외국제도연구 : 미국의 부정기형에 관한 연구

송문호 ( Moon Ho Song ) 한국형사정책학회 2004 刑事政策 Vol.16 No.2

일제강점초기(1909~1919년)의 累犯規定과 判例

송문호(Song, Moon-ho) 한국법사학회 2006 法史學硏究 Vol.34 No.-

[논문] 헌법재판소와 형법상 이원주의

송문호(Song Moon-Ho) 한국형사법학회 2004 刑事法硏究 Vol.22 No.-

Fur das koreanische Verfassungsgericht ist die Unterscheidung zwischen Strafen und Maßregeln klar. Die Strafe soll die Reaktion auf die in der Vergangenheit liegende Schuld, die Maßregel die Reaktion gegenuber der fur die Zukunft drohenden Gefahrlichkeit des Taters darstellen. Das koreanische Verfassungsgericht versucht nicht, eine genaue Definition der strafrechtlichen Maßregeln zu geben. Statt diesen Ausdruck in seinen Wesensmerkmalen konkret zu bestimmen, begnugt es sich damit, die dogmatischen Unterschiede zwischen den Maßregeln und den Strafen aufzuzeigen. Nach der Meinung des Verfassers bedeutet Das Gesetz zur Sicherungsaufsicht theoretisch und praktisch eine Entartung des Strafrechts und seinen Mißbrauch durch die Staatsgewalt; da diese Maßnahme keine strafrechtliche, sondern eine verwaltungsrechtliche Maßnahme ist, kann sie nicht dem Maßregelsystem im eigentlichen Sinne zugeordnet werden. Zudem ist die Ausscheidung politischer Delikte geboten. Die Vorschriften der Ruckfall, Gewohnheitsverbrecher und Sicherungsverwahung beruhen gemeinsam auf der Individualpravention. So gesehen tangieren die solchen strafscharfenden Vorschriften die Aufgabe der Sicherungsverwahrung. Das ist ein rechtsstaatlich unhaltbarer Gesetzgebungsmißbrauch. Deshalb empfiehlt der Verfasser, daß das Strafrecht die Sicherungszweck entweder Sicherungsstrafe oder Sicherungsverwahrung durch einen Weg erreichen muß. Schließlich muß die Fiktion einer Pravention durch die drakonisch strafscharfenden Bestimmungen aufgegeben werden.

보안처분에 있어서 in dubio pro reo 원칙 - 김혜정박사 ( 비교형사법연구 2000 제 2 권 제 2 호 ) 와 또 다른 관점에서의 고찰 -

송문호(Moon Ho Song) 한국비교형사법학회 2002 비교형사법연구 Vol.4 No.1

In Fallen, in denen das Gesetz als Sanktionsvoraussetzung das Vorliegen eines bestimmten individualpraventiven Bedurfnisses oder einer Gefahrlichkeit des Taters fordert, ergibt sich aus dem sog. Mittelfeld-Problem, wie der Richter bei Zweifeln uber die weitere Gefahrlichkeit des Taters und uber das zukunftige Legalbewahrungsverhalten eines Probanden zu entscheiden hat. Fraglich ist, ob der strafprozessuale Grundsatz in dubio pro reo oder ein Satz in dubio contra reum fur solche Falle der Unklarheit uber die zukunftige Entwicklung gilt. Eine erstaunliche Unklarheit herrscht uber Sinn und Tragweite dieses koniglichen Grundsatzes. Insbesondere beim Mittelfeld-Problem betreffen Satze wie in dubio pro reo oder in dubio contra reum einen ganz speziellen Fall des non liquet. Im Maßregelrecht hangen die richterlichen Entscheidungen von heiklen Prognosen bezuglich Sozialgefahrlichkeit und Behandlungsbedurftigkeit ab. Um die dogmatischen Bedenken gegen die in dubio-Losung zu uberwinden, schlagt der Verfasser eine gesetzgeberische Losung vor. Es ware von gesetzgeberischer Seite notig, die Voraussetzung festzulegen, damit die Maßregeln nur in Fallen in Betracht kommen, die eine entsprechend gesicherte Prognose ermoglichen. Daher sollten Maßregeln vor allem rechtsstaatlich formalisiert werden, wobei die Formalisierung nicht nur zur Durchsetzung rechtsstaatlicher Garantien zugunsten des Verurteilten, sondern auch fur die Durchsetzung der praventiv effektiven Ziele bedeutsam ist. Daruberhinaus soll die Zuziehung eines Sachverstandigen fur die Anordnung der Maßregeln wie fur die Entscheidung uber die Aussetzung der weiteren Vollstreckung zur Bewahrung in der koreanischen StPO gelten. Hier kann das Gericht auf genaue Kenntnis der Personlichkeit des Taters angewiesen sein.

법률상 사이버재물개념과 철학적 근거

송문호(Moonho Song) 원광대학교 법학연구소 2017 圓光法學 Vol.33 No.1

사이버 공간에서 디지털형태의 정보는 단순히 정보를 교환하거나 저장하는 기능에 그치는 것이 아니고 새로운 형태의 독자적인 경제시장을 만들어가고 있다. 사이버공간에서 파일의 형태로 유통되는 사이버재물도 법률상의 ‘물건’ 또는 ‘재물’로서의 지위를 인정하고 정당화될 수 있는지를 근대 자본주의의 이념적 기초를 제공한 로크와 헤겔 그리고 공리주의자들을 통해 검 토한다. 이들의 정당화이론이 현대정보사회에서도 통용될 수 있는가에 대해서는 세부적으로 논란이 있겠지만, 로크의 노동이론은 자연상태에 노동을 투입하여 얻어낸 무언가는 사회적 의무를 등한히 하지 않는 한 존중되어야 한다는 기본프레임은 여전히 유효하다고 생각된다. 또 한 사이버재물도 외부세계에 자기의 의지(Wille)를 투영시키는 외형화과정을 거치며 헤겔이 말하는 지식･학문･재능 등 무형의 자산과 매우 유사한 구조를 가지고 있다. 따라서 추상적 관념이 외부로 표현되는 과정을 거쳐 이를 사회구성원이 이를 승인한다면 배타적인 권리가 인정 된다. 특히 사이버재물은 현실적인 점유보다 이용할 수 있는 권리, 배타적인 지배가능성 등이 더 본질적 특징이므로 인격이론에도 부합한다. 마지막으로 사이버재물은 자연상태의 유한한 목초지와는 달리 아이디어와 창의력에 의해 생산되며 일정한 물리적 공간을 전제하지도 않는다. 공리주의의 무체재산권에 대한 기본입장은, 개발자는 그 자신의 노력으로 산출한 모든 사회적 혜택을 차지할 수 있는 자연권을 가진다. 공리주의의 기본전제들을 현대적 시각에 맞게 재해석한다면 아이디어 창의성에 바탕을 두고 다자간 접속과 관계형성을 특징으로 하는 사이버재물에 대해서 정당성의 근거를 마련해줄 수 있다고 생각된다. 사람들이 현실적으로 가지고 있는 전통적인 물건이 갖는 의미는 쉽게 사라지지 않는다. 그러나 현대사회에서 사이버공간에서 인간의 경험체험과 경제활동은 하드웨어가 아닌 소프트웨어의 차이에서 결정된다는 사실은 부인할 수 없다. 사이버공간의 실재성을 인정하고 사이버재물의 재물성을 인정하여 향후 법률이 재구성된다 하더라도, 사이버공간의 부정적 측면을 항상 경계하여야 한다. Digital information in cyberspace is not just a function of exchanging or storing information, but it is creating a new type of independent economic market. Cyber property circulated in the form of files in cyberspace is examined through Locke and Hegel and Utilitarianists who have provided the ideological basis of modern capitalism to recognize and justify their status as a ‘thing’ or ‘property’ in the law. Although the controversy over whether these justification theories can be used in modern information societies is controversial in detail, Locke s labor theory is based on the assumption that something derived from the labor input into the natural state must be respected unless it neglects social obligations. It is in cyberspace valid. Cyberproperty also has a very similar structure to intangible assets such as knowledge, scholarship, and talents that Hegel speaks through an externalization process that projects his will (Wille) to the outside world. Therefore, an exclusive right is recognized if a social member approves it through the process of expressing abstract ideas. In particular, cyberproperty is more essential than realistic occupation, and the possibility of exclusive dominance is also consistent with personhood theory. Finally, cyberproperty is produced by ideas and creativity unlike finite pastures in nature, and does not presuppose a certain physical space. The basic position of intrinsic property rights of utilitarianism is that the developer has a natural right to take up all the social benefits he has created in his own efforts. Reinterpreting the basic assumptions of utilitarianism in accordance with the modern perspective can be considered as a basis for the legitimacy of cyberproperty, which is characterized by multi - party connection and relationship formation based on idea creativity. The meaning of traditional objects that people have in reality does not disappear easily. However, it can not be denied that human experience and economic activity in cyberspace in modern society are determined by the difference of the software rather than the hardware. Even if the law is reconfigured in recognition of the reality of cyberspace and recognition of the reusability of cyberspace, the negative aspects of cyberspace should always be guarded.

형법상 치료감호에 대한 비판적 고찰

송문호(Moon Ho Song) 한국형사정책학회 2000 刑事政策 Vol.12 No.1

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보안처분과 형벌포퓰리즘

송문호(Song, Moon-Ho) 韓國刑事法學會 2014 刑事法硏究 Vol.26 No.3

사회보호법이 폐지되면서 우리형법은 광범위한 형사제재들이 강화되거나 도입되 었다. 성범죄를 중심으로 자유형의 대폭적인 확장은 물론 화학적 거세 등 때로는 보 안처분으로 불리는 다양한 형태의 형사제재가 신설되거나 확대되었다. 즉 특별예방 적 범죄예방욕구의 충족은 다양한 형사정책 효과에 대한 의도적인 무시 또는 방임, 대중의 여론을 부적절한 방법을 통해 단순히 전제하려는 형벌포퓰리즘과 엄벌주의로 나타났다. 위험한 성범죄에 대한 구체적인 양형의 현실 역시 형벌의 지금까지의 현실적 대처방안은 순환구조를 이루어왔다. 즉, 가벼운 형벌부과 → 동종범죄의 반복 → 사회 보안의 필요성 → 무거운 형벌부과. 그렇다면 결국 무거운 형벌이 부과되기까지의 그 동안 희생자들은 어떻게 되는가? 대부분 언론의 보도내용은 세월호 참사의 경우와 비슷하게 “조금만 더 일찍 알았더라면 이런 일이 없었을텐데”인 것이 이론적 논의를 떠나 우리가 가끔 접하는 현실이다. 책임형벌로 대처하였을 때에는 과거에 이미 일어난 행위에 대한 비난이므로 법익침해가 이미 발생했을 때 사후에 그 책임을 묻는 것이므로 예방적 기능에는 취약하고, 그들은 대개 동종 전과자라는 사실이 밝혀지자 이를 커버하기 위해 무작정 형벌을 높인다면 위와 같은 현상이 계속 발생한다. 또한 상습적 성범죄인은 이상성향을 가진 인격결함자인 경우가 대부분이고 그들에 대해서는 자유의지를 전제로 하는 책임비난보다, 책임비난이전에 행위자의 측면 에서 보았을 때 그저 매우 위험한 존재들일 뿐이다. 이러한 범죄인에 대한 정확한 진단과 대처를 위해서는 비난이 본질인 형벌보다 100% 개별예방사상의 표현인 보안 처분이 현실적, 이론적으로 훨씬 가깝다. 결국 “악마는 디테일에 숨어있다.”는 말과 같이 법률규정과 형사제재 실무의 디테일이 얼마나 일관성 있게 비례성의 원칙을 준수하며 법윤리적 정당성을 지지하고 있는지가 관건이라 할 것이다. This paper aims to analyze the recent tendency towards harsh punishment in Korea, especially in the cases of the sexual crime. It points to penal populism as the causes of making punishment harsher. there are some doubts about the efficiency of the new social security tendency. This paper, therefore, proposes more effective alternative for preventing especially sexual crimes. The system of aggravating punishment of habitual offender and repeated offense, the code of aggravating punishment of specific offense that is enacted to enhance the level of sentencing for fear of the lack of security and that has an additional provision of aggravating punishment of repeated offense, and the system of measure of treatment and custody cannot too much say about the impossibility of estimation of principle and limit of liberty-deprivation. This paper is about reasonable introduction of security and custody measure and reasonable structuring of security measure system. The fundamental principles have been explored to cope with the incorporation of those relevant provisions into Korean criminal code. What should be stressed on is reconfirmation of the term of security measure, necessity of clarification of sorts of security measure, the proportionality principle for justification of security measure, the principle of last resort to minimize bad reaction, etc.

아청법상 음란물소지죄의 제한적 적용가능성

송문호 ( Moon Ho Song ) 경상대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.22 No.1

전통적으로 소지를 금지했던 물건들은 대부분 소지하는 대상인 물건자체의 위험성이 직접적으로 사람의 생명 또는 건강과 관련성이 있으나, 아동·청소년음란물소지죄는 이러한 인과관계가 매우 불확실하므로 그 법이론적 정당성은 매우 취약하다. 아동·청소년음란물소지의 개념은 물건의 고유한 위험성 때문에 소지행위 그 자체를 처벌하는 것이 아니라 모방범죄를 포괄적으로 예방하기 위한 처벌의 필요성 때문에 개념이 확장된 것이다. 즉 소지에 대한 해석은 고유한 문리적 해석을 뛰어넘는 필요에 따른 목적론적 확장을 입법화한 것이다. 따라서 소지의 개념은 ‘처분권’으로 좁게 해석하여야 하며 독자적인 처분권 없이 단순히 화면에 띄워 관람한 행위는 소지의 개념에 포섭될 수 없다. 인터넷 써핑과 캐시시스템 저장 등 행위들의 범죄사실을 증명하는 데에 있어서도 좀 더 엄격한 요건들을 설정하여야 한다. 또한 소지의 고의는 미필적 고의로는 부족하고 목적범의 목적을 추가요건으로 하여 엄격한 해석을 시도하여야 한다. 사용하지 않고 단순히 보관하는 경우는 아청법의 규범목적에 비추어보아 무해하다. 궁극적으로는 형법 제244조처럼 아청법 제11조 제5항의 단순소지죄는 “제11조 제1항내지 제4항의 행위에 공할 목적으로 소지한 자”로 개정되는 것이 바람직하다. Der Zustand ``Besitz`` soll bei voller Verfugungsgewalt uber die kinder- jugendpornographische Darstellung im Gesetz uber Schutz von der Kinder-Jugendsexualitat betehen. Dies ist dann der Fall, wenn es im Belieben des Besitzers steht, zu beliebigen Zeitpunkten und so oft wie erwunscht die Abbildung oder andere Darstellung auf dem Bildschirm erscheinen zu lassen oder diese zu loschen. Nicht ausreichend ist, dass jemand ohne eigene Verfugungsgewalt auf dem Bildschirm Abbildungen ansieht. Entscheidend ist, welche Anforderung an die subjektiven Voraussetzungen von Besitz zu stellen sind. Im Schrifttum wird ein Besitz- oder Herrschaftwille gefordert. Zwingend ist dies an sich nicht, da Besitz mit bedingtem Vorsatz moglich ist. Der Sache nach handelt es sich um eine einschrankende Auslegung, die im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm sinnvoll ist. Besitzstrafbarkeit ist auf Konsumenten von Kinder- jugendpornographie zu beschranken, da Nachahmungsgefahren und die Verletzung der Menschenwurde der abgebildeten Kinder die Kenntnisnahme der Inhalte voraussetzen. Aus diesem Grund ist Besitzwille in Form der Besitzabsicht oder jedenfalls Wissen erforderlich. Bedingter Vorsatz hinsichtlich des Besitzes genugt nicht.

文書에 관한 罪의 우리 역사와 현대적 의미

송문호(Song Moon-Ho),표충근(Pyo Chung-Kuen) 전북대학교 법학연구소 2008 法學硏究 Vol.26 No.-

이 논문은 문서죄에 대한 우리 형법의 역사와 현대적 의미를 파악하고자 쓰여 졌다. 여기에서는 우리나라 역사상 통용되었던 형벌체계와 오늘날의 현행 형벌체계를 서로 비교하였다. 고대 형법의 문서에 관한 죄에 대한 적절한 해석은 역사적으로 대개 불모지와 같다. 조선형법에 와서야 여러 형태의 공문서에 관한 죄를 늘려 형법적 보호를 하였을 뿐 아니라 허위 문서에 대한 위조 및 변조죄를 정비하였다. 문서에 관한 죄는 국가적 범죄로 여겨졌다. 일제시대에 들어서야 비로소 우리나라에 근대 형법이 도입되었으며 공문서와 사문서에 관한 죄를 구분하여 규정하였다. 현행 형법전은 대리권한으로 통용되는 문서의 법익보호를 더욱 확실히 하고 이런 의미에서 현대적인 컴퓨터범죄도 규율하게 되었다.

아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 구성요건과 판례

송문호(Song, Moonho) 전북대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.50 No.-

아동⋅청소년의 성을 보호하는 중심개념은 사실상 아동⋅청소년에 대한 성적 악용이나 남용이 되어야 하고 범죄구성요건도 이러한 관점에서 재정비하는 것이 바람직하다고 생각된다. 아동⋅청소년을 성범죄로부터 보호하고 직접적으로 그들의 성을 보호한다는 아청법의 제1차적인 규범목적에 비추어 본다면, 성적 악용이나 남용행위는 성을 사는 행위보다 아직 성숙한 성의식을 갖추지 못한 아동⋅청소년을 근본적으로 보호할 수 있을 것이다. 아동⋅청소년이용음란물의 정의를 규정한 제2조 제5호는 성을 사는 행위를 기본구성요건으로 하는 “제4호의 어느 하나에 해당하는 행위”로 규정할 것이 아니라, 제4호의 가.목 내지라.목의 행위로 한정하여 규정하는 것이 명확하다. ‘그 밖에 성적 행위’는 체계적 역사적으로 보아도 불명확성만 가중시킬 뿐 불필요한 규정이다. 제정이후 아동⋅청소년이용음란물의 정의는 점점 확대되어 왔는데, 아동⋅청소년음란물을 처벌하는 제1차적이며 우선적인 이유는 영상에 출연한 아동⋅청소년을 신체적⋅정신적인 침해와 심리적⋅성적인 발전이 저해될 구체적 위험에서 보호하기 위함이다. 가상음란물은 헌법상 인간의 존엄성을 향유할 사람이 실제로 존재하지 않기 때문에 인간의 존엄성을 침해한다고 평가하기 어렵다. 또한 가상의 아동⋅청소년음란물을 제작하거나 배포한 행위가 실제로 발생한 성폭력범죄와 인과관계를 인정하기는 어려워서 제작⋅배포한 자에게 책임을 지우기도 쉽지 않다. 입법론상으로는 아청법도 전체적인 형법의 체계와 상응하게 13세미만 아동에 대해서는 절대적 보호를, 13세 이상 19세미만 청소년에 대해서는 상대적으로 보호하는 것이 바람직하며 구법처럼 아동⋅청소년이용음란물을 실제청소년이 등장하는 경우로 한정하는 것이 형벌의 확장을 방지하고 죄형법정주의에도 충실하다. 현행 아청법의 불명확성에도 불구하고 판례는 아동⋅청소년이용음란물의 정의가 모호하다는 평가를 하며 그로 인한 과도한 처벌을 경계하기 위해서 죄형법정주의에 입각하여 비교적 엄격한 해석을 하고 있다고 평가할 수 있다.