행정재량과 주장·증명책임

김창조 한국행정판례연구회 2020 행정판례연구 Vol.25 No.2

This thesis analyzes the relationship between the discretion of the administrative agency and the burden of proof in Administrative Litigation. The research methods employed in this thesis include examining the development of legal systems, case laws and theories related to this problem in Korea, Germany and Japan. It is desirable for proper judicial control of a discretionary disposition issued by an administrative agency that the judicial review scope of the administrative discretion should be decided in the view point of the distributing function between a administrative agency and a court in the process of the law application. The administrative discretion in the legal consequences must be distinguished from that of facts admitting for strengthening the juridical review of the administrative discretion. To intensify the density of juridical review for the administrative discretion, besides juridical review based on the substantive examination, juridical reviews by procedural screening and by screening the process of interest evaluation in the administrative decision are required to develop as a method of juridical review in the trial process. The Administrative Litigation Law Article 26 regulates ex officio examination. It relates with problems of the separation between the burden of proof in administrative litigation and the burden of assertion. Within the scope to admit inquisitorial procedure in Administrative Litigation, problems related to the burden of assertion can not be raised. The features of evidence law in administrative litigation related with administrative discretion come from maldistribution of evidence and information to the administrative agency, technically specialized evidence, the high necessity of protecting public interests. These kind of features of law in administrative litigation should be reflected in the process at a convincing level to admit as evidences. 대상판결을 소재로 검토한 행정재량과 주장 · 증명책임에 관한 쟁점사항에 대하여 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 법률사실인정과 관련하여 대상 판례는 행정청의 독자적 판단여지를 인정하지만, 이를 법률효과부분에서 인정되는 재량과 구별하여 재량개념이 아닌 「판단여지」로서 인정하는 것이 아니라 사법심사한계영역으로서 재량행위의 일종으로서 파악하여 논리를 전개하고 있다. 사법심사의 방법과 심사기준이 판단여지와 행정재량은 중복되는 경우도 있을 수 있지만 이와 구별하여 적용할 필요가 있는 경우도 있을 수 있다. 따라서 법률요건에서 인정되는행정청의 독자적 판단여지는 이를 재량과 구별하여 정립하는 것이 타당한 것같다. 둘째, 대상판결에서 법원은 실체적 판단대체방식에 따라서 이 사건의 문제해결을 도모하고 있다. 대상판결에서도 재량기준의 형성과정 및 공표과정의 타당성이 엄격하게 검증되지 않고, 처분기준에 대한 행정청의 폭넓은 해석여지를 승인하고 있다. 행정재량의 심리방식으로 실체적 판단대체방식에는한계가 있다. 국민의 권리·이익의 보호범위의 확장이라는 관점에서 실체적 판단대체방식 이외에 절차적 통제와 판단과정적 통제를 강화시켜 행정재량에대한 사법심사밀도를 강화할 필요가 있다. 셋째, 대상 판결은 주장책임과 증명책임의 분배를 구별하지 않고 사용하고 있다. 행정소송법 제26조의 규정과 민사소송에 대비되는 취소소송의 특수성을 고려할 때, 주장책임의 범위에 대한 보다 구체적인 기준과 근거가 향후판례법상 형성·발전되기를 기대한다. 넷째, 대상판결은 행정재량에 있어서 증명책임에 대하여 종래의 판례 태도를 답습하고 있다. 즉 행정재량의 증명책임의 분배에 관한 구체적 기준과이유를 설명하지 않고 결론만을 제시하고 있다. 이러한 논리전개 방식은 향후 증거법에 관한 판례법의 발전을 위하여 적절한 수정이 필요한 것 같다. 전제된 논리를 생략한 채, 결론만을 제시하는 것은 당해 결론이 구체적 타당성을 수반하는가에 의문을 가질 수밖에 없다. 그리고 행정재량과 관련된 증명책임도 사안마다 그 내용이 항상 같은 것은 아니다. 각각의 사안별로 그 공통점과 차이점을 동시에 고려한 문제해결의 접근방식이 요구된다고 생각된다.

행정소송에서의 기속재량

최선웅 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2018 행정법연구 Vol.- No.52

This paper has the new intention of attempting to unpack the existing controversial theories about the legal nature and recognition of “restricted discretion(gebundene Ermessen or Ermessen der Rechtmäßigkeit)” and to found a new theory being in balance with the administrative litigation act of korea, by synthetically analyzing the administrative precedents prolongedly accumulated in the administrative litigation of korea and by reinterpretating the related provisions of the administrative litigation act of korea. Even though the restricted discretion is a entangling domain between theory and practical affairs in the administrative litigation of korea, unfortunately there has been a considerable disagreement between theory and practical affairs about the restricted discretion. By the way, the restricted discretion is really a concept on administrative precedents that have been admitted through trial for a long time by court in charge of the administrative litigation of korea. Therefore, to analyze the restricted discretion on administrative precedents, first, it is fully necessary to examine minutely the related provisions of the administrative litigation of korea directly applying to the trials of court in charge of administrative litigation. After all, the restricted discretion as a concept on administrative precedents in administrative litigation of korea should be analyzed and discussed under the provisions of administrative litigation act of korea. However, in existing theories related to the restricted discretion, there is a problem that such provisions of administrative litigation act of korea have not been fully understanded. Therefore, the conclusion may be summarized as follows. Basically restricted discretion can be regarded as case law, and the need for significant public interest can be considered as the general principle of administrative law. To fully understand the restricted discretion, it is necessary to examine minutely the provisions of the administrative litigation act of korea, the theories about the term “disposition, etc. (article 2 (1) 1.)” and judicial review of discretionary act(Revocation of Discretionary Disposition, article 27), the procedural principles of materials for judgement(Verhandlungsgrundsatz and Untersuchungsgrundsatz) and the court’s method of investigating(Ex Officio Examination, article 26). Through these processes, we can resolve, even if only a little, a critical and controversial conflict between theory and precedent, practical affairs in the administrative litigation of korea. 이 논문에서는 오래 전부터 행정소송에서 인정하여 취급해 오고 있는 기속재량과 관련된 행정판례들의 종류 및 분석, 이 기속재량을 인정할 것인가의 여부와 관련된 기존 학설들의 내용 분석 및 특히 이와 관련된 행정소송법 규정들을 종합적으로 검토함으로써, 기속재량의 법적 성질과 행정소송에서의 적절한 취급 등을 명확하게 규명하고자 한다. 기속재량은 종래부터 재량이론과는 별도로 우리나라 행정판례에서 특유하게 인정되어 온 개념이다. 판례에서 인정하는 기속재량의 인정실익은, 중대한 공익상의 필요가 있어야 한다는 것과, 기속재량의 경우에는 원칙적으로 기속성으로 인하여 법원이 일정한 결론을 먼저 도출한 후 행정청의 판단을 판정한다는 이른바 판단대치방식이라는 사법심사방식이다. 현실적인 문제는 기속재량의 개념이나 중대한 공익상의 필요와 사법심사방식이라는 것이 단지 기존의 이론만으로는 명확하게 설명될 수 없다는 것이다. 그렇다고 해서, 재량과 판단여지를 구별하지 아니할 뿐만 아니라 판단여지에다가 심지어 기속재량까지를 포함시켜서 모두 다 일괄 취급하여 재량의 일탈ㆍ남용과 동일하게 취급하는 법원의 재판실무에 대한 비난만 반복하는 것이 능사는 아니다. 특히 기속재량을 부정하면서도 기속재량의 필요성 및 인정실익을 논하는 단계에 이르게 되어서는 기속재량의 존재 자체를 시종일관하여 부정만 할 이유는 없다. 사정이 이러하다면, 이제부터는 기속재량에 관한 학설과 판례, 이론과 실무 간의 갈등해소를 위해서는, 기존의 학설과 판례의 재검토는 물론이고, 나아가 행정법의 법원, 행정법의 일반원칙 특히 행정소송법 규정 내지 소송원칙이라는 매개체 등을 총망라하여 원점에서부터 다시 재검토하여 기속재량에 관한 새로운 이론적 시도를 하는 노력도 의미가 있다. 먼저 법적 근거가 불확실한 기속재량 개념 자체 및 기속재량에 있어서 중요한 요소인 중대한 공익상의 필요를 판례법 내지는 행정법의 일반원칙으로 격상시키는 논의를 하는 것이 타당할 뿐만 아니라 시의적절하다. 보다 근본적으로는 기속재량과 관련된 모든 문제는 결국 행정소송의 심리과정에서 벌어지는 것이므로, 당연히 일차적으로 행정소송법 규정 내지 행정소송의 소송원칙과의 관련하에서 검토해야 함이 지극히 타당하다. 이런 점에서 기속재량이라는 개념 자체는 사법심사의 대상이 된다는 것과 관련하여서는 처분등의 개념을 규정하고 있는 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 기속재량행위가 재량처분으로 재량권의 일탈ㆍ남용이 되어서 취소될 수 있다는 것과 관련하여서는 재량처분의 취소를 규정하고 있는 행정소송법 제27조, 그리고 기속재량의 인정실익인 중대한 공익상의 필요의 문제는 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조에 의하여 먼저 검토되어야 한다. 이와 같은 검토의 결과 다음과 같은 결론을 제시할 수 있다. 판례에서 인정되는 기속재량은 판례법으로서의 법원성을 가지고, 중대한 공익상의 필요는 행정법의 일반원칙으로서의 지위를 가지고, 기속재량행위는 행정소송법 제1조 및 제27조의 재량처분이므로 재량권의 일탈ㆍ남용에 상응하는 경우에는 그 취소가능성이 있다. 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조를 변론주의와 직권탐지주의를 절충한 규정으로 이해하는 전제하에서, 기속재량과 관련되어서 논의되고 있는 중대한 공익상의 필요는 일...

미국 행정청의 집행재량(enforcement discretion)에 관한 법리와 시사점 ― 부집행(non-enforcement) 행정작용을 중심으로 ―

박정연,이원복 한국공법학회 2017 공법연구 Vol.45 No.3

In the U.S., there have been recent discussions about judicial review of enforcement discretion of administrative agencies, especially non-enforcement of statute for a certain period or under certain circumstances. This article examines what the “enforcement discretion” and its legal or logical basis are, analyzes the judicial review and administrative procedure of non-enforcement and finds implications for Korean administrative law. Enforcement discretion could be understood as comprising a wide range of discretion conferred on an administrative agency for law enforcement. It includes selecting the manner and extent of regulation, as well as determining the level of sanctions and timing for enforcement of the law. Although there is no explicit legal basis for enforcement discretion and the scope of enforcement discretion is controversial, federal administrative agencies are recognized as having the freedom to prioritize, allocate resources and enforce the law strategically. It is in deference to the agency’s expertise and efficiency that enforcement discretion is recognized. Non-enforcement usually takes the form of inaction by agency – e.g., delaying of enforcement or non-application of certain statute for certain period. In the Heckler case, the Supreme Court of the U.S. ruled that if Congress delegated discretion to the agency, it was presumed such inaction was not subject to judicial review. However, general, prospective non-enforcement is more controversial. Korea similarly faces limitation of the administrative resources, rigidity and abstractness of legislation, call for efficiency and needs to achieve balanced conclusion in individual cases. Accordingly, Korean administrative agencies also exercise non-enforcement discretion, but they perhaps do so in a roundabout manner - cloaked under the purposive construction of the statute. However, this roundabout manner might distort the purpose of legislation or render review of administrative discretion difficult. Instead, we suggest that a new rigorous procedural basis be built that will allow administrative agencies to exercise non-enforcement discretion explicitly. 최근 미국에서는 FDA 등 행정청이 집행재량을 근거로 일정기간 규제법규의 적용을 배제하거나 법집행을 보류하는 이른바 부집행(non-enforcement)에 대한 사법심사와 관련하여 논의가 이루어지고 있다. 이 글은 미국 행정청의 부집행 행정작용의 근거로 자주 언급되는 “집행재량(enforcement discretion)”에 대해 분석하고, 나아가 부집행에 관한 사법심사 법리 등에 관해 판례 및 행정절차법을 중심으로 검토함으로써 비교법적 의의와 우리 행정법학에서의 시사점을 찾고자 하였다. 집행재량이란 법 위반에 대한 제재 여부 및 시기의 결정 등을 포함하여 법 집행과 관련하여 행정청에 인정되는 광범위한 재량으로 이해할 수 있다. 집행재량에 관한 명시적인 근거법규도 없으며 허용범위에 대해 논란이 있긴 하나, 일반적으로 미 연방행정청은 법 집행에 있어서 우선순위를 정하고 자원을 할당하며, 전략적으로 법을 집행할 자유를 가진다고 인정된다. 이러한 집행재량은 행정의 전문성과 효율성, 그리고 구체적 타당성을 확보하는 방편으로 행사되고 있으며, 특히 리스크 규제에 있어서 법 집행이라는 행정의 최후단계에서 다양한 이익을 조정하여 유연하게 대처하는 수단으로 활용되고 있다. 연방대법원은 Heckler 판결에서 행정청이 법 집행을 유보하는 행위는 근본적으로 사법심사에서 배제되는 것으로 추정된다고 판시하였으나, 구체적 사안에서 이러한 추정이 복멸될 수 있다. 한편, 일반적인 부집행 정책에 관한 행정규칙이 법규적 효력이 있는 경우라면 행정절차법상 고지 및 의견제출절차를 거쳐야 한다. 우리의 경우에도 행정자원의 한계 및 효율성과 실용성, 구체적 타당성을 확보하기 위하여 융통성있는 법 집행이 필요한 경우가 있다. 이러한 경우 행정청은 드러나지 않게 법을 집행하지 않거나 법적요건에 관한 해석 등 우회적인 방식으로 법률의 경직성과 추상성에 따른 한계를 이와 같은 방식으로 해결하는 것으로 보인다. 이는 입법의도 왜곡가능성과 재량의 적절한 통제라는 측면에서 적절하지 않다. 따라서 이러한 경우 행정청이 일정기간 부집행 결정을 표명할 수 있는 여지를 두되, 결정의 적절성을 보장하기 위한 절차규정을 법제화하는 것도 모색할 수 있겠다.

논문(論文) : 사립학교법상 형사기소로 인한 직위해제 -그 한계와 정당성 판단을 중심으로-

이순철 ( Sun Chol Lee ) 대한교육법학회 2010 敎育 法學 硏究 Vol.22 No.2

구 국가공무원법 직위해제 관련규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 고쳐진 국가공무원법과 병행하여 사립학교법은 형사기소의 경우를 필요적 직위해제사유가 아니라, 임의적 사유로 규정한다. 이것은 인사권자로 하여금 형사 기소된 교원이나 직원을 무조건 직위해제 하여야만 한다는 것이 아니라, 여러 사정을 참작하여 직위해제 여부를 결정할 수 있는 폭 넓은 재량을 허용함을 의미한다. 한편, 법이 형사기소나 징계의결 요구로 인한 직위해제를 하도록 규정하는 이유가 무엇인가, 즉 직위해제의 목적에 대하여 직위해제될만 교직원을 직무집행으로부터 배제하는 것이 공익에 부합하기 때문이라는 통설이나 판례는 문제가 있다. 그러한 공익목적 외에도 해당교직원이 형사나 징계절차에서, 특히 형사기소 된 경우에 무죄추정의 원칙을 구현하고 자기방어를 충실히 할 수 있도록 보장한다는 보호적 측면도 함께 있는 것이다. 이러한 두 가지 동기, 즉 형사기소가 직위해제의 필요적 사유가 아니라 임의적 사유로 전환 되었음 과 형사기소로 이한 직위해제의 목적에 보호적 측면도 고려하여야 한다는 점에서 인사권자의 재량권은 매우 광범위하게 확장되었다. 그런데 재량권 행사는 불행히도 권한남용이나 일탈의 문제를 야기할 수 있는 부정적 부분도 있음을 생각할 때, 그러한 부작용을 최소화하기 위한 방안 모색이 절실해 진 것이다. 그러한 방안으로 "형사기소"라는 문리적 전제조건에만 집착할 것이 아니라, 기소된 범죄 태양, 고의 과실 여부, 유 무죄 내지 형량 등 예측되는 판결 결과를 따라서 기소된 교직원을 계속 직무 수행케 함이 공익에 반하는지 여부와 직무를 수행하지 못함에서 침해되는 교직원의 권리와 이익을 비교형량 하여 판단하여야 한다. 나아가서, 1, 2심 등에서 무죄판결이나 직무의 계속 수행을 불가능 내지 곤란케 하지 않는 형이 선고된다면, 직위해제를 풀어야 마땅하고 반드시 확정판결까지 직위해제를 지속하는 것이 온당하지 않다는 것이다. 끝으로, 형사기소를 이유로 직위해제된 교직원에게도 출근의무가 있는가? 나아가서 대기발령이 함께 내려졌을 때 그 대기발령의 효과 은 유효할 것이냐가 문제이다. 대기발령을 직위해제의 한 내용으로 보아버리는 통설과 판례에서는 간과되는 부분이다. 형사 기소된 직위해제 교직원의 출근의무는 원칙상 없다고 보아야 한다. 형사 기소된 자에게 출근의무를 강제하는 것은 직위해제 사유로 삼는 이유와 논리적으로 모순이고 부당하다는 것이다. 같은 이유로, 대기발령이 "자택대기"라면 모를까 출근대기라면 그 효력을 부정하여야 옳다. The purpose of this article is to discuss over the limits and review of the requisites of administrative leave for indictment in korean Private School Act. Generally, the administrative leave in korean law is to define as an order of employers to exclude a staff from working against the staff`s will. It is a temporary leave from a job assignment, not for good. The term is reserved not only for employees of non-business institutions such as schools, police, military and hospitals but also for businesses, with certain variations. In this sense, it can be classified as a kind of so to say "unfavorable acts" causing a review of Appeal Commission for Teachers of the ministry of education prescribed in the Special Act for Promoting Teachers` social Status. According to the Private School Act and the bylaws of the boards of trustees, indictment is one of the causes enabling the school authority or the chief of the board of trustees to order an administrative leave. Reasons for administrative leave other than indictment are insufficient capability of work for given position or extreme inadequacy, or extreme unreliability in working morale and in the case of disciplinary session demanded. In this article I start from an assumption that the ruling of the constitutional court of korea in 1998 that the exception clause of Sentence 1, Art. 73-2 of National Servants Act which prescribed a compulsory (not permitting employer`s discretion) reason for administrative leave in case of indictment is unconstitutional. After the ruling the clause was corrected into discretion clause. The Private School Act also does not compel the personnel authority of a private school to give a teacher or staff who is indicted an administrative leave, but leaves it at its discretion. I admit that this changed situation of law deserves positively for the sake of promoting social status of teachers. Paradoxically enough, however, wide and uncontrolled discretion may lead to misuse of power as we constantly take lessons in human history. To solve this ``irony`` researchers and especially judges have to set a precise requisites of administrative leave. At the same time, they need to ponder over the purpose of administrative leave carefully. Rulings and prevailing opinion are that the purpose of administrative leave is exclusively to preclude an employee from the work or the position. However, I think that administrative leave serves not only to public interest, but also to the right of self protection of individual. Especially it dedicates to the presumption of innocence or in dubio pro reo by exempting the accused from the work in order that he or she can pay good attention to defending in a criminal or disciplinary procedure. Since a school authority is legally not compelled to give an administrative leave for any indictment, it is fully eligible to consider over the characteristics of crime accused, if the staff is in custody or not, how high the punishment would be etc. before making up its mind. For the same reason, an administrative leave must not prolonged until the judgement indisputably established, but may be revoked when the defendant turned out to be innocent or judged with light punishment that is considered not to hinder the workforce or fairness of accomplishment. Authors tend to regard administrative leave and "placing a staff on the waiting list without assignment"(I``m not sure if there is any equivalent term in USA) as the same. Therefore, they would not like to deal the limits and justifiability of administrative leave with respect to its contents. Consequently, they are apt to recognize the obligation of attendance during the administrative leave. I think it logically incorrect and unjust in the light of the purpose of the administrative leave for indictment. It`s clear that a staff who is indicted and given an administrative leave can hardly prepare for defending what the constitutional court proclaimed, when he is forced to attend regularly. The Private School Act and bylaws provide a placing on the waiting list without assignment only for the case of administrative leave for insufficient capability of work for given position etc., but not for indictment - and disciplinary cases.

행정형벌의 입법재량성과 그 한계에 대한 고찰

박혜림 숭실대학교 법학연구소 2023 法學論叢 Vol.55 No.-

Administrative penalty is the use of criminall punishment such as a imprisonment or fine to realize administrative purposes. These administrative punishments have the modality of administrative punishments for violating administrative orders or obligations of administrative agencies. This is expanding further from belief that criminal penalties are most efficient to realize administraive purposes. In the expansion of administrative penalty, there is an critical analysis of abuse of criminal punishment on administrative law. On the other hand, there is a favorable position that the expansion of administrative penalty is a natural phenomenon. In this regard, the Constitutional Court of Justice held that it is essentially the decision of the legislator whether to choose administrative order punishment or criminal punishment separately. In this paper, I have researched the characteristics of administrative punishment and examined the discretion of the legislature mentioned by the Constitutional Court. Administrative punishment has the modality that are characterized to promote efficiency and convenience in administration. Therefore, Illegality of punishable act is characterized by harming the efficiency and convenience necessary for administration rather than the moral code of conduct that should be inherent in the criminal law. Even if there is the legislative discretion to determine whether sanctions for violations of administrative duties, it has the limit of discretion. By pointing out the limitations of this discretion, I suggest using the limitations of a direction to prevent the indiscriminate expansion of administrative penalties. In addition, when these limitations are applied to actual administrative punishment, acts that are not criminally illegal or contrary to the principle of proportionality should be decriminalized. 행정형벌은 행정적 목적을 실현하기 위해 형사처벌을 사용하는 것이다. 이러한 행정형벌은 행정청의 조치나 의무를 위반한 경우 이를 형사처벌하는 행정명령위반적 행위양태를 가진다. 현대사회에서 형사법 이외 다른 법영역에서 형사처벌이 행정목적을 달성하는데 효과적이라는 믿음에서 행정형벌은 더욱 확대되고 있는 것이다. 이러한 행정형벌의 확대와 관련하여 행정의 효율성을 위한 형벌 남용이라는 비판이 있다. 반면, 행정영역에서 형벌부과는 자연스러운 흐름으로 이해하는 견해도 있다. 이에 대하여 헌법재판소는 본질적으로 어떠한 행위에 대하여 행정질서벌 또는 행정형벌을 부과할 것인지는 입법자의 결단이라고 본다. 본 논문에서는 먼저 행정형벌이 가지는 특징을 살펴보고 헌법재판소가 언급한 입법자의 선택 재량성을 검토하고자 한다. 행정형벌은 행정의 효율성 및 편의성을 도모하기 위한 측면이 높은 질서범의 성격을 띤 행위들이 많다. 이러한 의무 위반 행위들은 형법규범이 내재하여야할 도덕적 행위규범의 성격보다는 행정에 필요한 효율성과 편의성을 해친다는 특징을 가지고 있다. 행정의무위반행위에 대한 제재를 행정형벌로 할지, 행정질서벌로 할지에 대한 입법 재량도 한계를 가지고 있다. 이러한 재량성의 한계로서 명확성원칙 등과 같은 형법상의 원칙과 비례성원칙을 언급하며 행정형벌의 무분별한 확대를 방지하는 방향성을 제시하고자 한다. 그리고 이러한 한계를 실제 행정형벌에 적용할 경우 비범죄화되어야 할 영역을 언급하고자 한다.

利益衡量의 입장에서 바라본 행정법 : 無瑕疵裁量行使請求權 및 申請權

이비안(Rhee Vian) 부산대학교 법학연구소 2012 법학연구 Vol.53 No.1

최근 행정법에서는 이익형량을 화두로 하여 기존의 이론을 되짚어 보아야 한다는 논의가 적지 아니하다. 헌법은 국민이 누릴 수 있는 기본권을 규정하고 있다. 사인의 이익, 즉, 사익이란 그 어떤 것이든 헌법상 기본권에 포섭될 수 있다. 그러한 측면에서 보면 모든 사익이 보호대상이 될 수 있다 보아야 하는지 여부에 대한 의문이 발생할 수 있다. 그러나 익히 예상할 수 있다시피, 사익 상호간의 충돌문제, 한정된 자원 문제 등으로 인하여 그는 불가능하다. 그 결과 헌법상 기본권은 그 자체 집행가능한 권리라 볼 수 없는 경우가 적지 아니하다. 더 나아가 이른바 사회권적 기본권의 중요성으로 말미암아 사익의 충돌 및 한정된 자원 문제가 일상화된 상황이라면 사익들 사이의 상충 문제를 이익형량을 통하여 우선적으로 실현되어야 할 기본권이 무엇인지 여부를 판단하고 그를 집행하는 것이 국가의 중요한 업무라 볼 수 있기도 하다. 이렇게 기본권 사이의 이익형량 업무를 국가의 중요 기능 중 하나로 보는 경우 당해 이익형량의 일반·추상적 기준은 立法이 마련함이 당연하다. 헌법은 보호하여야 할 기본권을 나열하고 있을 뿐이다. 그러므로 입법이 그 우선 실현 순서를 지정하는 역할을 맡지 아니하면 아니된다. 그러나 각 기본권 주체들 간의 기본권 충돌이 일상화된 지금 입법이 이익형량 기준을 마련하여야 하는 장소를 미리 예견하여 일반·추상적으로 완벽하게 입법하는 것은 거의 불가능한 지경에 이르고 있다. 이는 흔히 입법의 완전무결성 가정의 파괴 현상이라 불리고 있는데, 그를 전제로 하는 종래의 법치주의가 제대로 작동할 수 없는 중요한 원인이 되고 있다. 이러한 현상 하에서 입법이 그의 업무를 放棄하지 아니하고자 하는 마지막 보루가 불확정개념 및 재량규정의 사용이다. 그런데 재량규정의 경우 종전부터 개인적 공권 내지 원고적격을 인정할 수 있는지 여부에 대한 논란이 적지 아니하였고, 그러한 차원에서 무하자재량행사청구권이 그 존재의 근거를 찾기 시작하였다. 그러나 현재에 와서는 무하자재량행사청구권을 굳이 인정할 필요성이 있는지 여부에 대하여 논란이 적지 아니한 상황이다. 특히 행정법 전반을 개념법학이 아닌 이익법학적 관점에서 되짚어 볼 때 그러한 경향이 더 강하게 작용할 수 있는 여지가 발생한다. 어쨌든, 입법이 완벽하게 이익형량의 기준을 마련해 주지 못하는 상황 속에서 개별적 사안에 당하여 어떻게 구체타당한 결론을 얻어 낼 것인가라는 점이 논의의 중심적 과제가 되어야 한다. 그러한 관점에서 본다면 종래의 공권, 재량행위, 불확정개념, 행정입법 등 관련 행정법 일반이론 분야의 기존 논의를 재해석할 필요성이 없지 아니하고, 무하자재량행사청구권, 그 인접 개념으로서의 신청권도 그 예외가 아니다. 결론적으로 이익형량의 입장에서 살펴볼 때 굳이 무하자재량행사청구권이나 신청권이라는 개념을 인정할 필요가 없을 것이다. 위 두 개념이 원고적격 인정 문제 때문에 발생한 것이라면 원고적격을 공권이 인정될 가능성으로 해석하는 한 실체적 권리가 있음을 주장하는 것으로 충분하고 굳이 무하자재량행사청구권 등 개념을 만들어 낼 필요는 없다. 기타의 측면에서도 별다른 효용성이 발견되지 아니한다. 'Interests-balance theory' has been dealt with in the administrative law and some suggest that the existing theory of the administrative law should be re-reviewed based on interests-balance. The Constitutional law provides interests which an individual could enjoy. There are a number of private interests. Could all private interests of the Constitutional law be protected? As speculated easily, the answer is "no" because of conflicts between private interests and limited resources. If so, the duty of State is to identify interests which the laws should protect and then to enact and enforce these statutes. With no doubt, the legislative has the authority to establish the general standard of balancing interests. It is the duty of National Assembly. However, it is impossible to speculate all possible situations which need interests-balance, thereby not providing one-fit-all standards. This is called "destruction of legislative impeccability". It also one of major reasons to make the existing rule of law unworkable. Amorphous concepts and delegation were created for the legislative not to give up its duty. There has been a dispute of whether the statute of providing administrative discretion allows standing against governments. Except abuse of discretion, discretion committed to administrative governments could not be subject to judicial review. In order to expand judicial review on this discretion, Korea created "the right to resonable discretion", which requires administrative governments to exercise their discretion without fault. Now, some argue that the right to reasonable discretion does not need to exist. Particularly, if the administrative law is considered from the view of interests-balance not Begriffsjurisprudenz, there is no need of the right to reasonable discretion. This paper comes to the conclusion that 'the right to reasonable discretion' and 'the right to reply' do not need to exist in Korea when these rights are considered from the view interests-balance. The two rights were created for standing. However, if standing was interpreted to mean 'possibility of legal interest,' the right to reasonable discretion and the right to reply become unworkable.

행정재량과 법원리

송시강(Song Si-kang) 행정법이론실무학회 2017 행정법연구 Vol.- No.48

재량은 행정법에서 잘 알려진 개념이지만 그 본질이 잘 알려져 있는 것은 아니다. 자유주의적 관점에 서있는 대부분의 문헌은 재량의 본질에 관한 규명보다는 재량의 통제에 초점을 맞추고 있다. 그 결과 재량이 가지는 긍정적인 측면보다는 잘못된 재량 행사가 가져오는 부정적인 효과가 부각된다. 한편, 행정법의 일반원칙이라 알려진 과잉금지원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙 등은 실무에서 재량 행사의 위법성을 논증하는 수단으로 널리 사용되고 있고, 학설도 또한 사법심사의 관점에서 이를 다루고 있다. 다시 말해, 행정법의 일반원칙은 위법한 재량 행사를 사후적으로 통제하는 데 필요한 수단으로 자리매김한다. 재량은 사법심사가 제한되는 결과를 가져오지만, 그렇다고 재량을 부정하는 것이 항상 좋은 결과를 가져오지는 않는다. 재량은 행정의 합리적 의사결정을 위해 고안된 개념이다. 이러한 관점에서 보았을 때 중요한 것은 행정이 재량을 행사할 때 따를 수 있는 합리적인 지침을 제시하는 일이다. 이를 위해서는 행정법의 일반원칙을 재량 행사에 관한 사법심사의 척도로만 보지 아니하고, 가치의 형량이 필요한 행위에 있어서 그 형량을 가능하게 하는 기준으로 이해할 필요가 있다. 여기서 가치의 형량이 필요한 행위는 재량행위인 경우가 많지만 기속행위일 수도 있다. 결국 재량행위에 대한 사법심사와 행정법의 일반원칙은 필연적인 관계에 있지 않다는 것이 본 연구의 문제의식이다. 이와 같이 서로 분리해서 이해하는 것은 재량행위의 본질을 이해함에 있어서뿐만 아니라 행정법의 일반원칙이 행정법의 체계 안에서 어떠한 임무를 수행하는지에 관한 이해에 있어서도 또한 중요하다. 다만 본 연구는 서론적인 시도에 그치고, 행정재량과 행정법의 일반원칙에 관한 더 깊은 분석은 앞으로 후속 연구에서 계속해 나갈 계획이다. Discretion is a well-known concept in administrative law, but its essence is not well known. Most of the literature in the liberal perspective focuses on discretionary control rather than on the nature of discretion. As a result, the negative effects of wrongful discretion are emphasized rather than the positive aspects of discretion. Meanwhile, general principles of administrative law, comprised of the principle of equality, the principle of estoppel, etc, are widely used as a means of demonstrating the illegality of discretionary exercises in practice. In other words, the general principle of administrative law functions a controlling means of illegal discretionary activities. Discretion results in limited judicial review, but denying discretion does not always yield good results. Discretion is a concept designed for rational decision making in administration. From this point of view, it is important to provide a reasonable guideline to follow when the administration exercises its discretion. In order to do this, it is necessary to understand the general principle of administrative law as not only a measure of judicial review on discretionary exercise but also a standard for making value weighing possible for actions requiring value weighing. Here, the act that requires value weighing is often a discretionary act, but it may be a bounded act. In the end, the judicial review of discretionary behavior and the general principle of administrative law are not in the essential relationship. This separate understanding is also important in understanding the nature of discretionary behavior as well as in understanding what the general principle of administrative law perform in the system of administrative law. However, this study is only an introductory attempt, and a deeper analysis on administrative discretion and general principles of administrative law will continue in future research.

재량의 ‘과정론적 통제론’

이상천(Lee Sang Cheon) 국민대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.23 No.1

It is necessary to establish the theory for salvation from the situation being in need of protection. As is widely known, the theory of protective norm is likely to lean toward the consideration of omniscience and omnipotence of law. the legal salvation couldn't be thought of even in need of legal assistance. But the constitutional idea which moves toward public welfare, democracy, rule of law commands that those who need help shouldn't be left out without help. However, even in the area of no legistlation the way of legal protection and salvation is discussed as the name of 'theory of interests worth protecting', If there were some deviation from law or justice on the administrative party, we need the trial for the revision of the deviation. 'Theory of right for applying for discretion free of wrongfulness' is in charge of the above function of revision. And it suggests that the traditional theory of salvation of right should be rearranged. The administrative discretion doesn't mean the arbitrariness in doing administration. The right for applying for discretion free of wrongfulness should appear itself in front of legal trial. It should have the function of excluding the arbitrariness going crisscross with public welfare, democracy, rule of law. And we should turn our thought for the above function. Injustice and illegality are not the objects which can exist in the legal world, they should be exiled out of world of law. But the tradition idea of 'theory of right for applying for discretion free of wrongfulness' is not sufficient for doing the function of control of administration which we want. Thus I have tried to graft so-called 'theory of administration course' onto the traditional 'theory of right for applying for discretion free of wrongfulness', and have tried to devlop the above theory forward. We have analyzed only 'administrative deed' and have left all the administrative course behind world of law except that. But it is needed for us to watch out all the administrative course at that time in view of injustice. The brief of the above attemption is that all the course of administration's discretion should be controlled in view of protecting private legal interests. 재량은 그 목적을 위해 행사되어야 한다는 당연한 한계를 가진 제한적 개념이다. 법본질론적 통제의 핵심은 무하자재량행사청구권론이다. 재량의 일탈ㆍ남용에서 더 합리적 통제를 지향하는 개념이기에 재량에 대한 통제의 끝은 적어도 公權 중심의 행정구제론을 존치시키는 한에 있어서는 無瑕疵裁量行使請求權論이라 할 것이다. 종래 위법과 부당을 준별하여 부당의 경우는 사법적 통제의 대상 밖으로 내몰았다. 위법하지 않은 부당의 경우는 법의 세계가 아니라 정책적 영역의 권역에 있는 것으로 법이 침투할 여지가 없는 것이었다. 곧 재량의 일탈ㆍ남용의 경우에 위법으로 되어버린다고 하여 그 위법에 대한 행정구제론으로 처리하면 되고 부당의 경우는 위법이 아니므로 사법적 행정구제론은 있을 수 없다는 것이 중론이었다. 재량의 일탈ㆍ남용의 경우에도 무하자재량행사청구권을 인정하여 장차 도입될 여지가 있는 의무화 소송등의 기능적 활용에 대한 법리적 근거를 마련하고, 당장은 부당에 대한 의무이행소송의 법리적 근거로 삼고자 하는 것이 현재 무하자재량행사청구권론의 현주소라 하겠다. 이에 대하여 무하자재량행사청구권 개념의 독자성부터 다투어지고 있고 그 법리적 대립은 평행선을 긋고 있을 뿐이다. 여기에 종래 山村恒年을 중심으로 논의되던 ‘行政過程論’을 도입하여 바로 그 ‘行政過程論’에서 재량을 보는 시각으로 무하자재량행사청구권론을 새로이 조명하는 방법론을 도입한다. 행정을 행정행위의 단면만을 절단하여 그 이전의 일체의 과정을 행정행위의 時點的 視覺에서 소급하여 보는 종래의 방식에서 벗어나 행정과정을 주변 사회과학적 방법론을 동원하여 그 각 현실적 과정 그 자체로 파악하고 그러한 과정적 視覺에서 행정과정 전체에 흐르는 재량의 면을 인식하고 통제해 보고자 하는 것이고 이를 재량통제와 관련하여 ‘過程論的 統制論’이라 명명한다. 재량의 일탈ㆍ남용을 판단하는 時的 포인트도 행정행위적 時點에서 과정 그 자체적 時點으로 時點 수정이 필요하고, 그 판단대상도 행정행위적 視點에서 행정과정 전체로 視點 수정이 이루어지며, 그 방법론도 종래의 권리ㆍ의무라는 법률관계적 시각에서 경험과학적 판단을 최대한 고려하여 결정하는 등 판단방법론도 큰 차이를 보이게 되는 것이다. 이렇게 함으로써, 재량의 일탈ㆍ남용도 더 넓은 범위에서 통제될 수 있을 뿐만 아니라, 부당의 경우에도 사법통제의 길이 열릴 수도 있는 것이며, 가사 그에 이르지 않더라도 부당에 대한 더 광범한 통제가 이루어 질 수가 있는 것이다. 또 무하자재량행사청구권의 독자성을 인정하는 것에 의해서 원고적격등이 인정되는 범위가 넓어져 소익확대에도 기여하게 될 것이다. 결론적으로 부당에 대한 사법적 통제의 시각을 열려면 행정과정론적 재량통제라는 사고로의 이동이 필요할 것이다. 일본에서의 행정법학이 공권론 중심에서 탈피하여가고 있고, 행정법원론보다 지방자치법 중심으로 전게되고 있음은 행정현상론을 중심으로 행정법학으로의 기능적 재편이 이루어지는 경향의 일단이라 하겠다. ‘過程論的 統制論’도 같은 추세로 분류한다. 재량에 대한 통제를 위법과 부당으로 준별하여 위법의 경우에만 사법적 통제를 가할 수 있다는 종래의 裁量統制論을 行政過程論에서 출발하여 이를 無瑕疵裁量行使請求權論에 결합시켜 이해할 때 재량에 대한 통제는 사법의 영역을 지키면서도 행정의 합리적 통제를 할 수 있는 길이 열릴 수 있을 것이다. 근본적으로는 종래의 권리ㆍ의무론 내지 공권론 에 입각한 행정구제체계가 行政過程論的 視覺에서 재편될 것도 기대해 본다.

行政判例 30年의 回顧와 展望 - 行政法總論 I

박균성 한국행정판례연구회 2014 행정판례연구 Vol.19 No.2

This article examines the development of administrative precedent over 30 years on several important topics in the Administrative Law Generals and presents the developmental challenges and the direction in the future. Administrative precedents have greatly evolved quantitatively and qualitatively over the last 30 years. However, administrative precedents have had a loophole in it, when we are retrospective. That is, review of the theory underlying the precedent was not enough, and there were some problems in consistency between precedents and theory. Still now, the parts that the administrative precedents are empty are not rare. The court should accept indirect binding force of discretionary criterion by the medium of equality, as legal theory has been insisted consistently. Executive power is to abandon the attempt setting up legal orders instead of discretionary criterion for cases needing that, and they should make rules in the form of administrative rules. The control to nonuse and nonclaim of discretions is to be strengthened. 'Bound discretion' should be legislated provisions written by law maker basically, recognition of 'bound discretion' interpreted in the cases should be exception, when the intention of legislator was inferred very reasonably. 'Declaration requiring acceptance' should be distinguished from self-completed declaration and license, and recognized by its own action. Additionally, it is proper to use term of 'declaration having acceptance' instead of 'declaration requiring acceptance', and to abolish distinction between franchise and license. Academic research over defect succession and binding force, effect of cancellation of the decision based on laws violating Constitution etc. is required in-depth in the future. Now, it is time to have an interest in improving the quality of administrative precedent. For the development of the administrative precedent, the administrative court should enhance its expertise. Legal theory on issues including formation and modification of precedents should be studied preemptively. In order that, academic sector and practical sector should be exchanged and cooperated more closely by like 'administrative precedent research association'. Vestiges of olden days in the legal theory and precedent should be cleared. Moreover, resonable systematic theory of administrative law and administrative precedent should be made in accord with the our national identity and tradition. 이 글에서는 행정법총론에서의 몇 개의 중요한 주제에 관한 30년의 행정판례의 발전을 고찰하고 앞으로의 발전과제와 발전방향을 제시하였다. 행정판례는 지난 30년간 양적이나 질적으로 크게 발전하였다. 그렇지만 지난 30년의 행정판례를 회고하면 부족한 점도 있었다. 판례의 기초를 이루는 이론에 대한 검토가 충분하지 못하였고, 이론과의 정합성에도 문제가 있는 경우가 없지 않았다. 아직도 행정판례가 공백상태인 부분도 적지 않다. 법원은 학설이 일관되게 주장하는 바와 같이 평등원칙을 매개로 재량준칙의 간접적 구속력을 인정하여야 할 것이다. 행정권은 재량준칙으로 정할 사항을 법규명령으로 정하려는 시도를 포기하고 행정규칙의 형식으로 정하여야 할 것이다. 재량권의 불행사와 해태에 대한 통제를 강화하여야 할 것이다. 기속재량행위는 원칙상 입법자가 명문의 규정으로 인정하도록 하여야 하고, 판례가 해석에 의해 기속재량을 인정하는 것은 입법자의 의사가 명백히 합리적으로 추론되는 경우에 한하여야 극히 예외적으로 인정하여야 할 것이다. ‘수리를 요하는 신고’를 자기완결적 신고 및 허가와 구별하고 독자적인 행위형식으로 인정하는 것이 타당하다. 나아가 “수리를 요하는 신고”라는 대신 ‘수리행위가 있는 신고’라는 명칭을 사용하는 것이 타당하다. 특허와 허가의 구별을 폐지하는 것이 타당하다. 앞으로 하자의 승계 및 규준력, 위헌·위법인 법령에 근거한 처분의 취소의 효력 등에 관한 보다 깊이 있는 학계의 연구가 요망된다. 이제는 행정판례의 질을 높이는 것에 관심을 가져야 할 때이다. 행정판례의 발전을 위해서는 행정재판의 전문성을 보다 강화하여야 한다. 판례의 형성 및 변경이 예상되는 문제에 대한 선제적 법이론연구가 있어야 할 것이다. 행정판례연구회 등을 통한 학계와 실무계의 교류와 협력이 보다 긴밀하게 이루어져야 할 것이다. 법이론과 판례에서 구시대의 잔재를 청산하여야 할 것이다. 나아가 우리나라의 정체성, 전통에 맞는 합리적인 행정법이론체계 및 행정판례를 형성해가야 할 것이다.

우리나라 행정계획 및 관련 법제의 쟁점과 몇 가지 개선방안

성중탁 한국행정법학회 2023 행정법학 Vol.25 No.1

현대국가에서의 행정은 많은 부분 계획행정으로 구성되고 있는바, 행정계획은 소위 ‘인프라 행정’의 핵심수단이자 법치국가에서 국가활동의 초석이 된다. 일반저으로 행정계획은 그 목표를 달성하기 위한 수단을 선택함에 있어 광범위한 자율성을 가지는바, 입법적으로도 행정계획법규는 전문기술성과 즉응성, 유연성의 필요에 의해 관계 행정청에게 그 수단선택에 있어 광범위한 재량을 부여할 수밖에 없다. 그런 연유로 필연적으로 행정계획법은 목적과 수단 구조로 규율되어 입법을 통한 사전규율이 미흡할 수밖에 없으며, 사후적으로도 법원 등에 의한 사법적 통제에서도 일정한 한계가 뒤따른다. 그럼에도 불구하고 4차산업혁명시대를 맞이한 지금 행정계획법제는 ‘지속가능한 발전과 사회적 자연적 환경과의 조화’라는 모멤텀이 바탕이 되어야 한다. 4차산업 혁명시대에 행정계획법제가 부응하고자 4차산업의 핵심기술이라고 할 수 있는 인공지능, 빅데이터, 증강현실 등의 융합과 활용을 위하여 행정계획법제에서도 공간정보의 활용, 국토모니터링제도, 스마트커뮤니티 등이 도입되고 있지만, 앞으로 우리나라가 지향해야 할 선도형 경제나 포용사회의 국가전략에 따른다면, 종래의 추격형 경제와 같은 대단위 개발사업보다는 좀 더 촘촘하고 효율적이며 지속가능한 관리가 되는 행정계획법을 수립하고 시행할 필요가 있다. 한편 이러한 행정계획법규 내지 행정계획에 대한 적절한 통제수단도 반드시 마련되어야 할 것인바, 행정계획에 대한 적절한 사법적 통제가 이루어지기 위해서는 계획특유의 통제법리의 구성도 필요하다. 이와 관련하여 계획에 대한 처분성 확장, 계획재량이론, 형량명령이론 및 형량하자이론, 예방적 금지소송, 계획보장 및 폐지청구권의 보장 등의 법리를 구성한 것은 행정법이론의 큰 발전으로 평가할 수 있으며 이러한 사법적 통제의 확정 이전에 계획확정단계에서부터 참여 민주적 사전 통제가 이루어져야 함이 상당하다. Administration in modern countries is largely comprised of planned administration, and administrative planning is a key means of so-called ‘infrastructural administration’ and the cornerstone of state activities in a country ruled by law. In general, administrative planning has a wide range of autonomy in selecting the means to achieve its goals, and legislatively, administrative planning laws and regulations require the relevant administrative agencies to select the means due to the need for technical expertise, responsiveness, and flexibility. There is no choice but to grant broad discretion. For that reason, the Administrative Planning Act is inevitably governed by a purpose-and-means structure, so prior regulation through legislation is bound to be insufficient, and there are certain limitations in judicial control ex post by the courts, etc. Nevertheless, as we enter the era of the 4th Industrial Revolution, the administrative planning legislation must be based on the momentum of ‘sustainable development and harmony with the social and natural environment.’ In order for the administrative planning legislation to respond to the era of the 4th Industrial Revolution, the use of spatial information, national land monitoring system, smart Although communities, etc. are being introduced, if we follow the national strategy of a leading economy or inclusive society that our country should pursue in the future, the Administrative Planning Act will enable more detailed, efficient, and sustainable management than large-scale development projects such as the conventional catch-up economy. There is a need to establish and implement. Meanwhile, appropriate control measures for these administrative planning laws and administrative plans must be prepared, and in order to achieve appropriate judicial control over administrative plans, it is necessary to construct planning-specific control laws. In this regard, the formation of legal principles such as the expansion of the disposition of plans, planning discretion theory, sentencing order theory and sentencing defect theory, preventive prohibition lawsuits, planning guarantees, and guarantees of abolition claims can be evaluated as a great development in administrative law theory. It is significant that participatory democratic prior control should be implemented from the plan confirmation stage before legal control is confirmed.