칼 슈미트의 국가개념

성정엽 한국공법학회 1998 公法硏究 Vol.27 No.1

칼 슈미트의 자유주의국가 비판

성정엽 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2019 서울법학 Vol.27 No.1

자유주의는 개인의 자유를 우선적 가치로 생각하는 철학으로서 이는 근대국가를 탄생시키는 기본이념이 되었다. 이에 반하여 민주주의는 국가라고 하는 정치공동체를 누가 통치하여야 하는가 하는 고대의 정치적 담론으로부터 출발하여 장구한 역사를 가지고 있는 이념이다. 근대국가는 이러한 자유주의이념과 민주주의이념이 결합되어 탄생한 국가라고 볼 수 있다. 그러나 이 양 이념사이에는 끊임없는 긴장과 갈등이 표출된다. 슈미트는 이러한 문제점을 누구보다 정확하게 파악하고 바이마르공화국 시대에 자유주의를 급진적인 방법으로 비판한 대표적인 학자이다. 슈미트는 자신의 독자적인 정치 및 국가이론을 통하여 자유주의 국가이론 및 제도가 가지고 있는 문제점을 드러내게 하였다. 그는 자유주의 국가는 개인의 자유보장을 위하여 국가권력을 최소한도로 축소하고, 모든 사회문제의 해결을 사회적인 세력들의 경쟁에 맡겨 버리는 중성국가이며 불가지론적인 국가일 뿐이라고 비판하였다. 또한 자유주의국가는 모든 정치적 의제를 윤리적・경제적 문제로 환원시키는 탈정치화전략을 사용함으로써 진정한 인민의 정치적 자각을 막는다고 강조한다. 한편, 자유주의 국가가 채택하고 있는 의회제도도 그 정신사적 기초로 볼 수 있는 토론과 공개성의 원리가 쇠락하였으며 개인의 자유보장을 위한 법치주의 원리도 실질적으로는 정의나 이성의 산물이 아니라 수시적인 의회 다수파의 의사에 불과한 법률의 지배를 의미하는 것에 불과하다고 비판하였다. 이러한 슈미트의 비판은 정치적인 것에 내포되어 있는 갈등과 적대의 의미, 그리고 자유주의와 민주주의의 긴장과 갈등관계를 이해하는 데에 도움을 준다. 그러나 다른 한편으로는 슈미트가 제시하는 동일성 민주주의 즉, 치자와 피치자의 동일성을 통하여 인민의 자기지배를 실현하려는 이상은 그것이 급진적으로 이루어질 경우 전체주의로 빠질 위험성을 역사적 교훈에서 얻을 수 있다. 대한민국 헌법이 추구하는 민주주의는 자유주의적으로 한정된 민주주의가 아니라 그 이상의 의미를 가지고 있다. 따라서 민주주의에 내포되어 있는 깊은 함의를 밝혀내고 이를 실현하기 위해서는 자유주의에 대한 비판적 성찰이 필요하다. 이러한 관점에서 본다면 슈미트의 자유주의비판은 일종의 반면교사의 역할을 할 수 있다. In this article, I review Schmitt’s concept of the political and state theory, then his critique of liberalism. Schmitt is famous(or notorious) for his radical critique of western liberalism. He tries to reveal an important paradox inscribed in the very nature of liberal democracy. He claims that liberalism is incapable of successfully realizing substantial democracy. He is convinced that liberalism and democracy do not fit together. Even though the conflict between the two principles may be concealed, the inherent contradiction continues to exist. Schmitt asserts that liberalism negates democracy and democracy negates and that parliamentary democracy, since it consists in the articulation between liberalism and democracy, is therefore a nonviable regime. The principle of rule of law, one which lies at the core of liberalism, suggests that the primacy of abstract normative principle over political decisions, According to Schmitt, however, the opposite is true. Normative principles can not have an effect on human society unless they are interpreted by particular agent and applied to particular circumstances. Furthermore, he criticizes liberal neutrality. Liberal neutrality does not mean that liberals abstain from their purposes politically. The liberal approaches to politics, however, is purely instrumental, because it is only for the safeguarding private and economic interests that liberals engage in politics. They hide their particular goals behind allegedly neutral or even universal normative standard. From this perspective, liberal neutrality ultimately amount to hypocrisy.

사립학교법과 사립대학의 자율성

성정엽 인제대학교 전자법학연구소 2006 전자법학연구 Vol.- No.6

본 글은 사립학교법의 주요 내용을 헌법적 관점에서 분석하고 특히 헌법이 보장하고 있는 대학자치란 관점에서 사립대학의 자율성의 내용을 살펴보는 것을 주 목적으로 한다.

과학기술사회에서의 기본권 보호문제

성정엽 인제대학교 전자법학연구소 2006 전자법학연구 Vol.- No.6

과학기술의 발달은 새로운 갈등과 위험 및 대량재해의 가능성을 높이고 있다. 즉 과학기술의 발달로 인하여 현대사회는 원자력,화학, 생명공학, 컴퓨터, 환경분야 등에서 새로운 대규모의 위험을 창출하고 있다. 각종 컴퓨터범죄, 원자력발전소사고, 대량살상무기의 개발, 빈발하는 의약품 및 제조물과실, 체외수정과 시험관 아기의 등장, 인간복제 문제 등은 그러한 위험의 수많은 예들에 불과하다. 이러한 위험은 근대이후 인간이 법과 제도로써 보장하려고 하였던 인간의 생명과 신체 그리고 자유에 대한 중대한 도전이다. 주지하다시피 과학기술의 변화와 성장속도는 갈수록 빨라지고 있으며 법이 이 성장속도를 따라 잡기는 갈수록 어려워 지는 것처럼 보인다. 그러나 법이 보장하려는 고유한 가치는 포기 될 수 없는 것이며, 초기 산업사회가 가져다 준 많은 문제점을 근대법이 해결했듯이 미래의 과학기술사회의 문제점도 법이 가지는 고유한 합리성으로 해결될 수 있다고 믿는다. 이하에서는 과학기술사회에서 나타날 수 있는 기본권침해문제를 파노라마식으로 살펴 보기로 하겠다. 개별쟁점마다 깊은 논의와 연구가 있어야 될 것이나 이 부분은 추후의 연구과제로 남겨둔다.

정치영역에서의 양성평등문제

성정엽 한국비교공법학회 2013 공법학연구 Vol.14 No.2

사이버공간에서의 법과 정치

성정엽 인제대학교 과학기술과법연구소 2001 전자법학연구 Vol.- No.1

컴퓨터와 정보통신기술의 결합에 의해 출현한 정보사회는 종전의 산업자본주의에 기초한 국가사회의 정치적?경제적?법적 구조를 변화시키고 있다. 특히 정보통신기술의 발달로 인하여 나타난 소위 사이버공간 (Cyberspace)은 현실적?물리적 공간에 기초한 전통적인 법제도와 이론 그리고 강력한 주권에 기초한 근대국가의 구조를 변화시키고 있다. 혹자는 사이버공간의 출현이 이러한 구조들을 모두 파괴시킬 것이라는 종말론적 예언을 하고 있다.

기본관과 민주주의

성정엽 인제대학교 과학기술과법연구소 2011 인제법학 Vol.2 No.-

기본권과 민주주의와의 관계를 어떻게 볼 것인가. 전통적인 자유주의적 기본권관에 의하면 인권사상을 모태로 하는 기본권은 민주주의와는 별개의 도덕적 근거와 지위를 가지고 있다고 본다. 이 기본권관에 의하면 기본권은 민주주의에 선행할 뿐만 아니라 민주주의보다 중요하며, 따라서 기본권은 민주적 과정을 통하여 실행되는 것에 적합한 한계를 부여한다. 달리 말하면 기본권은 개인의 비정치적 자유를 보장하고 정치적 입법자의 주권적 의지에 한계를 부여할 수 있으며 기본권은 초역사적인 보편적 원리로서 민주적 타협의 대상이 될 수 없는 신성한 권리이다.

교수재임용제도의 법리적 문제점에 관한 고잘

성정엽 한양대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.36 No.1

The Constitution prescribes under Article 31(6) that the status of teachers be determined by statutes. It means that the status of teachers(including professors) may not be unjustly deprived by the Government or private school foundations. However, under the Yushin System, the National Assembly enacted the law aimed at introducing the professor’s reappointment system. Since then, this system has been misused by the Government or private college foundations. This article examines the intention of lawmakers and the court decisions regarding the reappointment system Finally, it deals with the legal problems of reappointment system. As a result, it reaches the conclusion that the employment contract of professors not be regarded as a private contract, the accomplishments of professors be objectively reviewed and the order of execution may be the most effective remedy for the illegal or unfair disapproval of reappointment, etc. The Reappointment system needs reappraisal because it may infringe on the academic freedom and the autonomy of universities secured by the Constitution. 우리 헌법은 교원지위법정주의, 대학의 자율성 보장 등을 통하여 교수의 신분을 두텁게 보장하고 있다. 하지만 1975년 유신체제하에서 도입된 교수재임용제는 그 동안 정부나 재단에 비판적인 교수들을 대학사회에서 축출하는 무기로 악용됨으로써 이러한 헌법의 취지를 무색하게 만들고 있다. 이 논문은 이러한 관점에서 교수재임용제도의 도입배경 및 이와 관련된 판례들을 살펴보고 이 제도가 가지고 있는 법리적 문제점들을 분석하였다. 그 결과 사립대학교원 임용을 순수한 사법적 계약으로 볼 수 없다는 점, 재임용기대권을 명시적으로 인정하여야 한다는 점, 재임용행위를 순수한 재량행위로 볼 수 없다는 점, 주관적이고 정성적인 평가기준이 재임용심사기준이 될 수 없다는 점, 재임용거부처분에 대한 실효적인 구제방법으로써 복직명령이 포함되어야 한다는 점 등을 밝혔다. 그러나 이러한 법리적 문제점에 앞서 교수재임용제도는 외국대학의 경우, 그 사례를 찾기 어려운 제도이며 헌법이 보장하는 교수의 신분보장, 학문의 자유, 대학의 자율성을 본질적으로 침해할 소지가 높다는 점을 고려할 때 이러한 제도가 이 시점에서 필요하고 정당화될 수 있는 제도인지를 근본적으로 다시 한 번 성찰해 보아야 할 것이다.

칼 슈미트의 주권개념

성정엽 전북대학교 부설법학연구소 2019 法學硏究 Vol.60 No.-

주권이라는 개념은 16-7세기경 유럽에서 근대국가의 형태를 완성하고 국가 간의 상호독립성의 원칙을 확립시킨 역사적 창조물이다. 주권은 보통 최고의 시원적 권력으로서 타국의 간섭을 배제하는 독립적 권력이라고 정의되고 있는데 슈미트는 이러한 전통적인 주권정의에 예외상태를 기입함으로써 주권개념을 재구성하고자 하였다. 슈미트에 의하면 주권문제의 핵심은 주권의 정의에 관한 논란이 아니라 주권의 주체가 누구인가라는 것이며, 주권의 주체, 즉 주권자는 ‘예외상태’에 대하여 결정을 내리는 자라고 한다. 그리고 그는 예외상태란 국가의 존립이 위협을 받고 있는 상황을 말하며 이러한 예외상태는 법적으로 규율할 수 없는 상황이므로 이 예외상태를 극복하고 정상상태로 환원시키는 주권자의 결정과 조치는 합법성의 관점에서 판단할 수 없다고 보았다. 그러나 그는 주권자의 결정은 실정법질서가 정상적으로 작동하기 위한 전제조건인 평화로운 상태를 회복하기 위한 결정이며 그 결정은 법을 창조하는 힘을 가지므로 주권문제를 단순한 정치적 권력의 문제로 치환하여서는 아니 된다고 주장한다. 이러한 관점에서 그는 법실증주의가 주권문제를 법적 고찰의 대상에서 배제한 것을 비판하였다. 한편, 슈미트는 예외상태에 대하여 결정을 내리는 권한은 국가가 독점하고 있다고 보면서, 그 결정권한은 구체적으로 국가를 대표하는 통치자에 의하여 행사된다고 보았다. 다만 민주국가에서는 동일성의 원리가 지배하고 있으므로 통치자는 피치자인 국민의 동의와 신뢰에 기초하여 자신의 결정권한을 행사하여야만 한다고 주장하였다. 슈미트의 이러한 주권이론은 종래의 추상적인 주권논의를 넘어서서 주권문제를 좀 더 현실적이고 입체적으로 바라볼 수 있게 하는 시각을 제공한다. 이 논문은 이상의 슈미트의 주권개념을 그의 독재론, 개념사회학, 예외상태론, 대표이론, 법이론과 연결시켜 파악하고자 하였다. According to Schmitt, “Sovereign is the one who decides on the exception.” The exception is comprised of sudden, urgent, usually unforseen events or situations that require immediate actions. The precise details of an emergency can not be anticipated, nor can one spell out what may take place in such a case, especially when it is truly as a matter of an extreme emergency and of how it is to be removed. Therefore, the exception can not be codified in the existing legal order and it requires concrete decisions to overcome the particular emergency, i.e., to restore the normal order. The power to decide on the exception resides in the governor who represents the whole state. Schmitt claims that liberalism has failed to account for this phenomenon of emergency, despite the centrality of that phenomenon in the real world. He challenges liberalism for being negligent in disregarding the state of exception, and in pretending that the legal universe is governed by a complete, comprehensive, and exceptionless normative order. In this paper, I review Carl Scmitt’s concept of Sovereignty by analyzing his theory of the exception, the dictatorship, the subject of the sovereign power, the representation and his ‘Rechtslehre’. As a result of this study, it reaches the conclusion that his theory of sovereignty aims not to endorse the dictatorship, but to restore the normal order which preconditions the normative validity of existing legal system.

칼 슈미트의 ‘정치적인 것’의 개념

성정엽 민주주의법학연구회 2020 민주법학 Vol.0 No.72

Schmitt’s concept of the political has been intensely discussed throughout the world. In this article, I review his concept of the political by analyzing his epistemic and anthropological premise. His concept of the political as the distinction of friend and enemy is a definition in the sense of a criterion, not as exhaustive definition or one indicative substantial content. He asserts that the political is not a realm or a field, but denotes the utmost degree of intensity of a union or separation of an association or dissociation of humans whose motives can be religious, national, economic, or of another kind. It implies that any opposition, whatever the realm in which it first emerged, can morph into a political conflict. In his concept of the political, it is crucial to define the enemy. According to him, the political enemy need not be morally evil or aesthetically ugly. The enemy concept is to be understood in its concrete and existential sense, not as metaphors and symbols. The enemy in the distinctively political sense is a public enemy, not a private enemy whom one hates. An enemy exists only when, at least potentially, one fighting collectivity of the people confronts a similar collectivity. In the extreme case of conflict, it becomes clear who the enemy is. He is famous(or infamous) for Etatist. According to him, the state is political unity of the people. However, the pluralist theories of the state, based on political liberalism, jeopardize the political ontology of statehood. In this situation, his core objective was to explain what the state is called upon to do if it wants to keep the monopoly of the political. He asserts that the sovereign is the one who decides on the state of exception, i.e., the state of extreme political conflict. The exception can not be regulated in the existing legal order and it requires concrete decisions to overcome the particular emergency. The state, as the holder of sovereign power, carries out this task by identifying the concrete enemy who disturbs the political unity. In this context, his concept of the political was a theoretical measure to restore the state’s monopoly of the political. 슈미트의 ‘정치적인 것’의 개념은 그의 많은 개념과 정식 중에서 가장 많이 회자되고 영향력을 발휘하고 있는 개념으로서 그의 국가이론 및 헌법이론은 이 개념에 기초하여 펼쳐지고 있다. 따라서 슈미트의 정치적인 것의 개념의 분석작업은 그의 국가이론 및 헌법이론을 이해하기 위한 선결작업에 해당한다. 한편, 최근 소위 ‘정치의 실종’현상에 대항하는 담론에서 그의 정치적인 것의 개념은 다시 한 번 주목을 받고 있다. 그러나 슈미트의 정치적인 것의 개념은 그가 제시한 ‘적과 친구의 구별’이라는 명제의 단순함 때문에 그동안 통속적으로 이해된 측면이 없지 않다. 이 논문은 슈미트가 정치적인 것의 개념을 통하여 무엇을 말하고자 하는가를 그의 인식론과 인간학적 전제를 통하여 살펴 본 글이다. 슈미트의 정치적인 것의 개념은 고유한 영역을 갖고 있지 않는, 단지 인간의 결합과 분리의 강도만을 가리키는 관계론적 개념이다. 따라서 인간의 모든 삶의 영역에서 극단적인 대립이 발생하게 되면 이는 정치적 대립으로 전화될 수 있다. 그는 이러한 인간사이의 대립 및 적대관계는 인간의 원초적 위험성 때문에 해소될 수 없는 것이라고 주장한다. 달리 말하면 적대에 기초한 정치적인 것은 인간세계에서 사라질 수 없는 범주이다. 이러한 관점에서 그는 적대를 부인하는 자유주의자들의 정치관은 비현실적이며 오히려 진정한 정치적 문제를 은폐하는 것에 불과하다고 주장한다. 또한 슈미트는 자유주의이념은 정치와 국가를 비도덕적인 폭력의 영역으로 규정함으로써 국가의 존재이유를 알 수 없게 만들었다고 비판한다. 슈미트에 의하면 한 국가의 정치적 존재 여부는 그 국가의 적을 인식하는 능력에 달려 있다. 그러나 자유주의자들은 적의 개념을 부인함으로써 이러한 국가의 적 인식능력을 박탈하였으며 그 결과 국가는 수동적이며 불가지론적인 존재로 전락하고 말았다. 슈미트의 정치적인 것의 개념에서 핵심적인 것은 적의 존재 여부이다. 만약 적이 존재하지 않는다면 정치의 존재이유도 사라질 것이기 때문이다. 하지만 슈미트에 의하면 적이란 인간의 현실세계에서 불가피한 존재이며 관념적으로 부인될 수 없다. 또한 슈미트의 적은 실존적으로 다른 타자를 의미하는 것으로서 여기에 어떠한 도덕적․윤리적 의미가 포함되어 있지 않다. 따라서 슈미트의 적은 배제나 절멸의 대상이 아니라 그 존재가치를 긍정해야 할 ‘정당한 적’을 말한다. 이 논문은 이러한 슈미트의 정치적인 것의 개념에 내포되어 있는 의미를 다각도로 분석함으로써 현재의 자유주의이념의 지배로 인한 정치실종의 원인과 문제점을 진단하고 더 나아가서 민주적 정치의 복원을 위한 사상적 모티브를 얻고자 하였다.