소수주주 다수결의 도입 가능성에 관한 試論

천경훈 한국기업법학회 2018 企業法硏究 Vol.32 No.4

Article 368(3) of the Korean Commercial Code prohibits exercise of voting right when the shareholder has special interest in the agenda item of the shareholders’ meeting. This apparently draconian provision does not function well in the context of related party transactions where the interest of the controlling shareholder is conflicting with that of the other shareholders. If we narrowly interpret the concept of “special interest” as the prevailing view does, the interested party’s voting right is not restricted at all. However, overly broad interpretation of the concept cannot be an appropriate alternative either, because it will grant too much power on the non-controlling shareholders which will result in creating gap between the economic rights and the control. This dilemma stems from the strict linking between the unclear concept of “special interest” and the grave effect of depriving of voting rights. As an alternative, this paper suggests a voluntary adoption of majority of minority voting in case where “special interest” in its strict meaning as understood by the current prevailing view may not exist but there is concern for conflict of interest on the part of the controlling shareholder. If the company voluntarily obtains consent from the minority shareholders for such a dubious transaction, then the transaction should enjoy some protection such as transfer of the burden of proof to the plaintiff with respect to the illegality or unfairness of the transaction. As an example to reflect this idea to the statute, this paper suggested an amendment to the Article 23-2 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act of Korea by providing a safe harbor when the company voluntarily obtains majority-of-minority consent. Even without such legislation, voluntary majority-of-minority consent may be considered as an important factor favorable to the company when the legality or fairness of the transaction is challenged later. 특별이해관계 있는 주주의 의결권을 제한하는 현행 상법규정은 지배주주가 관련된 관계자거래에서는 그 기능을 충분히 달성하지 못하고 있다. 특별이해관계를 너무 엄격하게 해석하는 현재의 통설에 따르면 실제로 지배주주의 이익충돌이 있는 상황에서도 이 규정이 적용되지 않고, 반면에 특별이해관계를 너무 넓게 해석하는 것은 회사에 대한 지분이 적은 일부 주주들에게 불비례적으로 큰 힘을 주어 부당한 결과를 초래할 우려가 있으므로 역시 적절한 대안이라고 하기 어렵다. 이는 특별이해관계라는 불확정한 개념의 충족 여부에 따라 의결권의 유무라는 중대한 효과를 지나치게 경직적으로 연계하고 있기 때문이다. 따라서 하나의 대안으로서, 상법상 의결권이 제한되는 특별이해관계에 해당하지는 않지만 실질적으로는 지배주주의 이익충돌이 우려되는 경우에, 회사가 자발적으로 비지배주주의 승인을 받는다면 거래의 공정성 또는 적법성에 관한 입증책임의 전환 등의 일정한 보호를 제공해 주는 방안을 제안해 보았다. 또한 이를 입법에 반영하는 하나의 예로서 독점규제법 제23조의2에 비지배주주 다수결에 의한 안전항을 마련하는 안을 제시해 보았다. 그런 입법이 없더라도 회사가 자율적 준법프로그램 차원에서 이익충돌의 우려가 있는 관계자거래 시 비지배주주의 승인을 얻는 절차를 실시한다면, 향후 민사․형사․행정 재판에서 그 거래의 적법성 또는 위법성이 문제되었을 때 유리한 사정으로 고려될 수 있을 것이다.

공유물의 소수지분권자의 다른 소수지분권을 가진 공유자에 대한 공유물인도청구와 방해배제청구 - 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결의 타당성 여부를 중심으로 -

최민수 한국토지법학회 2022 土地法學 Vol.38 No.1

If several people are jointly owned without being based on the status of a group member, the joint ownership is called co-ownership. Co-ownership is not jointly owned by several people based on the status of group members. Consequently, each co-owner's right of share are independent and free of each other. In co-owned, the control over the co-owner property held by each co-owner is called co-owned share. If the co-owner's share is infringed, the co-owner can freely claim his share alone. Thus, if another co-owner or a third party illegally occupies the co-owned property, the co-owner has the right to claim real action according to the ratio of the shares based on his shares. However, the problem is whether the co-owner can alone exercise real action the entire co-owned property and claim to deliver the entire co-owned property to him. In this regard, past precedents and theories saw that if a third party illegally occupies co-owner property or co-owner with minority interest exclusively occupies the co-owner property without consultation on the management of the co-owner property, other co-owner with minority interest can request for delivery all the co-owner property and claim for removal as an act of preservation. However, the supreme court's recent decision on May 21, 2020 of the 2018 Da287522 said that unlike the previous supreme court's decision, the request for delivery of co-owner with minority interest to other co-owner with minority interest who exclusively co-owner property occupy, does not constitute an act of preservationan, so the delivery of co-owned property cannot be requested and just, existing opinion was changed by saying that claim for removal under Article 214 of the civil act can be demended. In order to change the precedents that have been operated stably in practice, it is essential to review the necessity and validity of reversing the established legal principles of the existing supreme court precedents. Therefore, the supreme court's ruling of 2018 Da287522 on May 21, 2020, which is different from the previous view, analyzed the specific arguments that rejected the right to claim the delivery of co-owner with minority interest and reviewed its validity and presented my opinion. 수인이 단체구성원(조합원 또는 사원)의 지위에 기하지 않고 공동소유하는 경우 그 공동소유를 공유(共有)라 한다. 공유에 있어서는 수인이 단체구성원의 지위에 기하여 공동소유하는 것이 아니므로 각 공유자의 지분권은 서로 독립적이고 자유롭다. 공유에 있어서 각 공유자가 가지는 공유물에 대한 지배권을 ‘공유지분권(共有持分權)’이라 하는데 공유자의 지분이 침해되는 경우 공유자는 그의 지분을 자유롭게 단독으로 주장할 수 있다. 그리하여 다른 공유자나 제3자가 위법하게 공유물을 점유하고 있는 경우에는 공유자는 그의 지분에 기하여 그 지분의 비율에 따른 물권적 청구권을 가진다. 그런데 문제가 되는 것은 공유자가 단독으로 공유물 전부에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 자기에게 공유물 전부를 인도할 것을 청구할 수 있는지 여부이다. 이와 관련하여 기존의 판례와 학설은 공유물을 제3자가 불법으로 점유하거나 공유물의 관리에 관한 협의 없이 소수지분권자가 공유물을 독점적, 배타적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물 전부에 대하여 방해배제와 인도청구를 할 수 있다고 보았다. 그러나 최근 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결은 기존의 대법원 전원합의체 판결과 달리, 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하여 사용·수익하는 다른 소수지분권자에 대한(이하 독점적 소수지분권자) 공유물 인도청구는 보존행위에 해당하지 않으므로 공유물의 인도를 청구할 수 없으며, 다만 민법 제214조의 방해배제청구를 할 수 있다고 판시함으로써 기존의 견해를 변경하였다. 해당 판결은 i) 보존행위에서 고려하는 이익은 법적으로 보호할 가치가 있는 이익에만 국한되는 것으로 보아야 하는 점, ii) 지분의 범위를 초과하여 공유물 전부에 대한 방해배제청구를 할 수 있다는 근거 규정이 존재하지 않음에도 불구하고 지분권에 기한 방해배제청구를 인정하고 있는 점, iii) 공유자 간의 이해충돌을 가져오는 경우의 구제수단을 다른 법률적 근거(제214조)를 통하여 그 허용을 정당화시키고 있는 점 등 기존 판례를 변경하는데 있어 법리적으로 동의하기 어려운 부분이 있다. 실무상 안정적으로 운영되어 오던 판례를 변경하기 위해서는 기존 대법원 판례의 확립된 법리에 대한 번복의 필요성과 그 타당성에 대한 검토가 필수적이다. 따라서 이하에서는 기존의 견해와는 다른 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결이 소수지분권자의 공유물인도청구권을 배척한 구체적인 논거를 분석한 후에 이에 관한 타당성 여부를 검토하고 이에 관한 사견을 제시하였다.

다문화 가정 부모 중 일방에 의한 자녀의 국외이송약취 - 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결을 중심으로 -

류화진(Ryu Hwa Jin) 부산대학교 법학연구소 2021 법학연구 Vol.62 No.1

우리 사회의 큰 부분을 차지하고 있는 다문화가정에서도 여러 다양한 법률문제가 존재한다. 그 중에는 기존의 우리 법률과 제도로 대응할 수 없는 경우도 발생하고 있다. 특히 외국인 배우자가 이혼 과정에서 상대배우자의 동의 없이 자녀를 해외로 데려가는 문제는 기존에도 빈번히 발생하고 있었으나, 이에 관한 명확한 법적 규정이나 제도가 없는 상황이다. 이러한 와중에 대법원에서 다문화가정의 외국인 배우자에 의한 자녀 약취 및 국외이송 문제를 다루게 되었고, 1, 2심의 무죄판결에 이어 대법원에서도 견해대립은 있었지만, 무죄로 판단하였다. 그러나 부모 일방에 의한 행위라 하더라도, 피해자는 의사능력 자체가 없는 영아였고, 더구나 어린 자녀를 국외로 이송하여 다른 배우자가 자녀를 만나는 것이 거의 불가능하게 만들었다는 점을 생각한다면, 이는 공동 보호감독자의 보호감독권을 현저히 침해한 것이라 하지 않을 수 없다. 대법원은 공동 보호감독자의 보호감독권을 침해하였다 하더라도, 자녀인 유아의 자유에 대한 법익침해가 없기 때문에 미성년자 약취죄가 성립되지 않는다고 보았다. 그러나 이러한 판단은 본죄의 해석 및 적용상 부당하며, 반대의견과 같이 미성년자 약취죄를 긍정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그 이유는 첫째, 미성년자 약취죄의 주체는 부모 등 보호감독권을 가진 자도 가능하며, 이는 학설과 판례에서 인정되고 있다. 둘째, 대법원은 피고인이 본죄의 실행행위인 약취행위를 하지 않았다고 하고 있으나, 약취는 피해자가 본 사안과 같은 영아일 경우에는 별도의 폭행·협박 없이도 ‘현실적으로 데려가는 행위’로도 성립할 수 있다. 비록 피고인도 부모 일방으로서 자녀에 대한 보호감독을 유지하고 있는 상황이지만, 자녀에 대한 타방 부모의 지배를 배제하고 자기만의 지배 하로 옮긴 경우는 약취행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 셋째, 미성년자 약취죄의 보호법익은 판례에서 주된 보호법익이 미성년자의 자유, 부수적 보호법익이 부모 등 보호감독자의 보호감독권이라고 하고 있고, 학설도 이에 따라 가고 있다. 대법원은 미성년자의 자유가 침해되지 않았다면, 부모의 보호감독권이 침해되었다 하더라도 본죄는 성립하지 않는다는 입장이다. 그러나 본죄의 보호법익에 관한 다른 해석이 필요하며, 이 사안과 같이 미성년자의 자유가 침해되었다는 명백한 증거가 없을 경우에는 부모의 보호감독권의 침해로도 본죄가 성립할 수 있다고 보아야 한다. 그러므로 본 사안에 대하여는 미성년자 약취죄가 성립하는 것으로 보아야 한다. 또한, 향후 유사한 사례가 반복될 것으로 예상되며, 현행 법의 해석과 적용으로 이를 예방할 것이 필요하다고 본다. There are also various legal problems in multicultural families in Republic of korea, which account for a large part of our society. Some of them are unable to respond with existing laws and systems. Especially issues of kidnapping minors by foreign spouses and taking their children abroad without the consent of their spouses have often occurred in the past, but there were no clear legal regulations or systems related to cases of this kind. In the meantime, the Supreme Court dealt with the issue of kidnapping or abduction of minors and overseas transfer by foreign spouses of multicultural families, and following the acquittal of the first and second trials, there was a disagreement in the Supreme Court, but it was judged innocent. However, considering that the victim was an infant with no mental capacity at all, and that it made it almost impossible for another spouse to meet her child, the defendant"s conduct would be a significant violation of the parent’s right to protect him or her. The Supreme Court found that even if the parent’s right to protection was violated, there was no violation of the freedom of infants, so the crime of kidnapping of minors was not established. However, this judgment is unfair in terms of the interpretation and application of this crime, and I think it is reasonable to affirm the kidnapping of minors, as opposed to the opinions of the Supreme Court justices. The reasons are, first, those who are guilty of kidnapping of minors may have the right to protect their children, which is recognized in academic theories and precedents. Second, the Supreme Court says the defendant did not commit the act of kidnapping of minors, but if the victim is an infant like the case, it can also be established as an act of "realistically taking" without separate assault and intimidation. Although the accused also maintains protection and supervision of their children as one-sided parent, it should be seen as an act of kidnapping to exclude the other parent"s control of the child and move it under his or her own control. Third, in the case of the legal interest of kidnapping of minors, the main protection law is said to be the protection supervision of minors" freedom and incidental protection law of parents, and theories follow precedents of the court. The Supreme Court says that if the freedom of minors has not been violated, even if the parental right to protect and supervise is violated, the crime does not constitute. However, another interpretation of the legal interest of this crime is required. Although there is no clear evidence that the freedom of minors has been violated, it should be considered that the violation of the rights of parents alone can constitute a kidnapping of minors. Therefore, this case should be regarded as a crime of kidnapping of minors. In addition, similar cases are expected to be repeated in the future, and legislatively, I believe that Article 287 of Korean Criminal Act needs to be subdivided like the German Criminal Act to clarify the problem of this interpretation.

미성년후견제도의 문제점과 정립방향

이근영 민사법의 이론과 실무학회 2020 民事法理論과 實務 Vol.24 No.1

우리 법제는 부모에게는 친권자로서의 자녀의 보호의무를 부 여하고, 친권이라는 1차적 보호의 울타리를 잃은 아이들에게는 국가가 후견제도를 구축하여 미성년자를 보호하는 의무를 구체 화하고 있다. 미성년후견은 미성년후견인이 친권자에 갈음하여 미성년자를 위해 충분한 보호와 교양이 제공될 수 있도록 도움 으로써 미성년자의 원만한 성장을 도모하기 위한 제도이다. 새 로이 도입된 미성년후견제도는 과거보다 ‘자의 복리’라는 기본 원칙에 따른 진일보한 개정이지만 현행제도 내에서 미성년자가 온전한 보호를 받고 있다고 보기에는 어려운 측면이 있다. 즉 다양한 연령대로 구성되어 있는 미성년자는 그 연령구간(영유 아·아동·청소년 등)에 따라 양육의 목적이나 방법 또는 내용이 달라지는 등 세밀하게 양육이 이루어져야 하므로 후견의 내용 과 형식도 달라져야 할 것이므로 이제는 미성년자의 원만한 인 격 형성을 위해서는 재검토가 필요한 시점이다. 특히 강행규정 인 미성년제도와 미성년후견제도의 틀 안에서 미성년자를 최적 의 상황에서 양육하고 보호할 수 있는 방안을 찾을 수 있는 다 양한 선택지 제공하는 것이 바람직하기 때문이다. 미성년자에게 최선이 되는 후견이 되기 위하여 미성년후견의 복수의 미성년후견인, 법인후견인을 입법적으로 허용하여야 한 다. 비용 등의 문제로 거의 활용되지 않고 있는 미성년후견감독 인제도의 활성화를 위하여 대한법률구조공단을 미성년후견감독 인으로 하는 방안을 모색할 필요가 있다고 본다. 이러한 법률구 조공단의 미성년후견감독인으로의 활용은 공단의 설립취지와도 부합한다. 또한 미성년후견감독인으로 법률구조공단의 활용은 미성년후견감독인을 두지 않은 모든 미성년후견사건의 미성년 후견감독인을 두게 되는 결과로 이어지므로 국가에 의한 미성 년자녀의 복리실현을 이룰 수도 있다고 본다. 미성년후견제도와 “신탁의 후견적 기능”을 활용하는 신탁을 연계하는 것도 새로운 선택지를 제시할 수 있다고 본다. 특히 부모의 사고 등과 관련하여 미성년자인 상속인들이 많은 손해 배상금이나 보험금을 상속받게 되는 경우에 미성년자의 신상관 리와 재산관리의 문제점과 대안으로서 신탁을 통한 재산관리의 방법으로 신탁을 활용할 수 있을 것이다. 미성년후견인을 친족 후견인으로 선임하는 경우 발생할 수 있는 재산부정사용문제에 대하여 후견지원신탁을 활용할 수 있을 것으로 본다. In the revised civil Act, the guardianship system over minors is a further amendment based on the basic principle of “the best interest of the child” than in the past. However, it is difficult to assume that minors are fully protected within the current system. Minors composed of various age groups must be raised in detail, such as the purpose, method, or content of parenting depending on the age range (infants, children, adolescents, etc.). Therefore, now is the time to reconsider in order to form an amicable personality for minors. In particular, it is desirable to provide a variety of options to find ways to nurture and protect minors in an optimal situation within the Mandatory regulations of minor system and the minor guardianship system. In order to become the best guardian for minors, multiple guardians over minor and corporate guardians over minor must be legally permitted. In order to revitalize the minor guardianship supervisor system, which is rarely utilized due to problems such as cost, it is necessary to seek a plan for the Korea Legal Aid Corporation as the supervisor of guardian over minor. Linking the minor guardianship system with a trust that utilizes the “guardianship function of the trust” can also provide a new option. In particular, when the heirs, who are minors, inherit a large amount of damages or insurance money in connection with the parents' accident, the trust can be used as a method of property management through a trust as an alternative to the problem of personal information management and property management of minors. It is expected that a guardianship support trust can be used for problems that may arise when a minor guardian is appointed as a relative guardian.

未成年後見制度의 改正方向에 關한 小考

김현수 한국가족법학회 2014 가족법연구 Vol.28 No.1

This article explores the legal system of guardianship of minors in South Korea. And it provides some thoughts on the future development and directions of the Korean Civil Code (Korean CC) in this area. Although the Korean CC use the terminology “親權”[parental authority], it is now understood as a collection of rights, duties, powers, responsibilities which by law a parent of a child has in relation to the child and his property. This concept of parent authority encompasses several aspects, including care and protection, determination of the child’s residence, the child’s education, legal representation, administration of property. And child welfare or the best interests of the child constitutes principle of parental authority (§912 Korean CC). If there is no person of parental authority over a minor or if a person of parental authority is unable to exercise the right of representation with respect to the juristic acts or the right of management of property of a minor, a guardian must be appointed for the child. In such cases, guardianship replaces parental authority. Although a guardian is a creature of statute, and has only those powers that are prescribed by statute, the powers and responsibilities of the guardian are the same as a parent, except in some instances. Thus, child welfare or the best interests of the child should be highest guiding principle for the exercise of powers and responsibilities by the guardian; at the same time, it also constitute the legal basis for court decisions and legislations. The full application of the concept of the child’s best interests require the development of a right-based approach, engaging all actors, to secure the holistic physical, psychological, moral and spiritual integrity of the child and promote his or her human dignity. However, in light of the fundamental and interpretative legal principle, the legal system of guardianship of minors in the Korean CC does not seem to work effectively in some respects. First, the Korean CC does not have the requirement of a guardian for minors. Second, although there may be two types of guardians, guardian of the person and guardian of the property, the Korean CC does not allow a different guardian to be appointed for each position. Thirdly, it does not allow public body or association to be appointed as guardian for minors. In light of these, the current legal system of guardianship of minors should be revised to ensure the application of and respect for the best interest of the child.

연명의료결정제도에서 미성년자의 생애 말기 자기결정에 관한 고찰

최지연,이강미,이소현,이은영 한국의료법학회 2023 한국의료법학회지 Vol.31 No.2

This paper aims to find out the problems of minors' end-of-life decisions in the end-of-life decision-making system and to suggest ways to improve them. As of February 4, 2018, it has been possible to refuse unwanted life-sustaining medical treatment under the Life-Sustaining Medical Care Decision System. Since its introduction, the right to self-determination at the end of life has been established in Korean society. According to Article 10 (3) of the Act on Hospice and Palliative Care and Decisions on Life-Sustaining Treatment for Patients at the End of Life (Life-Sustaining Medical Care Decision Act), if the patient is a minor, a life-sustaining treatment plan can be prepared after confirmation from the patient and their legal representative. Since a minor under the Life-Sustaining Medical Care Decision Act refers to a child as an individual from 0 to 18 years of age under the Child Welfare Act, the age range for creating an advance directive is wide. Since the Life-Sustaining Medical Care Decision Act applies the criteria for minors collectively according to age rather than decision-making capacity, a situation may arise in which the legal representative's right to consent, rather than the minor's right to self-determination, is emphasized and guaranteed when creating a life care plan that refuses life care. Therefore, this paper examines the legislation in various countries regarding the right to end-of-life self-determination to refuse life-sustaining treatment for minors. Further, it proposes improvement measures to ensure the right to end-of-life self-determination for minors to balance the minors’ best interests with the consent rights of parents as legal representatives in Korea's Life-Sustaining Medical Care Decision System. 이 논문은 연명의료결정제도에서 미성년자의 연명의료 결정에 대해 문제점을 찾고 그 개선방안을 마련하는 데 목적을 두고 있다. 2018년 2월 4일부터 시행되고 있는 연명의료결정제도에 따라 원하지 않는 연명의료에 대해 거부가 가능하게 되면서, 우리 사회에서 생애 말기 자기결정권 보장이 확립되고 있다. 연명의료결정법 제10조제3항에 따라 환자가 미성년자인 경우 환자 및 법정대리인에게 확인을 받은 후 연명의료계획서를 작성할 수 있다. 연명의료결정법에 따른 미성년자는 아동복지법에 따른 18세까지 아동을 의미하므로, 연명의료계획서 작성 시 적용을 받는 연령대는 0세부터 18세까지 그 범위가 매우 넓다. 연명의료결정법에서는 미성년자의 기준을 의사결정 능력이 아닌 연령대에 따라 일괄적으로 적용하고 있어, 자칫 연명의료 거부를 결정하는 연명의료계획서 작성 시 미성년자의 자기결정권이 아닌 법정대리인의 동의권을 더욱 강조하여 보장하게 되는 상황이 발생할 수 있다. 그러므로 본 고에서는 미성년자의 연명의료 거부를 결정하는 생애 말기 자기결정권과 관련하여 여러 국가의 법제화 사례를 살펴보고, 우리 연명의료결정제도에서 법정대리인으로서 부모의 동의권 보장과 미성년자의 최선의 이익 간의 균형을 맞출 수 있는 미성년자의 생애 말기 자기결정권을 보장할 수 있는 방안을 제안하고자 한다.

미국에서의 미성년후견인의 권한과 책임

김현수,김원태 한국가족법학회 2012 가족법연구 Vol.26 No.2

This article explores the guardianship of minors in the United States, focusing on powers and duties of guardian of minors. And it intends to seek legal implications for the Korean Civil Code in this field. The legal system of guardianship of minors in the United States is significantly different from that in Korea in two important aspects. First of all, the Korean Civil Code does not permit joint, or co-guardianship. By contrast, most states in the United States permit more than one guardian to be appointed for a single child. And two or more guardians may serve jointly, as do parents, or they may serve in different capacities, with one or more being the guardian of the person and the other or others guardian of the property. Secondly, although Article 937 of the Korean Civil Code lists persons who are disqualified from serving as a guardian, the Code does not have any provision stipulating factors or requirements that a court should consider when it determines a guardian of a minor. On the other hand, in the United States, courts look at various factors in determining a guardian of the minor in light of the best interest of the child. These factors include an individual's capacity to manage property and finances, continuity of care, religious persuasion, and so on. Given the importance of the well-being of children in modern public policy in this field, the Korean Civil Code dose not seem to protect children in an effective way, such as when a conflict of interest exist between guardian and minor with property. In this regard, it is necessary to revise the Korean Civil Code in light of the best interest of the child.

미성년후견제도의 개정 방향에 관한 연구 - 외국 미성년후견제도와의 비교를 중심으로 -

김영진(Youngjin, Kim) 전북대학교 법학연구소 2020 法學硏究 Vol.63 No.-

성년후견제도를 도입한 개정 민법에서는 자기결정권을 실질적으로 보장하도록 현대법의 관점에서 성년후견제도를 구축하였다. 그러나 미성년후견제도에 관해서는 제도상 발생하는 고유의 문제점에 대한 적극적인 논의 없이 부분적으로만 개정하였을 뿐이다. 현대 친자법에서 자를 둘러싼 제도의 운용과 설계에 있어 ‘자의 복리’는 최고 이념으로 작용하여야 한다. 독일의 경우 사단법인이 후견인이 될 경우 사원 또는 직원에게 후견업무를 위탁하는데, 이런 위탁관계는 내부적으로만 효력이 있고 대외적으로는 사단법인이 후견인이다. 사단법인은 보수를 받을 수 없고 비용 상환도 미성년자인 피후견인의 재산으로 충당되지 않는 경우에만 청구할 수 있기 때문에 사단법인의 동의 없이는 사단법인을 후견인으로 지정하지 않도록 하고 있다. 일본은 2012년 4월 1일 시행된 ‘민법 등 일부를 개정하는 법률’에 의해 아동의 이익을 옹호하는 관점에서 민법, 아동복지법 등이 개정되었다. 미성년후견제도와 관련해서 친권정지제도가 도입되었고 법인후견과 복수후견의 선임도 가능하게 되었다. 중국 민법통칙에는 후견제도에 대하여 원칙적인 규정으로서 단지 조문 3개만 두고 있을 뿐이다. 혼인법, 입양법, 미성년자보호법, 부녀권익보장법과 같은 다른 법률에도 후견에 대한 규정을 두고 있지만 충분하지 못하여 체계적인 후견제도가 되지 못하고 있다. 후견인에게 충분한 권리를 부여한다면 후견인이 직책을 수행하는데 적극적일 수 있지만 중국의 경우 후견인의 권리에 대한 규정이 미비해서 후견제도가 제대로 그 기능을 수행하지 못하고 있다. 우리나라의 경우 미성년후견제도가 신상감호에 중점을 두고 있어, 미성년후견인과 미성년자의 인적 접촉이 불가결하다는 이유로 법인후견을 부정하고 있다. 또한 후견인간의 의견이 불일치할 수 있다는 이유로 복수의 후견인 선임도 인정되지 않는다. 우리나라에서는 ‘자의 복리’에 부합하지 못하고 있다는 지적이 있고 미성년자 보호제도를 강화해야 한다는 필요성이 제기되고 있다. 본고에서는 미성년후견제도가 원래의 목적에 부합하여 ‘자의 복리’를 추구할 수 있도록 외국의 미성년후견제도와의 비교를 통해 시사점을 얻고자 하였다. 법인후견과 복수후견의 인정, 예비후견인의 도입, 감독시스템의 지속적인 개선, 후견인 교육프로그램의 다양화가 필요하다는 결론에 이르렀다. In the revised civil law, which introduced the adult guardianship system, the adult guardianship system was established from the perspective of modern law to ensure the right to self-determination. However, the minor guardianship system was only partially revised without active discussion on the inherent problems of the system. In todays paternity law, the welfare of the child should be the supreme ideology in the operation and design of the system surrounding the child. In Germany, when a corporation becomes a guardian, it entrusts the guardianship to an employee or employee. This trust relationship is effective only internally and externally, the corporation is a guardian. Since corporations cant be remunerated and reimbursement can only be made if they are not covered by the property of a minor guardian, the corporation is not designated as a guardian without the consent of the corporation. In Japan, the Civil Law and the Child Welfare Act were amended in support of the interests of children under the Act on Amending Part of the Civil Law, which took effect on April 1, 2012. The paternity suspension system was introduced in relation to the juvenile guardianship system, and it was possible to appoint a corporate guardianship and multiple guardians. The Chinese Civil Law General has only three articles as a general rule on guardianship. Other laws, such as the Marriage Act, the Adoption Act, the Protection of Minors Act, and the Guarantee of Womens Rights Act, also have provisions for guardianship, but they are not sufficient to provide systematic guardianship. If the guardian is granted sufficient rights, the guardian may be active in his or her position, but in China, the guardianship system does not function properly due to the lack of the guardians rights. In Korea, the juvenile guardianship system focuses on personal protection, denying corporate guardianship because it is indispensable for human contact between the minor guardian and the minor. In addition, the appointment of multiple guardians is not permitted because of disagreements between guardians. In Korea, it is pointed out that it does not meet the welfare of the child, and there is a need to strengthen the protection system for minors. In this paper, implications have been gained through comparison with foreign minor guardianship system so that the minor guardianship system can pursue the welfare of the child in accordance with the original purpose. It concluded that the recognition of corporate and plural guardians, the introduction of prospective guardians, the continuous improvement of the supervisory system, and the diversification of guardian education programs are necessary.

지배주주의 소수주식 매도청구에 따른 주식매매가액 산정기준- 대법원 2016. 12. 23.자 2016마1283 결정 -

송종준 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.2

In the stock price test, the Commercial Act doesn't tell the minority shareholders' voluntary exit by the dissenting shareholder's appraisal right permitted in the corporate reorganizations like merger from the involuntary freeze-out by controlling shareholder's compulsory acquisition of minority shares. In this case, the courts made decision that the fair price test used in the calculation of stock price in the dissenting shareholder's appraisal right shall be also applied to the case of controlling shareholder' compulsory purchase. But, such judicial interpretation is quitely questionable in point of protecting the involuntarily frozen-out minority shareholders in consideration of fundamental concept of corporation law. In this comment, the author basically reviewed the principle of fair price test applied in the dissenters' appraisal right stated in the Act, practical fair price test of unlisted stocks and recent interpretational trends generally accepted in the courts in relation to the minority shareholder's freeze-out in the U.S, UK including Japan. In conclusion, the court's decision that minority's freeze-out would be reflected as an important factor of the price test is highly appreciated in principle. But in the following cases, future synergy value and interest in the lost control premium after the freeze-out of minority shareholders should be more actively considered in the same way as the global trends. 대상결정은 합병 등의 경우에 있어서 반대주주의 주식매수청구권에 적용되고 있는 매매가액 산정원칙이 지배주주의 소수주식 매도청구에 따른 주식매매가액 산정의 경우에도 동일하게 적용된다고 판시하고 있다. 그런데 대상결정에서는 소수주주의 축출이 매매가액 산정에 반영할 여지가 있는 하나의 요소임을 인식하면서도 결과적으로는 소수주주가 그 의사에 반하여 축출되는 경우와 자발적으로 탈퇴하는 경우를 구별하지 아니하고 주식매매가액을 산정하고 있다. 이러한 대상결정의 입장이 바람직한 지는 소수주주 보호의 관점에서 새로이 논의할만한 쟁점이다. 이러한 문제를 논의하기 위하여 먼저 반대주주의 회사에 대한 주식매수청구권 행사와 소수주주의 지배주주에 대한 주식매수청구에 따른 매매가액산정에 관한 상법과 판례의 입장 및 비상장주식의 매매가액 산정원칙을 개관하고, 소수주주의 축출 시 주식매매가액의 산정기준에 관한 외국법의 최근추세를 비교법적으로 살펴보았다. 결론적으로 반대주주의 주식매수청구권 행사와 소수주주의 지배주주에 대한 주식매수청구에 의한 자발적 탈퇴의 경우와는 달리, 지배주주의 소수주주에 대한 주식매도청구, 현금지급합병 등에 의한 비자발적 소수주주 축출에 따른 대가의 산정에 있어서는 미국, 일본 등의 해석추세와 같이 축출로 인하여 소수주주가 입을 불이익으로서 미래의 기업가치 상승분과 상실되는 지배적 가치이익 등의 요소를 고려할 필요가 있음을 주장하였다.

경영자 중심주의적 판례 경향에 대한 비판적 검토 -주식의 포괄적 교환에 관한 대법원 판례를 중심으로-

김구연,신현탁 한국기업법학회 2019 企業法硏究 Vol.33 No.3

The supreme court case decided that the shareholder of parent company does not have legal interest to the management of the subsidiary, rather factual or economic interest. Thus, the shareholder of parent company, who was the shareholder of the subsidiary, but achieved the share of parent company through the share exchange, is decided not to be able to maintain the lawsuit based on minority shareholder’s right against the subsidiary. However, the reason of the supreme court is not agreeable. In terms of management monitoring, the minority shareholder’s right is inevitable for the interest of company. Under the decision of supreme court, the check and balance function, which is expected to be realized through the minority shareholder’s role, cannot be performed. From the view point of corporate accounting, the interest of parent company and that of the subsidiary shall be considered together as well. If the minority shareholder’s lawsuit shall be dismissed for such reason, the management of the subsidiary is free from control, and the damages of the subsidiary cannot be restored. Then, both the ex-ante monitoring and the ex-post regulatory functions designed in the corporate law are doomed to be paralyzed. This case of the supreme court went opposite direction from previous cases, which alleviated the formality of corporate entity. In this regard, the supreme court shall be criticized against underpinning managerialism rather than accountability of the corporate governance. 대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결(이하, “대상판결”)에서는, 주식의 포괄적 교환으로 인하여 자회사의 주주였던 원고들이 모회사의 주주로 된 경우 종전 자회사의 주주총회결의 부존재 확인의 소에 관한 확인의 이익을 인정할 수 없어서 원고적격을 상실한다고 판시하였으나, 대상판결의 논리는 다음과 같은 이유로 부당하다. 우선 자회사의 주식을 모회사의 자산에 불과한 것으로 간주하는 것이 잘못이다. 원고들이 자회사의 경영감독과 관련하여 갖는 이익 중에서 공익권에 해당하는 소수주주권은 사실상․경제상의 이해관계에 불과하다고 볼 수 없다. 오히려 주식의 포괄적 교환 이후에도 경영감독을 계속 수행하는 지위에서 회사의 기업가치를 유지․회복하기 위한 법률상 이익이 존재한다고 보아야 한다. 대상판결에서 판단의 근거로서 원용하였던 기존 법리는 소유와 경영을 분리하는 관점에서 주주의 경영감독 기능이 작동함을 전제하는 것임에도 불구하고, 주주의 경영감독 기능을 제약․차단하기 위하여 위 법리를 원용하는 것은 적용의 내재적 한계를 넘어선 것으로서 부당하다. 회계적 관점에서도 모회사와 자회사의 관계를 엄격히 분리한다는 것은 경제적 실질에 반하며 시장참여자들에게는 설득력이 없다. 재무 연구에 따르면 배당락에 의해 주가가 하락한다는 것은 당연하게 받아들이고 있으며 배당락에 의한 주가하락 효과가 이 사건 주주총회결의 시점까지 영향을 주었다고 보는 것이 타당하다. 이 사건 주주총회결의 부존재 확인의 소 이외에도 손해배상청구의 소 또는 주식교환무효의 소를 통하여 직접 다툴 수 있다는 판단은 비현실적이며, 원고들에게 과중한 부담을 추가적으로 요구하는 것이다. 대상판결은 소수주주권 행사에 의한 경영감독 기능을 제약․차단하는 방식으로 회사 관련 제도가 운영되도록 조장한다는 점에서 심각한 문제가 있다. 이러한 대법원의 입장은 주식의 포괄적 교환이라는 특수한 상황에도 불구하고 모회사와 자회사를 엄격하게 분리함으로써 기존에 법인격을 독립적으로 인정하던 입장을 더욱 강화한다고 볼 수 있으나, 한편으로 법인격 개념을 완화하던 대법원의 입장과 논리적으로 배치된다. 이러한 논리적 모순은 경영자 중심주의적 관점으로만 설명이 가능하다. 현재의 경영진이 아무런 장애없이 경영에 전념할 수 있도록 경영감독에 대한 부담을 덜 수 있게 도와줌으로써 경영진 친화적 경제질서를 확립해주는 것이기 때문이다. 영미에서는 경영자 중심주의적 상황을 개선하기 위하여 다각적인 제도적 노력을 해오고 있다. 반면 우리나라 대법원이 경영자 중심주의적 현상을 강화하는 것은 경제정의에 반한다.