법상 채권자취소권은 동일한 입법연혁을 가지고 있고 법적 성격도 동일한 것으로 해석하는 것이 일반적 견해이다. 그런데 대상판결에서 채권자취소권의 행사와는 달리 이자율과 이자기산시점을 정한 것은 무슨 근거에 기한 것인가. 이는 부인권의 법적 성격을 어떻게 보는 것이 타당한지와 관련되어 있다. 그리고 규정상 명확치 않은 사적인 담보권 실행행위를 어떻게 해석하여야 하는지 문제된다. 본 연구에서는 대상판결이 사적인 담보권의 실행행위에 대하여 어떻게 해석하였는지, 이에 대한 학설상 견해대립은 어떠한지를 살펴보았고, 이러한 학설과 판례의 입장과 논거에 대한 필자의 의견을 추가하는 방식으로 사적 담보권의 실행행위에 대한 해석론을 제시하였다. 그리고 우리 파산법의 경우 일본의 것을 계수하였는데, 우리 법제와 일본 법제의 차이를 고려하지 않은 입법규정부분에 대한 비판론도 제시하였다. 대상판결과 관련한 필자의 주장요지는 ‘우리 민법은 일본과 달리 권리변동에서 성립요건주의를 취하고 있으므로 부인권의 행사의 효과를 상대적으로 보거나 채무자의 행위 당시로 소급한다고 해석하는 것은 지양하여야 한다. 부인권은 채무자의 법률행위의 효력을 부정하는 단독행위이기도 하지만, 총 채권자집단 및 회생채무자 전체를 위한 책임재산을 회복시키는 법정의 재산관리권의 일종이기도 하다. 채무자의 변제를 부인할지 아니면 채권자가 대리한 채무자의 담보목적물 매매행위를 부인할지는 관리인이 총 채권자들에게 보다 유리한 방향으로 선택권을 행사할 수 있게 하며, 사법상 형성권인 부인권을 행사하더라도 부인의 의사표시 도달시점부터 장래에 향하여 채무자의 행위를 부정하는 효과가 발생하고, 부인의 의사표시가 도달함은 곧 이행의 청구에 해당하므로 그 다음날부터 민법 소정의 지연이자만 인정하고, 상법상 법정이자는 적용할 수 없다’는 것이다. Article 100 of the Act on the Korean Rehabilitation and Bankruptcy Act(hereafter ‘KBL’) provides for the denial of an action by a debtor, and the Article 104 of the Act provides that a mandatory execution can be denied. However, the legal action of the Supreme Court’s case was made by the creditor in case of a personal right to redeem their bonds by making a personal right to collateral with the debtor, rather than by performing forced execution. In some ways, it can be seen as a case where there is no action by a debtor and only an action by a creditor. Also, because it is a private practice of a mortgage rather than a compulsory execution, controversy surrounding the rules of execution is occurring. Moreover, the Supreme Court’s judgment on the subject recognized that the effect of the avoiding was to take place at the time of the action, and added an annual interest rate of 6 %, opposed to the judgment on Obligee’s Revocation case under the Korean Civil Code(hereafter ‘KCC’) Ariticle 406. It is generally accepted that the avoiding power in KBL and the Obligee’s Right of Revocation under the KCC share the same legislative history and have the same legal characteristics. What is the reason why the Supreme Court’s decision applied different annual interest rate and interest beginning point, opposed to using the creditor’s revocation right? It is about how fair is it to view the legal nature of the avoiding power. Also, it matters how we interpret the private foreclosures that are not clear under the KBL regulations. I looked at how the Supreme Court’s judgment was interpreted for the private foreclosure of security, and the theoretical disputes on this matter. I suggested my opinions on these theories and personnel foreclosure. I also presented criticism on some KBL regulations that did not take into consideration the difference between our own laws and those of Japan. In summary, KCC and KBL, unlike Japan, must refrain from considering the effects of the avoiding power as a relative and retroactive to the debtor’s act. The trustee can choose option of denying the payment of a debtor or of denying the sale of the mortgage object by a debtor on behalf of the creditors from a more favorable point of view of the creditors. Even if the right of formation is exercised, it is effective to deny the debtor’s behavior in the future and from then only 5% annual interest rate must be added’.

채권자대위소송에서 일부청구의 소송물과 판결효력

태기정(Tae, ki-jung) 국민대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.28 No.2

강제집행을 대비하고 보전하기 위한 사전준비적인 권리로서 민법 제404조에서는 채권자대위권을 규정하고 있는데, 그 법적 성격에 대하여는 법정재산관리권으로, 소송법적으로 제3자의 법정소송담당으로 보는 것이 다수설 및 판례입장이다. 선행 채권자대위소송의 판결효력이 다른 채권자에게 미치는지 여부에 대하여 다수설과 판례는 알고 있는 채무자를 통하여 다른 일반채권자에게도 확장된다는 입장이고, 후행 대위채권자는 민사소송법 제83조에 따라 공동소송참가신청을 할 수 있는지에 대하여 다수설은 긍정하나 이에 대한 판례는 없었다. 그런데 최근에 선고된 대법원 2015. 7. 23.선고 2013다30301, 2013다30325판결에서 이에 대하여 명시적인 판단을 하였는바, 다른 채권자들이 선행하는 다른 채권자의 채권자대위소송에 어떻게 관여할 수 있는지에 대한 최초의 판시가 이루어졌다. 그러나 대법원판결에서는 피대위채권의 일부를 청구한 경우 다른 채권자의 민사소송법 제83조에 따른 공동소송참가와 관련하여 독특한 해석을 하였는데, 선행 채권자대위소송의 제기에 의해 소송물이 특정되고, 후행 채권자의 공동소송참가는 별개의 소송물을 구성하는 것이 아니고 선행 채권자대위소송에서 특정된 소송물 내에 중첩하여 참가할 수 있을 뿐이라는 해석이다. 본건 연구에서는 위 대법원판결의 의의와 일부청구의 경우 소송물을 어떻게 보는 것이 타당한 해석인지, 채권자대위소송에서 피대위권리에 대한 일부청구의 경우도 동일하게 보아야 할 것인지에 대한 해석론을 연구하였다. 결론적으로 말하면, 필자의 의견은 채권자대위소송의 일부청구의 경우는 권리자 스스로 일부청구한 경우와는 달리 피대위채권전체가 소송물이라고 보자는 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 선행 대위채권자의 일부청구액수와 후행 공동소송참가신청의 대위채권자의 일부청구액수를 단순 합산하자는 것이다. Article 404 of the Korean Civil Code prescribes a right of subrogtaion, as a way of preparing compulsory execution. Majority of academics and the Supreme Court consider it as a legally permitted litigation and third party’s lawsuit, and one obligee’s subrogation action’s judgement effects and res judicate affect the other obligees of the debtor, if the debtor becomes aware of a subrogation action having been litigated by one obligee. Whether the other obligees could take part in previous and continuing one obligee’s subrogation action by joint action intervention, major opinion of academics has accepted (should state that the majority has accepted which view) but there has been no judicial case. By the way, recently, the Supreme Court 2013da30301,30325 case declares definitely that the former subrogation action’s judgement effect expands to the other obligees, and they can participate in continuing former subrogation action by joint action intervention through Article 83 of the Code of Civil Procedure. The Supreme Court’s decision in that case is so affirmative, because it is logical and is in conformity with the precedent judgement effect’s theory that has been accepted before. But in my opinion, the Supreme Court’s decision in that case has a critical defect, the other obligee’s joint action intervention’s requesting subject matter just accounts for part of the former obligee’s subrogation action in partial requesting case. In this article, I suggest that the subject matters and amounts of several subrogative obligees should not be divided in lager obligee’s requesting amount, but be added, in partial requests of subrogation action cases.

채권자대위권과 채권자취소권의 요건과 소송형태에 관한 연구

태기정(Tae, ki-jung) 전북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.45 No.-

일반채권자들의 강제집행을 위한 책임재산확보를 위해 민법 제404조 내지 제407조에서 채권자대위권과 채권자취소권이라는 두 가지 제도를 규정하고 있다. 그런데 다수설과 판례는 채권자대위소송에서 대위채권자의 피보전채권의 존재는 직권조사사항인 소송요건이고 채권자대위소송은 제3자의 법정소송담당으로 보고 있음에 반하여, 채권자취소소송의 경우 취소채권자의 피보전채권은 본안청구원인 요건사실의 일부이고, 채권자취소권 자체를 취소채권자의 고유의 권리로 보면서 채권자취소소송은 취소채권자 본인의 고유의 소송으로 보고 있다. 이러한 접근의 차이로 동일한 사실관계 상 책임재산의 회복에 있어서 원고가 어느 수단을 선택하는지에 따라 피보전채권의 범위와 취급, 증명책임의 주체, 판결효력의 확장여부, 채무자 및 다른 채권자들의 소송참가가부 및 형태가 크게 달라진다. 본건 연구에서는 채권자취소권의 경우도 채권자대위권과 같이 제3자의 법정소송담당으로 해석하고 두 제도를 동일한 기준으로 해석하자는 의견을 제시하였는데, 채권자취소권에 대한 본건 연구에서와 같은 해석론은 이전에 없던 새로운 시도이다. The South-Korean Civil Code stipulates two rights and lawsuits for creditor to prepare compulsory. Action subrogative right(Articles 404 to 405) and revocation right(Article 406 to 407) are those, and both civil lawsuits pursuit similar purpose. In spite of a similarity point and purpose, the majority of academic world and the Supreme Court treats two rights and related lawsuits differently. The action subrogative lawsuit is turned down out of court when the creditor’s right to debtor doesn’t proved nor exists for lack of necessary condition to sue and stand the case. And the court should investigate the creditor’s right to debtor in the action subrogative case, not plaintiff. But the lawsuit of revocation is dismissed when the creditor’s right to debtor doesn’t proved nor exists, and plaintiff oneself should assert and prove his or her right to debtor. The revocation lawsuit is creditor’s own right and case. Buy the way, the subrogative lawsuit is not creditor’s own right and case, but just creditor subrogates debtor’s right and suit. These important different characters lead to contrary results in other creditors position, effects of confirmed judgement. In this article, theories and recent cases related with subrogative action and revocation are discussed and critical opinions are also presented. I suggest that two rights and each suit has a same, at least similar purpose. They should be equal and dealt uniformally. Revocation Right and its type of suit should be standardized for a creditor’s subrogation right and its type of suit.

소멸시효이익의 포기

태기정(Tae, ki-jung) 국민대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.29 No.3

민법 제184조 제1항에서는 소멸시효기간이 완성된 이후 소멸시효이익을 포기할 수 있음을 규정하고 있고, 다수설과 판례는 채무를 승인한 경우 소멸시효이익을 포기한 것으로 해석하고 있다. 그런데 대법원 2013. 2. 28.선고 2011다21556판결에서는 원고의 대여금청구에 대하여 피고가 1심에서 상계항변만 하였고, 항소심에서 주위적으로 소멸시효항변을, 예비적으로 상계항변을 하는 것으로 주장을 변경하였는데, 주위적 항변이 인정되어 예비적 상계항변이 판단되지 않은 경우 상계항변을 하는 과정에서 소멸시효가 문제된 원고의 채권을 인정하는 진술을 하는 것만으로는 소멸시효이익을 포기한 것으로 보지 않았다. 상계의 경우 일방의 의사표시로서 형성권의 행사로 해석되는 것이 일반적 견해이고 판례이다. 그런데 형성권의 행사는 법률관계의 안정을 위해 조건부 의사표시를 허용하지 않음이 원칙이다. 그러나 대상판결과 같이 예비적 상계의사표시를 한 경우도 조건부 형성권행사가 허용되지 않는다고 보아야 하는 것인가? 주위적 항변이 인정되면 예비적 항변을 하지 않는 것으로 주장한 경우도 소멸시효이익을 포기했다고 볼 수 있는 것인가? 이에 대한 논의를 살펴보고 대상판결은 어떤 판단을 하였는지와 그 타당성여부를 본 논문에서 검토하였다. 그리고 소멸시효이익의 포기는 근본적으로 소멸시효완성의 효과가 절대적인지, 아니면 상대적 인지와도 관련이 있어 이에 대하여도 함께 검토하였고, 어느 견해를 택하는 것이 타당한 해석인지를 연구하였다. 결론적으로 말하자면, 예비적 상계항변을 한 것만으로는 소멸시효이익의 포기에 해당하는 승인으로 볼 수 없다는 대상판결은 타당하고, 소멸시효완성의 효과는 상대적 소멸설을 취하는 것이 타당하다는 것이다. Article 162 of Korean Civil Code prescribes legal extinctive prescription, and Article 184 prescribes the right to give up the legal extinctive prescription profit. Generally, the acknowledgement is interpreted as a distinct recognition of an obligation for which the person making the admission is currently liable. Majority of academics and the Supreme Court consider the acknowledgement as a abandonment of legal extinctive prescription profit. However, the Supreme Court 2011da21556 case declares-in that case, plaintiff’s chose was already over legal extinctive prescription period, and defendant claimed, firstly legal extinctive prescription, preliminarily plea of set-offthat, ‘The first claim is accepted, and the preliminary claim’s statement of plaintiff’s chose is not a abandonment of legal extinctive prescription profit’. Basically, the set-off is a one-sided express and can’t be stipulated with any condition, because of legal stability. But, this theory should be applied to not accepted preliminary plea of set-off ? This article studied on this theme and checked the appropriateness of the cacse. By the way, fundamentally, the abandonment of the extinction profit is related to effect of extinctive prescription. If the period of extinctive prescription passed, the chose becomes extinct absolutely or relatively between creditor and debtor? I studied this theme together. In conclusion, preliminary set-off claim’s statement of plaintiff’s chose cannot be abandonment of legal extinctive prescription profit, thus the case’s declaration is valid. And the effect of legal extinctive prescription is relative.

예비적 공동소송에서의 양립불가능성 -대판 2015. 6. 11. 2014다232913과 관련하여-

태기정(Tae, ki-jung) 국민대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.32 No.1

본래 민사소송절차는 불확정적이거나 조건적인 개념을 전제로 하여 절차를 진행하는 것에 대하여는 소극성을 보이는 것이 원칙이고, 이에 따라 조건적인 소송당사자를 긍정할 수 있는지 과거 다투어져왔으나 판례는 부정적 입장이었다. 그러나 2002년 민사소송법의 개정에 따라 민사소송법 제70조에서 예비적‧선택적 공동소송을 명문으로 인정하게 되었고, 그 허용요건으로 ‘당사자들의 또는 당사자들에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우’로 규정되었다. 그런데 예비적 공동소송의 요건으로 ‘법률상 양립불가능’라는 부분에 대하여는 여전히 그 의미와 그 범위에 대하여 학설상 다툼이 있다. 법률상 양립불가능 한 경우만을 의미한다는 견해와 사실상 양립불가능 한 경우까지 포함된다는 견해가 대립되고 있다. 이와 관련하여 대법원 2015. 6. 11.선고 2014다232913판결은 응급의료법 제48조의 응급구조사 탑승의무의 위반주체가 되는 구급차등의 운용자가 피고 병원인지 피고 병원과 임대차계약을 체결한 피고 구조센터인지가 문제된 사안이다. 제1심 법원에서부터 대법원 판결에 이르기까지 모두 누가 응급의료법 제48조의 구급차등의 운용자인지에 대한 사실인정의 결과에 따라 법률효과가 양립불가능하게 되는 대상판결 사안의 경우도 제70조의 ‘법률상 양립할 수 없는 다른 공동소송인’의 요건을 충족한다고 보았다. 즉, 법률상 양립불가능 한 경우는 물론이고 사실상 양립불가능 한 경우도 포함된다는 것으로 넓게 해석하였다. 본 연구에서는 예비적 공동소송에서의 양립불가능성에 대하여 어떠한 해석론과 입법론을 취하는 것이 타당한지를 위 판례의 접근논리의 타당성 검토와 함께 연구하였고, 필자의 주장을 뒷받침하는 논거들을 제시하였다. 결론적으로 필자의 주장을 요약하자면, ‘규정형식 자체의 양립불가능성을 의미한다고 해석하는 것은 예비적 공동소송제도를 사문화할 우려가 있고, 계약당사자확정이나 의사표시해석 등 사실인정과정에서 법적 평가를 거치게 되는 경우가 많아 사실문제와 법률문제를 명확하게 구분하기 어려우며, 소제기 전 당사자특정을 위한 사실관계파악이 어렵다는 현실적인 문제점이 있고 이에 따라 소멸시효완성의 위험 등의 부작용이 있다는 점 등을 고려하면, 실체법상 및 소송법상 양립불가능 한 경우는 물론이고 사실인정여하에 따라 양립불가능 한 법률효과가 발생하는 경우도 포함하는 것이 타당하다’는 것이다. Basically civil lawsuit procedure itself is not accustomed to not-fixed or conditional litigant parties because of lawsuit procedure’s safety. By the way, there had been academic disputes about preliminary joint litigation, although courts had denied that. However, the revision of the Civil Procedure Act in 2002 led to the recognition of a preliminary and selective joint lawsuit in Article 70 of the Civil Procedure Act, and as a requirement for its approval, it stipulates that "a claim by the parties or against parties is not legally compatible". However, there are still academic disputes over the meaning and scope of ’legally incompatible’ as a requirement for a preliminary joint lawsuit. There is a conflict between the view that it means only cases that are incompatible by law itself and the view that they include not only legally but also factually incompatible cases. Related to this legal issue, judgement of 11 June, 2015, 2014da232913(Supreme Court of Korea) deals with this issue and confirmed that the concept of ‘legally incompatible’ in Article 70 of the Civil Procedure Act covers incompatibility in not only substantive law, but also procedural law and fact-finding. In that case, the argument was that ‘who is the operator of the ambulance? hospital? or rescue center that has signed a lease with the hospital?’ because operator of an ambulance under Article 48 of the Emergency Medical Act is responsible for violating of the obligation to board the emergency In this study, I studied academic disputes pointing out each view’s problems and suggested better logical approach, legal interpretation and legislation. In conclusion, to summarize my opinion, ‘Applying only to incompatible provisions in substantive laws will make preliminary joint system useless because those cases are rare. Fact-finding such as determining the parties and contents of contract is mixed with legal problems, so it’s hard to distinguish between legal problem and factual problem. Many of real cases, most of plaintiffs don’t know who are ultimately legal defendants because they can’t know exact facts before suing. Narrow interpreting or applying the preliminary joint litigation code may also cause extinction prescription risk. So the Article’s legal incompatibility must cover procedural and factual cases.’

채권양도 후 채권발생 원인계약의 해제와 원상회복의무 : 대법원 2003. 1. 24.선고 2000다22850판결

태기정(Tae, Ki Jung) 충북대학교 법학연구소 2021 法學硏究 Vol.32 No.2

According to the facts of the South Korea’s Supreme Court ruling on January 24, 2003, 2000da22850, some of the receivables for the sale of apartments were transferred first. According to the transfer of the bonds, the transferee who is obligated to pay the sale price paid the money to the transferee of the bond. However, after that, the previous sale contract between the debtor and the seller was canceled. At this time, there was a problem as to whom the seller should seek the return of the sale price paid to. In the judgment of the subject matter, it was determined that with respect to the amount of money paid to the assignee after the transfer of the claim, the assignee should return the amount paid as an obligation to restore the original state. As described above, there is a dispute over the person obligated to return when the contract that caused the claim is canceled after the transfer of the claim is made, but some views argue that the nature of the duty to return is the duty to return unreasonable profits. In this paper, I studied the disputes of these theories and the validity of the arguments, whether the person obligated to return must be recognized in the singular, and whether the effect of the cancellation is an unfair advantage. My conclusion in this paper is ①Contract cancellation has no retroactive effect, and the contract becomes invalid for the future. For unfulfilled transfer claims, the claim can be dismissed by using the claim for cancellation as an offensive or defensive method in accordance with South Korea Civil Law Article 451 (2). It creates the duty of recovery (the right to claim restoration, which is a statutory claim that is distinct from unreasonable gains, considering all costs, negligence, accessories, and damages). ② The transferee of the claim who has been transferred from the debtor after receiving the claim under the contract prior to cancellation is not a party to the contract and therefore does not bear the obligation to restore it to its original state. ③ As the satisfaction of the claim of the assignee of the claim, which has been paid from the debtor prior to cancellation, is valid in principle, there is no need to examine whether it falls under the third party in Article 548 (1), and in principle, it is not an unfair advantage. ④ However, exceptionally, if the subjective requirements to the degree of recognition of the probability of cancellation and the intention to injure other creditors are recognized, the obligation to return unreasonable profits, which is a different litigation from the obligation to restore to the original state, is borne, and the contracting party s obligation to restore to its original state and can be summarized as sluggish solidarity debtors relationship .

소유권유보부매매의 민법 및 도산법상 취급

태기정(Tae, ki-jung) 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.171

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다61190판결의 사안은 소유권유보부매매로 건설기계가 매도되었고, 매수인이 그 매매대금을 모두 지급하지 못한 상태에서 매수인에 대하여 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 기하여 회생절차가 개시된 경우 매도인이 환취권을 행사할 수 있는지 여부에 대한 판례이다. 위 판결에서 대법원은 ‘매도인이 유보한 소유권은 담보권의 실질을 가지고 있으므로 담보 목적의 양도와 마찬가지로 매수인에 대한 회생절차에서 회생담보권으로 취급함이 타당하고, 매도인은 매매목적물인 동산에 대하여 환취권을 행사할 수 없다’고 판시하였다. 그런데 현행 민법과 도산관련법령에서는 소유권유보부매매의 성격에 대하여 규정한 바가 없고, 학설상으로는 유보된 소유권에 관하여 어떻게 판단하여야 할지 견해대립이 있으며, 판례는 도산절차가 개시되기 전과 개시된 후의 취급에 대하여 달리 판단하고 있는데, 대상판결사안의 경우 도산절차가 개시된 경우 담보권으로 취급하였다. 본 연구에서는 소유권유보부매매의 성격을 어떻게 보는 것이 타당한지 도산절차를 중심으로 검토하였고, 관련하여 민법에서의 취급에 대하여도 논하였다. 결론적으로 필자의 주장요지는 ‘소유권유보약정이라는 법률행위의 의사표시해석은 규범적 내지 보충적 해석방법에 따라 담보권설정의 의사표시로 해석함이 타당하다. 이렇게 해석하지 않을 경우 도산관리인의 선택권을 침해하게 되거나 매도인이 계약을 해제하지 않으면서 목적물을 반환받음으로써 과잉배상에 이르게 되는 논리모순이 발생하게 된다’는 것이다. The issue of the Supreme Court 2014. 4. 10. Sentencing 2013Da61190 judgment is that the construction machinery was sold by the Retention of Ownership and the buyer was unable to pay all of the proceeds of the sale. This is a precedent for whether the seller can exercise the right of refund when the buyer’s insolvency procedure begins. In the above judgment, the Supreme Court concluded that; ‘As the ownership held by the seller has the substance of the lien, it is reasonable to treat it as a security interest in the insolvency proceedings for the buyer as well as the transfer for security purpose. So the seller can not exercise his or her mortgage privately after the insolvency procedure begins.’ However, the current Civil Law and the Insolvency Laws do not specify the nature of the sale of ownership retained. In theory, there is a conflict of opinion on how to judge a retained ownership sale. The court ruled differently before and after the commencement of the insolvency proceedings. In the case of the ruling, the ownership retained sale was treated as a lien if the insolvency proceedings were initiated. In this study, we examined the process of insolvency to see what is the most valid theory about the nature of the ownership retained sale, and additionally discussed it in the aspect of the Civil Law. In conclusion, my argument is that the interpretation of the lawful act of holding the title of ownership should be construed as a willingness to set up a lien in accordance with normative or supplementary interpretation methods. In the absence of such interpretation, a logical contradiction arises that would infringe the option of the insolvency administrator, or that the seller would return the object without releasing the contract, leading to an overcompensation.

부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자의 손해배상책임

홍춘의(Hong, Chooneui),송문호(Song, Moonho),태기정(Tae, Kijung) 전북대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.51 No.-

대법원은 자신의 처와 성적인 행위를 한 제3자에 대하여 혼인관계의 파탄을 이유로 위자료를 청구한 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결의 사안에서, 먼저 “제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.”고 하여 제3자의 불법행위책임에 의한 위자료지급의무를 인정하였다. 한편 “부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.”고 하여 부부공동생활이 파탄된 경우 제3자의 불법행위책임을 제한하였다. 본 논문은 먼저 독일과 프랑스 등 외국에 있어서 부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자의 불법행위책임에 대한 최근의 상황을 비교법적으로 살펴보고, 이어서 우리나라 법에서 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 한 경우 과연 불법행위가 성립하는지의 여부를 검토한 뒤, 혼인파탄 후의 불법행위 성립여부에 대하여 검토함으로써 대상판결의 타당성을 평가한다. 외국법과 관련하여 독일에서는 독일 연방법원 1989. 12. 19 판결 이래 최근에는 부정행위를 이유로 한 손해배상청구와 관련된 판결은 거의 보이지 않는다. 이 판결은 성적 성실의무의 위반과 관련하여 원칙적으로 성실의무를 위반한 배우자에 대한 청구권과 제3자에 대한 청구권도 인정하지 않는다는 것을 명확히 하였다. 다만, 성적 성실의무 위반에 추가하여 특별한 전제조건이 부가된 경우에 한해 예외적으로 독일 민법 제826조에 의한 손해배상청구권을 인정하였다. 다음으로 프랑스에서는 파기원 민사 제2부 2001. 7. 5. 판결에 의하면 혼인한 사람과 성적인 관계를 가진 사실은 그 자체로서는 민사과실(faute)을 구성하지 않는다. 다만 유혹적 책략이나 스캔들과 같은 성적인 관계를 가진 사실을 더욱 심각하게 하는 상황에서는 민사과실을 구성할 수도 있다. 일본의 최고재판소 1996년(평성 8년) 판결은 甲의 배우자 乙과 제3자 丙이 육체관계를 가진 경우에 甲과 乙의 혼인관계가 그 당시 이미 파탄되어 있었던 때는 특단의 사정이 없는 한 丙은 甲에 대해서 불법행위책임을 부담하지 않는다고 해석하는 것이 상당하다고 하였고, 다수설도 판례를 지지한다. 외국법과 비교하여 볼 때 대상판결의 성적인 행위를 하여 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다는 법리는 잘못된 것이다. 배우자 상호간의 성적 성실의무에 관한 권리는 절대권이 아니라 배우자 상호간에만 효력을 갖는 상대권으로 보아야 한다. 성적 성실의무를 부담하는 것은 어디까지나 혼인 당사자 쌍방이다. 따라서 이를 제3자에게까지 확대하고, 더 나아가 이를 “혼인공동생활에 관한 배우자의 권리”에까지 연결시키는 해석론은 명확한 법적 근거가 없는 해석론이다. 다만, 부부공동생활이 파탄되고 더 이상 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 경우 배우자 사이의 성적 성실의무는 소멸되는 것으로 보고 부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자는 타방 배우자에 대하여 불법행위책임을 부담하지 않는다고 하는 다수의견은 타당하다. 그리고 여기서 파탄에 관한 판단의 지표는 부부공동생활의 실체의 존재 여부 및 객관적 회복가능성이다. 결론적으로 부부의 일방이 성적 성실의무를 위반한 경우 타방 배우자의 보호는 불법행위구성에 의한 위자료의 지급보다는 이혼 후의 부양의 강화 및 생활비용 내지 이혼급부의 이행확보제도의 도입 등 가족법을 정비하여 강화하는 것이 타당하다.