형법제정 70주년과 형법의 오늘

김웅재 한국형사법학회 2023 刑事法硏究 Vol.35 No.4

올해로 형법이 제정ㆍ시행된지 70주년이 되었다. 그 70년간 한국사회는 물질적으로나 정신적으로나 상전벽해의 격변을 겪었지만, 그럼에도 불구하고 여전히 형법은 형사사법의 핵심적 실체법으로서 확고히 규범력을 발휘하고 있다. 이는 한편으로 제정형법이 현실적ㆍ시대적 한계에도 불구하고 다양한 사회현상을 규율해낼 수 있는 잠재력을 갖고 있었기 때문이고, 다른 한편으로 지난 70년간 형법에 생명력을 불어넣기위한 실무 및 학계의 노력이 있었기 때문이다. 이 글은 형법 제정 70주년을 맞아 주로 2000년대 이후를 중심으로 입법ㆍ헌법재판ㆍ사법의 영역에서 형법이 우리 사회의변화에 대응하여 변화해 온 모습을 고찰하는 것을 목표로 한다. 입법에 의한 형법의 주요 변화로는 컴퓨터 관련 범죄 등을 신설한 1995년의 개정과 유기징역ㆍ유기금고형의 상한을 상향한 2010년의 개정, 2012년과 2018년, 2020년세 차례에 걸친 성범죄 관련 개정이 있다. 1995년의 개정은 형법전이 정보통신사회로진입한 우리 사회에 규범력을 유지하는 데 기여하였다. 2010년의 개정은 충분한 숙고없이 엄벌주의적 관점에서 이루어진 것으로서 바람직하다고 보기 어려우나, 통계에따르면 위 법개정 이후 죄질이 가장 중한 범죄들을 중심으로만 선고형량이 늘어난것으로 보여 그 개정의 영향은 실무에 의해 어느 정도 제어되고 있는 것으로 보인다. 2012년 이후의 성범죄 개정입법은 우리 사회의 가치관 변화를 반영한 것으로 평가할 수 있고, 특히 친고죄 폐지는 범죄예방효과가 경험적으로 뒷받침되는 필벌주의 경향의 발현으로서 중요한 의미를 갖는다. 헌법재판소는 2009년 혼인빙자간음죄에 대한 위헌결정을 선고한 이래 간통죄, 낙태죄에 대한 위헌결정 등을 통해 우리 사회의 가치관 변화를 반영하여 형법전의 내용에 직접 변경을 가하였다. 또한 헌법재판소는 형법에 대한 가중처벌을 규정한 특별형법 규정들에 대한 일련의 위헌결정을 통해 간접적으로 형법의 내용에 영향을 미치는한편 입법부의 엄벌주의적 경향에 제동을 걸고 있다. 사법부는 신설된 규정을 활용하거나 기존 형법규정을 탄력적으로 해석함으로써 새로운 사회현상에 대응해 왔다. 컴퓨터등사용사기죄의 ‘재산상 이익’에 관한 판례처럼우리 형법전이 가진 잠재력을 온전히 살리지 못한 사례도 있지만, 사회상규불위배행위에 관한 최근의 판례처럼 그 잠재력을 살리는 해석론을 제시한 사례들도 있다. 또한 성폭력범죄에 관한 2000년대 이후의 판례들과 반의사불벌죄에 관한 최근의 판례는 우리 사회의 가치관 변화를 반영한 사례로 평가할 수 있다. 지난 70년간 제정형법에 생명력을 불어넣어 온 실무ㆍ학계의 노력은 자랑스러워할만한 것이지만, 이제는 우리의 사회현실에 대한 주체적 고민으로부터 출발한 새로운형법전을 마련할 때이다. 그간 미뤄온 ‘새로운 법전편찬의 대사업’이 성공하기 위해서는 우리의 형사사법 실태에 대한 실증적 분석이 필요하고, 판결례들을 넓고 깊게 검토하여 법률이 실제 적용되는 모습뿐만 아니라 그 배경에 작용하는 사회적ㆍ문화적요인까지 통찰해내야 하며, 현행법 규정들을 끝까지 탐구하여 그 함의와 잠재력을 온전히 이해하기 위해 노력해야 한다.

오염된 토지에 관한 민사적 책임

김웅재 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.52

When an innocent purchaser of contaminated real property later discovers about the contamination and is forced to incur cleanup costs, difficult legal issues of liability arise. The Supreme Court of Korea addressed some of these issues in an en banc decision (En banc Decision 2009Da66549, May 19, 2016) in 2016. Although this decision settled many of the important issues of civil liability involving the transfer of contaminated property, unanswered questions still remain. The goal of this article is to provide a comprehensive doctrinal analysis of civil liability claims that can be brought by the innocent purchaser of contaminated property. The innocent purchaser can hold its immediate predecessor of ownership (i.e. the party that sold the property to her) liable for damages under contract law. There are two different causes of action that the innocent purchaser can rely on: breach of warranty and breach of contract. The innocent purchaser can also bring a general tort claim under the Civil Act against the original landowner/polluter. This is the core of the holding of the 2016 Supreme Court en banc decision. The four dissenting Justices argued that the original polluter’s action of contaminating the property was not the proximate cause of the purchaser’s injury. However, when analyzed within the previously established standards of proximate causation including the standard of foreseeability, the actions of the polluter passes the foreseeability test and can be established as the proximate cause of the remediation costs. In addition, the innocent purchaser can bring damages claims against the original polluter under Article 10-3 of the Soil Environment Conservation Act (SECA). The dissenting opinion of the 2016 en banc decision argued that Article 10-3 of SECA only provided remedy for damages suffered to ‘other property’, and any injury to the contaminated land itself could not be recovered. But Article 10-3 should be construed broadly to permit recovery of damages to the contaminated property itself. This broad interpretation is also in line with the stated purpose of SECA and can complement the overall regulatory scheme. The innocent purchaser can also bring a lawsuit against the original polluter under Articles 213 and 214 of the Civil Act and ask the court to order the polluter to clean up the land. And finally, the innocent purchaser can rely on doctrines of unjust enrichment and agency without specific authorization, both of which have statutory support in the Civil Act. Unjust enrichment might well prove to be the most advantageous legal tool for the innocent purchaser, because unjust enrichment claims do not require the plaintiff to prove the polluter’s negligence or intent, recovery is not limited by comparative negligence, and the statute of limitations is more favorable than tort claims. 폐기물의 매립 등으로 인해 오염된 토지가 전전 양도된 이후 뒤늦게 그 오염사실이 발견된 경우, 그 정화책임을 누가 부담하여야 하는지를 둘러싼 분쟁은 쉽지 않은 법적 문제들을 발생시킨다. 오염된 토지가 전전 매도되어 오염사실을 알지 못한 채 토지를 취득한 최종 매수인이 뒤늦게 정화비용을 지출한 경우, 우선 최종 매수인은 자신에게 토지를 매도한 중간 매도인에 대하여 하자담보책임과 채무불이행책임을 이유로 손해배상청구를 할 수 있다. 또한, 최종 매수인은 토지를 오염시킨 당사자인 종전 소유자를 상대로 민법상의 불법행위책임을 추궁할 수도 있다. 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결의 다수의견은 ‘종전 소유자가 토지를 오염시키고도 이를 정화하지 않은 상태에서 이를 거래에 제공하여 유통한 행위’를 위법한 가해행위로 보고 불법행위책임을 인정하였고, 소수의견은 종전 소유자의 행위와 최종 매수인이 입은 정화비용 상당의 손해 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 이유로 이에 반대하였다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견처럼 유통행위가 아닌 오염행위 그 자체를 가해행위로 보는 것이 간명하다. 또한, 결과의 개연성, 규범의 보호목적, 예견가능성 등 상당인과관계 판단의 기준에 비추어 볼 때 오염행위와 최종 매수인이 입은 손해 사이의 인과관계도 인정할 수 있다. 한편 최종 매수인은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 종전 소유자에게 오염토양의 정화를 청구할 수 있고 정화비용 상당의 피해배상을 청구할 수도 있다고 보아야 한다. 2016년 전원합의체 판결의 소수의견은 위 조항상 배상의 대상이 되는 ‘피해’에 당해 토지 자체에 대한 피해는 포함될 수 없다고 보았으나, 위 조항 및 관련 법령의 문언, 입법 목적 등을 고려하면 ‘피해’를 이처럼 축소해석할 특별한 근거를 찾기 어렵다. 이러한 토양환경보전법상의 책임은 민법상의 불법행위책임에 관한 특별규정으로서 민법에 우선하여 적용되어야 하고, 이는 다른 환경특별법인 환경정책기본법 및 환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률에 따른 책임의 경우에도 마찬가지이다. 최종 소유자는 토지에 매립된 폐기물에 관하여 종전 소유자를 상대로 소유물방해제거청구로서 그 수거·취거를 구할 수 있다. 비록 폐기물 매립행위 자체는 종료하였다고 하더라도 그 행위의 결과인 폐기물이 여전히 토지에 남아 있는 이상 방해상태는 계속되고 있다고 볼 수 있으므로, 종전 소유자는 자신의 의식적 행위에 의해 타인의 소유권을 방해하는 행위방해자로서 소유물방해제거의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 마지막으로, 토지를 정화한 최종 매수인은 의무 없이 타인의 사무를 관리한 자로서 사무관리에 의한 비용상환청구를 할 수 있고, 만약 타인의 사무를 관리하는 의사 등 사무관리의 요건이 충족되지 못하는 경우에는 그의 출연으로 정화의무를 면하는 이익을 얻은 종전 소유자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다. 부당이득반환청구의 경우에는 불법행위책임과 달리 종전 소유자의 귀책사유를 요하지 아니하고 반환범위에 있어서도 과실상계가 적용되지 않으며, 소멸시효에 있어서도 부당이득반환청구가 불법행위책임보다 유리하므로, 최종 매수인으로서는 부당이득반환청구권을 행사하는 것이 가장 확실하게 권리구제를 받는 방법이라고 할 수 있을 것이다.

형사절차에서 인공지능 알고리즘의 활용가능성과 그 한계

김웅재 서울대학교 기술과법센터 2020 Law & technology Vol.16 No.4

인공지능 기술이 발전함에 따라, 과거의 범죄 관련 데이터를 광범위하게 수집ㆍ분석하여 미래의 범죄발생 시간ㆍ장소나 범죄자, 피해자를 예측 하고 특정인의 재범위험성을 예측하는 인공지능 알고리즘이 개발되어 형사절차에 실제로 활용되는 단계에 이르렀다. 이러한 알고리즘의 활용은 수사기관이나 재판기관의 자의적 판단을 방지하고 판단의 객관성과 합리성을 제고하는 방법이 될 수도 있는 반면, 데이터의 오류로 인해 왜곡된 판단이 도출될 가능성, 기존의 편견을 강화ㆍ재생 산할 위험성, 예측의 부정확성, 알고리즘의 작동 방식 비공개로 인한 검증 불가능성, 법관을 비롯한 의사결정주체들이 알고리즘의 판단결과에 지나친 영향을 받을 위험성 등이 문제점으로 지적 된다. 형사절차에서 인공지능 알고리즘의 활용가능성과 한계는 구체적인 형사절차상의 국면에 따라 달리 판단되어야 한다. 인공지능 알고리즘의 예측 결과는 경찰관이 불심검문 대상자 여부를 판단할 때나 법원이 피의자의 인신구속 여부를 판단할 때 근거자료로 활용될 수 있을 것이나, 개별적ㆍ 구체적인 정황 없이 오로지 알고리즘의 예측결과만을 근거로 불심검문을 시행하거나 인신구속을 할 수는 없다고 보아야 한다. 공판절차에서의 유무죄 판단의 경우에는 엄격한 증명의 법리가 적용되는데, 현재 개발ㆍ활용되고 있는 인공지능 예측기술들은 아직 그 이론적 근거나 정확성이 충분히 검증되어 일반적으로 승인되는 수준에 이르렀다고 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 엄격한 증명의 법리가 적용되지 않는 양형 판단의 경우에는 인공지능 알고리즘에 의한 재범위험성 평가결과를 판단의 근거자 료로 참작할 수 있을 것이나, 이 경우 헌법상 피고인에게 보장되는 법관에 의한 공정한 재판을 받을 권리에 의한 제한을 받는다. 따라서 알고리즘에 의한 자료를 제출할 때는 반드시 알고리즘의 정확성에 대한 검증결과를 함께 제출하게 하여야 하고, 알고리즘의 작동원리를 공개하고 이를 법관과 당사자들이 이해할 수 있는 방식으로 설명하도록 하여야 하며, 알고리즘의 판단결과에 대해 피고인이 실질적으로 반박할 수 있는 기회를 보장하여야 할 것이다. 입법론으로는 인공지능 알고리즘의 형사절차에서의 활용에 관한 기준과 한계를 법령으로 명확하게 정하는 것이 바람직하다. Advances in Artificial Intelligence(AI) technology have led to the development and widespread use of predictive algorithms in the criminal justice system. While some argue that these algorithms have the potential to prevent arbitrary decision-making by courts and law enforcement agencies, many raise concerns regarding the possibility of inaccurate data leading to distorted results, reenforcement of existing biases, potential inaccuracy of the algorithms, inability to evaluate the algorithms because of their proprietary nature, and decision makers being overly influenced by the algorithms. The legal limits involving the use of AI algorithms in the criminal justice system must be determined differently depending on which of the many different decision-making processes is concerned. Predictions made by AI algorithms may be used by police officers when determining reasonable suspicion to conduct stop-and-frisks, and also by judges when finding probable cause or risk of flight to issue an arrest warrant. Algorithmic predictions alone, however, should not be considered enough either to stop-and-frisk or arrest someone. At the trial stage, rules of evidence prevent algorithmic predictions to be admitted as evidence. Current predictive technology lack the firm theoretical foundation and universal approval required for scientific evidence to be admitted in criminal trials. At sentencing, where the rules of evidence do not apply, recidivism risk assessments made by AI algorithms can be allowed to be introduced as one of many factors a judge may consider. Even here, however, the use of algorithmic predictions is constrained by the defendant’s constitutional right to a fair trial by the judiciary, and should be allowed only when the following conditions are met: an independent evaluation of the accuracy of the algorithm must be provided; the mechanism of the algorithm must be explained to the court and the defendant; and the defendant must be granted an opportunity to challenge the algorithm’s assessment.

동일시이론에 기초한 양벌규정 법인처벌의 해석론

김웅재 서울대학교 법학연구소 2023 서울대학교 法學 Vol.64 No.2

The Criminal Code of South Korea is silent on whether corporations and other legal persons can be held criminally responsible. Countless other statutes, however, carry so-called “joint penalty provisions” which stipulate that when an agent or employee of a corporation or other legal entity acting within the scope of their employment commits a criminal offense prescribed in the given statute, the corporation, in addition to the offending agent or employee, shall be criminally liable for the offense. The standard text format of the current joint penalty provisions, which came into form after the Constitutional Court declared the former version of joint penalty provisions as unconstitutional in 2009, does not distinguish between cases where it is the representative of the corporation who commits a violation and cases where it is an employee who does so. Therefore, when looking at its text only, it seems that the elements of corporate criminal liability under joint penalty provisions are identical regardless of the status of the person who committed the violation. But at the same time, the text does not preclude distinguishing corporate liability according to the status of the offender by way of interpretation. There has been a long-standing and complicated debate among criminal law scholars on joint penalty provisions and corporate criminal liability. The debate has traditionally focused on four main issues: (a) whether to recognize the criminal capacity of corporations; (b) whether joint penalty provisions were to be understood as punishing the corporation for its own fault or the fault of another person; (c) whether the corporate criminal liability regime created by joint penalty provisions included holding corporations directly liable for committing the relevant statutory violations, or was limited to holding corporations liable for failing to prevent its agents and employees from committing the violations; and (d) whether the corporation's failure-to-prevent offense is to be understood as a crime of omission or a crime of negligence. In addition, comparative reviews of major models of corporate criminal liability such as the identification model, the vicarious liability model, and the organizational model were also conducted. The highest Courts of Korea have also weighed in on the issue of corporate criminal liability over the years, although their positions have sometimes been somewhat unclear. The Constitutional Court, through a series of major decisions since 2009, adopted a version of identification theory that restricts the class of natural persons that are identifiable with the corporation to representatives and recognized the criminal capacity of corporations to be held liable for the offenses prescribed in joint penalty provisions. The Constitutional Court interpreted joint penalty provisions as creating a dual liability system of direct violation liability and failure-to-prevent liability. The Supreme Court, pushed by the Constitutional Court decisions, sorted out its once unclear stance on joint penalty provisions and endorsed the same approach as the Constitutional Court. While both Courts have recently issued decisions that seem to not conform to the basic interpretive framework established by previous decisions, these recent decisions do not provide enough evidence of the Courts making fundamental changes to the basic framework. The corporate criminal liability model adopted by the Courts-a dual system of corporate liability regime based on identification theory-seems to be the most reasonable option as an interpretive theory of currently existing joint penalty provisions. The model can be theoretically justified based on the nature of the institution of legal persons, provides a logically coherent explanation of the text of the law, and also provides enough flexibility to produce reasonable results when applied in practice. 종래 법인을 처벌하는 양벌규정에 관한 학설상의 논의는 ① 법인에게 범죄능력을 인정할 수 있는지, ② 양벌규정에 의한 법인처벌이 법인의 독자적인 귀책근거에 의한 것인지, ③ 법인이 부담하는 책임의 내용을 감독책임으로 파악할 것인지 행위책임까지 인정할 것인지, ④ 법인이 부담하는 감독책임의 범죄형태를 부작위범으로 볼 것인지의 서로 차원을 달리하는 네 가지 쟁점들을 둘러싸고 전개되었다고 할 수 있다. 입법론적 논의로서 법인처벌의 규율방식인 동일시이론 모델과 대위책임 모델, 조직모델에 대한 비교⋅검토도 이루어졌다. 그러나 종래의 논의는 법인의 범죄능력에 관한 이론적⋅추상적 차원의 논의 또는 현행 양벌규정의 개선을 위한 입법론에 주로 집중되었다는 한계가 있다. 이 글은 현행 양벌규정의 문언과 관련 학설⋅판례를 분석하여 합리적인 법 적용결과를 낳을 수 있는 해석론을 정립하는 것을 목표로 한다. 먼저 헌법재판소의 위헌결정 후 자리잡은 현행 양벌규정의 표준적인 문언을 살펴보면, 위반행위자가 대표자인지 그 외의 종업원인지를 특별히 구분하지 않고 형사책임 및 면책요건을 정하고 있음을 알 수 있다. 그러나 양벌규정의 문언구조가 이와 같다고 하여 해석론으로 위반행위자의 지위에 따라 이원적인 규율체계를 수립하는 것이 불가능하다고 할 수는 없다. 우리 사법기관의 판례들을 살펴보면, 먼저 헌법재판소는 양벌규정 중 법인처벌 부분에 관한 일련의 위헌결정을 통해 동일시의 범위를 대표자로 한정하는 동일시이론을 채택하여 법인의 범죄능력을 적어도 부분적으로 긍정하는 입장을 취하고, 이러한 입장을 기초로 양벌규정을 행위책임⋅감독책임의 이원적 규율체계로 해석하였다고 이해된다. 대법원도 헌법재판소의 위헌결정들을 계기로 종래 불분명하던 입장을 정리하여 헌법재판소와 같은 견해를 채택하였다고 볼 수 있다. 다만 대법원과 헌법재판소 모두 최근 일부 결정⋅판결에서 이러한 기존의 견해와 조화되지 않는 듯한 판시를 한 바 있으나, 그러한 최근의 일부 재판례들이 다양한 이론적 검토 끝에 채택한 종전의 견해를 변경하는 취지라고 보기는 어렵다. 현행 양벌규정의 해석론으로는, 헌법재판소와 대법원과 마찬가지로 동일시이론에 기초하여 법인의 범죄능력을 부분적으로 긍정하고, 이를 기초로 동일시의 범위를 대표자로 한정하는 행위책임⋅감독책임 이원설을 채택하는 것이 타당하다. 이렇게 함으로써 문언의 한계를 벗어나지 않는 범위 내에서 이론적 일관성을 유지하며 본문과 단서를 해석해낼 수 있고, 실제 운용에 있어서 처벌의 공백을 최소화하면서도 구체적 사안에 유연하게 대응함으로써 합리적인 결과를 도출해낼 수 있다.

유리체내 트리암시놀론 주사 후 시행한 후테논낭하 트리암시놀론 주입술에서의 안압 상승

김웅재,박영훈,Wung Jae Kim,Young-Hoon Park 대한안과학회 2008 대한안과학회지 Vol.49 No.1

`Purpose: To evaluate the safety of posterior subtenon’s injection of triamcinolone acetonide (PSTA) after intravitreal triamcinolone acetonide injection (IVTA). Methods: We reviewed the charts of 34 patients who had previously treated with IVTA. Patients were categorized as steroid responder or non-responder. Responders were defined as having a relative intraocular pressure increase of 5 mmHg and absolute intraocular pressure greater than 24 mmHg. Relative risk of intraocular pressure was prospectively evaluated after PSTA. Result: Eighteen eyes were categorized as steroid responders after IVTA injection and sixteen eyes were categorized as non-responders. For the actual amount of increase in the intraocular pressures, the steroid responder group (39%) was shown to be statistically higher than the non-responder group (6%) (P=0.044). However, the mean pressure values did not show a significant difference (P>0.05). Only one eye required the use of glaucoma medications and the intraocular pressure remained normal after treatment. Conclusions: PSTA is a relatively safe treatment method after IVTA injection regardless of steroid responsiveness.`

설문조사에 의한 국내 건성안 환자의 진단 및 치료 현황

김웅재,김현승,김만수,Wung Jae Kim,Hyun Seung Kim,Man Soo Kim 대한안과학회 2007 대한안과학회지 Vol.48 No.12

Purpose: Based on the questionnaires for dry eyes in 2006, we have investigated the current status and new trends in the recognition and management of the dry eye. Methods: We ask the 15 questionnaires to 197 ophthalmologists. After reorganizing the data based on each questions, we compared the result with the most current studies in Korea and other countries as well. Then, we report the current trends in the diagnosis and treatment of dry eye. Results: Dry eye patients account for take up about 20-30% of total outpatients and it is currently accepted etiology that dry eye inflammation is related to the function of the immune system. Patient`s symptoms and slit lamp examination are important for diagnosis. An anti-inflammatory therapy is needed for patients with moderate to severe dry eye. Conclusions: Increasingly, there are positive attitudes toward accepting that persistent dry eye is an inflammatory disease; therefore, there are increases in use of an anti-inflammatory agent for treatment.

Notable Supreme Court Decisions on Criminal Law: 2022

김웅재 서울대학교 아시아태평양법연구소 2023 Journal of Korean Law Vol.22 No.1

웹접근성 지침에 따른 사이트와 도구 제작

김웅재 ( Woong-jae Kim ),오지환 ( Ji-hwan Oh ),이명훈 ( Myung-hoon Lee ),이민성 ( Min-seung Lee ),정수지 ( Suji Jung ),지민규 ( Min-kyu Ji ) 한국정보처리학회 2014 한국정보처리학회 학술대회논문집 Vol.21 No.2

웹 접근성은 장애인의 시각에서 정보이용에 불편함이 없도록 격차를 줄이는 것을 뜻한다. 현재 웹 접근성에 관한 정책은 관공서, 공기업을 시작으로 시행되어 왔던 웹 접근성 준수 의무가 2014년 올해부터 제재가 강해졌다. 한국정보화진흥원의 2013 자료에 따르면 국내 SNS 이용률은 일 반 국민 100% 대비 28.8%로 일반 국민의 절반 수준에 불과하다. 모바일과 SNS의 등장이 웹 환경에 변화를 일으키기 시작했다. 문제는 너무 빠르게 소비되고 빠르게 콘텐츠들이 생산되어 지는 프로슈 머의 환경이 정보적 소외계층의 이용률을 방해하는 요인으로 작용하고 있다. 본 프로젝트는 이런 문 제들을 웹 접근성 표준에 문제가 되지 않는 사이트를 만들고 편리한 웹 접근성 도구들을 제공하자라 는 생각에서 출발하였다. Means reducing the gap to prevent discomfort to use information from the perspective of Web accessibility is disabled. The current was strong sanctions that have been implemented from the year 2014 to the beginning Government, the public policy of the Web Accessibility Web accessibility compliance obligations. According to 2013 data fo the Korea Information Security Agency is only half that of the general public by 28.8% to 100% of the domestic SNS public utilization. Began to cause a change in the web environment and the emergence of mobile SNS. And is a factor that interferes with utilization of the informational content to be neglected Prosumer the environment of their production is consumed too quickly, rapidly problem. Let`s start from the idea that we provide a convenient tool for Web accessibility is not an issue on the web site accessibility standards of the project is to create these problems.

기망행위에 의한 재산취득이 국가적·사회적 법익에 대한 침해를 수반하는 경우 사기죄의 성립 여부 ― 대법원 판례의 분석을 중심으로 ―

김웅재 ( Woongjae Kim ) 연세대학교 법학연구원 2021 法學硏究 Vol.31 No.1

대법원은 최근 일련의 판결에서 ‘기망행위에 의한 재산취득이 국가적·사회적 법익침해를 수반하는 경우 사기죄가 성립하는가’ 하는 문제를 다루었다. 이에 대해 대법원은 ‘기망행위로 국가적·사회적 법익을 침해한 경우라고 하더라도 그와 동시에 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 개별 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않은 한 사기죄가 성립할 수 있다.’는 일반적 판단기준을 제시하였다. 위와 같은 판단기준에 따라 대법원은 ① 기망행위로 침익적 행정처분을 면하는 경우에는 재산권 침해와 동일하게 평가할 수 없다고 보아 개별 행정법규의 처벌규정 유무를 불문하고 사기죄의 성립을 부정하고, ② 기망행위로 수익적 행정처분을 받은 경우에는 재산권 침해와 동일하게 평가된다고 보고 사기죄 성립을 인정하며, 보조금 부정수급의 경우 개별 행정법규에서 부정수급행위를 처벌하는 규정을 두고 있음에도 이를 사기죄 적용을 배제하는 취지로 보지 않고 양 죄의 상상적 경합을 인정하고 있다. 그러나 기망행위로 조세나 부담금 등을 부과하는 침익적 행정처분을 면한 경우와 보조금교부 등 수익적 행정처분을 받은 경우 국가의 재정손실이 발생한다는 점에서는 차이가 없고, 국가가 공권력을 행사하는 고권적 지위에서 요건을 심사하여 일방적으로 행정처분을 하는 관계라는 점도 동일하므로, 기망의 대상이 된 행정처분이 침익적인지 수익적인지에 따라 사기죄 성립 여부를 달리하는 것은 타당하지 않다. 문제되는 행정작용이 침해행정인지 급부행정인지를 불문하고 기망행위로 재산상 이익을 얻은 경우에는 원칙적으로 사기죄가 성립할 수 있다고 봄이 옳다. 다만 개별 행정법규에 사기죄와 법조경합 관계에 있는 별도의 처벌규정이 있고 그 개별 행정법규 위반죄가 사기죄와 법조경합 관계에 있다고 해석되는 경우에는 사기죄 성립이 부정될 수 있는데, 조세범처벌법상 조세포탈죄 규정이나 각종 보조금의 부정수급을 처벌하는 규정들은 사기죄의 적용을 배제하는 법조경합 관계에 있는 것으로 해석함이 타당하므로, 위 개별 행정법규 위반죄가 성립하는 경우에는 사기죄가 별도로 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. When a person deceives government officials into making improper decisions and obtains financial gains as a result, the conduct can be analyzed in two different ways from the perspective of criminal law. On the one hand, it has all the characteristics of a property crime, and seems to satisfy all the elements of criminal fraud as prescribed by Article 347 of the Criminal Act. On the other hand, however, it can also be characterized as a crime against governmental or public interests, as it interferes with proper exercise of governmental powers and hinders whatever public interest the government intended to further with the exercise of such powers. On many occasions, individual statutes which regulate specific governmental actions that have been targeted with the deception contain provisions that proscribe criminal penalties for deceptive acts that interfere with those actions, in which case prosecutors and courts must determine whether perpetrators who fraudulently gained financial advantages can be convicted, along with the statutory criminal sanctions, with criminal fraud as well. The Supreme Court of Korea has held that evading monetary impositions such as taxes through deceptive measures can only be convicted under specific criminal provisions of tax law and does not constitute criminal fraud, because such conduct can only be considered as a crime against the state’s power to levy and collect such monetary obligations and cannot be regarded as a crime against property rights. At the same time, however, the Court has maintained that receiving government subsidies and other payments by fraudulent claims can constitute criminal fraud as well as individual statutory crimes that punish such false claims. This conflicting set of doctrines is difficult to justify. There is no good reason to differentiate, in the context of criminal fraud, financial losses of the state from property losses of individuals and unlawful loss of revenue from unlawful increase of expenditure. Therefore all fraudulent gains made at the expense of the government budget should be regarded as constituting criminal fraud unless specific statutory provisions provide for preemptive criminal sanctions.

이른바 ‘합의’가 양형에 미치는 영향에 관한 소고

김웅재 ( Kim¸ Woong-jae ) 한양대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.38 No.1

형사절차의 실무상 피고인이 피해자에게 일정한 금전을 지급하기로 하고 피해자는 그 대가로 수사기관이나 법원에 처벌불원 의사표시를 해 주기로 하는 약정이 ‘합의’ 또는 ‘형사합의’라는 이름으로 널리 행해지고 있다. 형사합의가 성립된 경우 피고인의 반성, 피해회복, 피해자의 처벌불원 의사 등을 이유로 이를 양형상 중요하게 참작하고 있는 것이 실무의 태도이다. 그런데 ‘합의’ 또는 ‘형사합의’라는 용어는 그 개념이 불명확할 뿐만 아니라 양형에 고려되는 요소가 무엇인지 정확히 표상하지 못하는 문제가 있다. 따라서 적어도 법령이나 판결문등 공식적인 문서에서는 ‘합의’라는 용어의 사용을 가급적 자제하고, ‘피고인의 반성’, ‘피해자의 처벌불원 의사’. ‘피해회복’ 등으로 개별 양형요소를 구체적으로 표현하는 것이 바람직하다. 한편, ‘합의’를 양형에 중요하게 고려하는 실무의 태도는 책임과 예방의 관점 또는 형사정책적 관점 등에서 그 정당화근거를 일부 찾을 수 있으나, 여러 가지 문제점 또한 내포하고있다. 먼저, 실무상 ‘피고인의 반성’은 피고인의 낮은 재범위험성의 징표로 취급되어 양형상 참작되고 있으나, 반성과 낮은 재범위험성 사이의 상관관계는 아직 입증된 바 없을 뿐만 아니라, 반성의 개념 자체의 불명확성과 피고인에 의한 기망위험성 등으로 인해 그 존부를 객관적으로 판단하기 매우 어렵다. 따라서 이를 양형에 참작할 때에는 신중한 태도가 요청된다. 또한, 피해자의 처벌불원 의사를 양형에 고려하는 것은 국가의 형벌권 독점을 통해 공정하고 객관적으로 형벌권을 행사한다는 형법의 대원칙과 조화되기 어렵다. 피해자의 의사를 매개로 하여 가해자와 피해자의 경제력이나 사회적 지위 등 사적 권력관계가 형벌권 행사에 영향을 미칠 위험도 있다. 따라서 피해자의 의사가 양형에 미치는 영향력은 제한적으로만 인정하는 것이 타당하다. 마지막으로, 금전에 의한 손해배상을 ‘피해회복’으로 보고 양형에 고려하는 것은 금전배상으로 피해회복을 의제하는 문제, 경제력에 따른 양형상 차별의 문제, 돈으로 범죄행위를 할 권리를 살 수 있다는 그릇된 인식을 유발하여 사회 일반의 규범의식을 훼손하는 문제, 형벌을 통해 손해배상채무의 이행을 강제하게 되는 문제를 안고 있다. 따라서 피해회복을 양형인 자로 고려하는 것 역시 신중할 필요가 있다. It is common practice in South Korea for criminal defendants to negotiate and reach a ‘settlement’ with victims, in which the defendant agrees to pay monetary compensation for the harm caused by the crime and the victim agrees to make a statement to the court that the victim does not want the defendant to be punished. Courts commonly consider this so called ‘settlement’ or ‘criminal settlement’ as being associated with several important mitigating factors in sentencing: the defendant’s true remorse, the victim’s forgiveness, and restitution for the victim. Considering remorse, forgiveness, and restitution as important mitigating factors has its share of justifications, but it also raises many problems that touch on fundamental issues of criminal law. First, although remorse is regarded as mitigating mainly on grounds that remorseful defendants are less likely to re-offend, there is little evidence supporting this assumption. Remorse is also extremely difficult to objectively identify, largely due to its lack of clear definition and the heightened risk of defendants feigning remorse to avoid harsh sentences. Second, giving weight to victims’ forgiveness in sentencing goes against the fundamental principle of modern criminal law that forbids private vengeance and replaces it with impartial, rational justice administered by the state. It opens the door for socioeconomic status to exert undue influence in criminal decision-making by allowing the defendant to utilize his or her status to pressure the victim into asking the court for leniency towards the defendant. Third, although the policy concern regarding the need to provide victims of crime with prompt and adequate restitution is undoubtedly legitimate, considering the fact that the defendant paid restitution as an important mitigating factor carries the danger of effectually creating a system where the rich can buy their way out of prison sentences. Such practice risks reinforcing the already widespread belief that criminal justice is carried out unfairly according to economic status and could seriously undermine the public’s overall confidence in the legal system. It also raises the issue of creating a debtor’s prison and coercing defendants into paying restitution with the threat of criminal punishment. These problems may not have a simple solution, but they are connected to fundamental issues that cannot be ignored when making sentencing decisions. They also call for a careful evaluation and reconsideration of current sentencing practices.