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      • KCI등재

        한국 용익물권법의 개정방향

        윤석찬 한국토지법학회 2011 土地法學 Vol.27 No.1

        Nach dem Ansicht der koreanischen Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuchs der Republik Korea hatte der koreanischen Gesetzgeber Absicht, sich aus dam im Jahre 1912 eingeführten japanischen BGB zu häuten. Jedoch gibt es noch einige japanische Sprechart im koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuch. Dies sollte so schnell wie möglich korrigiert werden. Die Neigung der Gesetzgebungsverbesserung sollte auch auf Grund von der Globalisierungssanalyse angefasst werden. Zudem muss man das koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuch ohne Schwierigkeit lesen und verstehen. Jedoch hat das bisjehrige Arbeit der Gesetzgebungsverbesseung bemerkliche Gesetzgebungserfolge gehabt: zuerst, sog. Trenungserbbaurecht im § 289-2. Dadurch wurde die koreanische soziale Forderungen aufgenommen. Zudem konnte die idelle Grundnutzung ermöglicht werden. Zum zweiten, ein koreanische traditionelle vertagliche Tschosae-Recht wird durch Regiestrierung als ein neue Sachrenrecht, sog. Tschonsae-Recht formuliert. etc. Dies wird eine Gesetzgebungsentwicklung sehr hoch bewertet. Bedauerlicherweise gibt es noch kein Vorschrift der persönlichen Dienstbarkeiten im koreanischen BGB. Zudem hat die Kommission der Gesetzverbessrung über dieses Thema nicht behandelt. Jedoch bietet dieses Recht verschiedene Vorteile im koreanischen BGB. Die Grunddienstbarkeit gewährt nun dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks ein subjektiv-dingliches Recht. Dazu ist eine Grunddienstbarkeit im koreanischen BGB nur möglich, wenn die Benutzung dem herrschenden Grundstück einen Vorteil biete. Im koreanischen soziale Situation erfolgt die dingliche Sicherung durch beschränkte Persönliche Dienstbarkeiten. Bei beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten besteht nun das Problem, dass das recht grundsätzlich nicht übertragbar und nicht vererblich ist. es kann jedoch sein, dies gilt für Grundinhaber als Vorteil. Ausserdem muss die Grunddienstbarkeiten für die Benutzung das Grundstücks, nicht für den einzelne Eigentümer persönlich, vorteilhaft sein. Dieses Grundsatz der Vorteilhaftigkeit ist nicht anwendbar. 현행 한국 민법의 물권법의 입법적 연혁을 살펴보면 입법당시부터 의식적으로 의용민법(일본민법)의 탈피를 의도했다고 분석된다. 그 대표적 사례로서는 일본 민법의 의사주의를 버리고 독일 민법의 형식주의를 취하였다는 점이다(한국 민법 제186조 참조). 이는 한국이 한때는 일본의 식민지였다는 역사적 사실에서 의도적 탈피를 위한 입법적 발현으로 평가된다. 그러나 아직 한국 민법의 많은 규정에서는 일본어투의 용어가 혼재해 있는 점은 시정할 사항이다. 한국 민법의 과제는 비단 독일 민법 중심의 서구민법의 계수과정에서 의용 민법으로서의 일본 민법의 용어와 표현의 개정과 더불어 국제적 동향의 철저한 분석을 바탕으로 새로운 대안을 모색해야 한다. 물론 이에 못지않게 형식적 언어적 규정방식에서도 일반국민들이 이해하기 쉬운 표현으로 개정되어야 하는 과제를 안고 있다. 한편 한국 대법원 판례는 독일 민법의 물권행위의 무인성설을 취하지 않고, 유인성설을 취하고 있다. 이는 확고한 한국 판례의 입장이기에 이에 대한 입법적 편입도 고려되어야 할 것이다. 물론 한국 대법원의 이러한 확고한 입장은 결국 채권행위와 물권행위의 구별의 실익을 반감시키는 해석으로서 굳이 물권행위라는 개념의 무용론을 설득력 있게 한다. 특히 본고가 중점적으로 다룬 용익물권법 분야에 있어서는 한국 민법이 이미 입법적으로 1984년 민법개정작업을 통하여 구분지상권 규정을 신설하였고, 이를 통하여 사회적 요청이 수용되어 토지의 합리적 이용이 가능하게 한 점은 높이 평가된다. 게다가 한국의 고유법 내지 관습적으로서 오랜 역사를 가진 채권적 전세를 등기를 통한 물권으로 성문화 한 점, 용익물권인 전세권에 있어 전세금에 대한 우선변제권을 규정하여 전세권의 담보물권성도 확립한 점도 간과할 수 없는 입법적 발전이다. 다만 아직 인역권과 동산의 용익물권화는 입법화 되지 못하였고, 민법개정위원회에서도 이에 관해서 논의된 바가 없었던 바가 아쉬운 점이다. 왜냐하면 건물과 토지를 별개로 보는 한국법제에서는 지상권은 용익물권으로서 별다른 가치를 가지 못하고 오히려 토지의 고도의 활용은 인역권을 통하여 이룰 수 있기 때문이고, 아울러 비록 동산이지만 부동산에 견줄 수 있는 고가의 동산물건에 대한 용익물권의 인정성이 필요하기 때문이고, 이를 통해서 제3자에 대해서도 대항력을 취득할 수 있기 때문이다. 실거래계에서는 소유권유보부매매 내지 리스계약을 통하여 고가의 동산물건이 거래되지만, 전자의 매수인 혹은 후자의 이용자는 채권적 사용권만을 가질 수 있는 한계에 봉착되어 있다. 물론 용익물권 등의 이용권의 강화는 물권법이 당면한 하나의 과제로 자리잡고 있지만, 그러나 용익물권 등의 이용권의 지나친 강화는 토지소유자의 토지에 대한 담보가치를 하락시켜 담보물권제도를 방해하고, 토지소유권을 단순히 지료징수권으로 변질시키는 작용을 하게 되므로 담보물권 및 소유권과 조화를 이룰 수 있어야 할 것이다. 또한 한국 대법원 판례는 비교적 오래전부터 소위 관습법상의 법정지상권과 분묘기지권이라는 관습법을 창설하였고, 민법개정위원회는 민법전으로의 편입을 시도하였으나 실현시키지는 못하였다. 현실의 필요성에 따라 관습법 내지 판례법으로 형성된 내용은 민법전에 입법화하는 것이 살아있는 민법으로의 생명력을 부여할 수 있 ...

      • KCI등재

        토지의 입체적 공간개발을 위한 한국의 법제와 그 과제

        김민규 한국토지법학회 2010 土地法學 Vol.26 No.1

        최근 국토해양부는 건설교통 R&D 혁신로드맵을 수립하면서 중점프로젝트 VC-10(Value Creator -10)의 하나로 “도시재생사업”을 선정하였다. 따라서 이 연구는 “도시재생사업”에 중요한 핵심을 이루는 “입체적 공간개발”에 따른 우리나라의 법제와 그 문제점을 탐구한 것이다. 그 연구결과를 토대로 문제점을 요약하면 아래와 같다. 첫째, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 기반시설을 설치하려면 “도시관리계획”으로 결정하고(제43조제1항), 도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준 등에 필요한 사항은 국토해양부령으로 정하도록 위임하고 있다(제43조제2항). 이에 따라 국토해양부(당시 건설교통부)는 「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」을 제정하여 “도시계획시설의 중복결정”(제3조제1항)과 “입체적 도시계획시설결정”(제4조제1항)에 대한 근거규정을 마련하였다. “도시계획시설의 중복결정” 및 “입체적 도시계획시설결정”에는 국ㆍ공유지만 그 대상이 되는 것이 아니고 사유지도 그 대상에 포함되기 때문에, 국민의 재산권의 내용과 한계는 “법률”로 정하도록 규정한 헌법 제23조제1항에 위반할 개연성이 높다. 따라서 “도시계획시설의 중복결정” 및 “입체적 도시계획시설결정”에 관한 근거조항은 “도시관리계획”을 규정하고 있는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」로 옮겨 규정하는 것이 입법체제상 바람직할 것이다. 둘째,「국유재산법」제11조제2항에서는 ‘국유재산에는 사권을 설정하지 못한다. 다만, 일반재산으로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하여 국유재산 중에서도 “일반재산”에 대해서는 私權設定 가능성의 여지를 남기고 있다. 그러나 국유재산에 대한 사권설정은 국유재산 중 “일반재산”에 한하고 “행정재산”에는 사권을 설정할 수 없다. 그러나 “행정재산” 중 “공공용재산”(도로ㆍ자연공원ㆍ하천 등)과 “기업용재산”(한국공항공사ㆍ한국도로공사ㆍ한국철도공사ㆍ한국토지주택공사ㆍ한국항만공사 등의 지방공사)의 경우는 토지의 입체적 공간개발에 유용하게 활용될 수 있기 때문에, “행정재산” 중 “공공용재산”과 “기업용재산” 중 필요한 부분은 과감하게 “일반재산”으로 전환할 필요가 있다. 또한 「도로법」에서도 도로를 구성하는 부지 등에 대하여 私權을 행사할 수 없도록 규정하고 있기 때문에(제3조) 도로의 지하에 설치된 지하상가 등에 대해서는 사권을 설정할 수 없다. 이와 같은 현실은 하천의 경우도 마찬가지이다. 따라서 국ㆍ공유부동산이나 사유부동산이 모두 지번에 따라 등기되고 있는 부동산등기법체제하에서 공공기관은 사유부동산에 구분지상권 등의 권리를 자유롭게 설정할 수 있음에도 불구하고, 私人(또는 민간기업)은 국ㆍ공유부동산에 私權을 설정하는데 법제상 입구에서부터 제한을 받고 있다는 점은, “토지의 입체적 공간개발”을 저해하는 중요한 장애요소라 할 것이다. 셋째, 입체적으로 공간이 개발된 토지의 상하에 지하상가ㆍ업무시설 또는 문화시설 등의 수분양자가 당해 지상 또는 지하공간에 구분지상권 등의 私權을 설정하지 못하므로 당해 시설의 운영업체가 도산 등으로 경영의 어려움에 직면하였을 때, 고액의 분양대금을 지급한 수분양자가 물권적 권리를 주장ㆍ실현하지 못하는 결 ... The Minister of Land, Transport and Maritime Affairs (the then Minister of Construction and Transport) developed an innovation road map for construction and transport R&D and selected "Urban regeneration project" as one of the main projects, VC-10(Value Creator-10). This study aims to investigate the Korean legal system and its problems based on the practical cases of "Multi-dimensional Land Development," which is the vital part of the "Urban regeneration project."The findings about the problems regarding the legal system are as follows :First, according to the 'Act on Planning and Use of National Territory', the decision on building infrastructure on the ground, in the water, in the air, underwater, or underground should be made on the basis of "Urban Management Planning" (Clause 1, Article 43), and the requirements for the decision, structure, and standard for the urban planning facilities should be determined on the basis of the 'Minister of Land, Transport and Maritime Affairs ordinance' (Clause 2, Article 43). As a result, 'Regulations for the Decision, Structure, and Standards of Urban Planning Facilities' was established in order to provide the grounds for "Duplicated Decision on Urban Planning Facilities" (Clause 1, Article 3) and "Decision on the Multi-dimensional Urban Planning Facilities"(Clause 1, Article 4). However, since "Duplicated Decision on Urban Planning Facilities" and "Decision on the Multi-dimensional Urban Planning Facilities" are intended not only for national or public land but also for private land, there seem to be a high probability of violating the Clause 1, Article 23 of the Constitution, which stipulates that the content and limit of property rights of the citizens should be prescribed by "Act". Thus, it should be reasonable to prescribe the grounds for "Duplicated Decision on Urban Planning Facilities" and "Decision on the Multi-dimensional Urban Planning Facilities" in the 'Act on Planning and Use of National Territory,‘ which stipulates "Urban Management Planning."Second, the 'National Property Act' prescribes that "A private right cannot be settled on national properties. However, general property is an exception when it is mandated by the Presidential decree."(Clause 2, Article 11). It leaves room for possibility of settling private rights on "general properties" among national properties. But the settlement of private right on national properties is limited to only "general properties", private right cannot be settled on "administrative properties". Among the administrative properties, however, "property for public use" (highways, natural parks, or rivers, etc.) and "property for business purpose" (Korea Airport Corporation, Korea Highway Corporation, Korea Railroad Corporation, Korea Land & Housing Corporation, Port Authority, etc.) can be used for multi-dimensional land development. Thus, it is necessary to drastically change some "administrative properties" such as "property for public use" and "property for business purpose" into "general properties", excluding the properties that are absolutely necessary for administrative property. In addition, 'Road Act' prescribes that private right cannot be created on the "site", which is a part of a road (Article 3) likewise, a private right cannot be created on the underground shopping malls, which are built underground below the road. Thus, since national or public property as well as private property should be registered by a lot number according to 'Property Registration Law', public organizations have no reason to possess a right such as separate superficies on private properties. A private person (or private enterprise) is hard to create a private right on national or public property. As a result, this can be important barriers to impede "multi-dimensional development of land."Third, a person who obtained the ownership of a lot such as underground shopping malls, office buildings, or cultural facilities on or below the multi-dimensio...

      • KCI등재

        관습법상 법정지상권의 성립시점에 대한 소고 - 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결을 중심으로 -

        김정태 한국토지법학회 2013 土地法學 Vol.29 No.1

        Statutory superficies are systems to resolve a conflict between a land owner and a building owner reasonably but they sometimes bring about a conflict between both owners. These problems are completed with contractual superficies or the land owner is corresponded with the building owner when one party concerned transfers their ownership to the other. In order to establish statutory superficies on common law, land and a building should be owned by the same party when either land or a building is sold. They do not have to be owned by the same party from the beginning. Even though land and a building are not owned by the same party at the time of provisional seizure but the land and the building are owned by the same party when they are sold, changes in rights such as transfer of ownership after provisional seizure become invalid due to prohibitive disposition effects of provisional seizure. If owners of land and a building are different after implementation of execution due to definite seizure of provisional seizure, statutory superficies are not established on common law. That is, when land or a building has provisional seizure and forced sale is in progress as a procedure of definite seizure, it is necessary that requirements of statutory superficies on common law are established not at a change of owners of land and a building but at provisional seizure. The Supreme Court (The Supreme Court 2010Da52140 en banc decision) judged that statutory superficies on common law are established when a land owner and building owner are different due to forced sale of provisional seizure; in judgment if the same party owns land and a building in this case, if the land and building were owned by the same party at the time of establishing provisional seizure, even though the ownership is transferred and owners of the land and a building are different at the time of disposal, the relationship of rights after provisional seizure becomes invalid due to effects of prohibitive disposal of provisional seizure (provisional seizure facility). This judgment is significant because owners should be the same at the time of provisional seizure to establish statutory superficies on common law to own a building as a result. 법정지상권은 토지소유자와 지상건물의 소유자 사이에 발생하는 분쟁을 합리적으로 해결하기 위한 제도이나, 도리어 양 소유권자 사이의 분쟁을 야기하기도 한다. 결국 이러한 문제들은 당사자 간의 약정지상권으로 종결되거나 당사자 일방이 소유권을 이전해 줌으로써 토지와 건물소유자를 일치시켜나가게 된다. 관습법상 법정지상권이 성립하려면 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 다만 가압류시 토지와 건물이 동일소유자가 아니었으나 이후 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 되었다 하더라도 가압류의 처분금지효력으로 인해 가압류이후 소유권이전 등 권리의 변동은 무효가 되어 가압류의 본압류에 의한 강제집행 실행 결과 토지와 건물의 소유자가 각각 달라졌다면 관습법상 법정지상권이 성립되지 않는다. 즉, 토지 혹은 건물에 가압류가 있고 그에 기한 본압류 절차로 강제경매가 진행되는 경우에는 관습법상 법정지상권의 성립 요건 시점이 가압류시점이 되어야 할 필요가 있다. 대법원(대법원 2010다52140 전원합의체 판결)은 동일인이 이 사건 토지와 지상 건물을 소유했는지 여부에 대한 판단에서 가압류설정 당시 토지와 건물이 동일 소유자에 속하였다면 이후 소유권이 양도되어 경락시에 토지와 건물의 소유자가 달리 되었다하더라도 가압류의 처분금지의 효력으로 인하여 가압류이후의 권리관계는 무효가 되므로 가압류에 의한 강제경매로 인하여 토지와 건물 소유자가 각각 달라진 경우 건물에 대해 관습상 법정지상권이 성립은 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단한 것이다(가압류시점설). 연구대상판결은 가압류에 의한 강제경매 결과 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립하기 위해서는 가압류 당시 동일소유자일 것을 요한다는 판결을 정리하였다는 점에서 그 의미를 찾을 수 있고 이에 대해 찬성하는 입장이다.

      • KCI등재

        한국에서의 외국인 부동산(토지)투자에 관한 법제 연구

        양효령 한국토지법학회 2012 土地法學 Vol.28 No.2

        The range of aliens appear differently in 「Foreign Investment Promotion Act」and「Aliens Landownership Law」. 'Foreigners' in the Foreign Investment Promotion Act means the individuals who possess foreign nationality, corporate bodies established by foreign legislations and organizations for economic cooperation by a presidential decree. But in the Aliens Landownership Law, it means the individuals who possess foreign nationality, corporate bodies and organizations, and internal corporate bodies that can be confirmed as foreign ones when meeting certain requirements. Moreover, Foreign Exchange Transactions Act classifies them as residents and non-residents. Korea's land system has its structure made with the land ownership, use rights, profits and sails in priority. Civil law defines 'real-estate' as the land and its fixtures, and each one is an independent entity. Therefore, there is a dualistic system form of the 'land ownership' and the 'building ownership'. Aliens Landownership Law and Foreign Exchange Transaction Act is applied when it comes to legislation of foreigners' real-estate investment. Aliens Landownership Law regulates common cases of foreigners' internal land acquisitions, and Foreign Exchange Transaction Act regulates that a person who acquires building-related rights has to file for real estate acquisition. It also deals with the foreign cash flow related to foreigners' internal purchase of real-estate. Foreign Investment Promotion Act regulates granted benefits in declaration procedure, tax exemption and disposal of national property when foreign investment enterprises purchases internal real-estate. Aliens Landownership Law classifies real-estate acquisition procedures by declaration, prior permission, and continued possession report when foreigners acquire real-estate. When foreign investors acquire internal real-estate, the tax is equal to the local ones. There is financial aids offered to foreign enterprises for setting up position of investment such as land rent and assist to pay differences of parcel price. There are a few point to be considered when foreigners intent to invest in other country's real-estate. First of all, there must be clear understanding of the country's land system and legislations. Second, they should be cautious about the exact concept of 'foreigner' in certain country's aliens landownership law. Third, they must confirm the accurate means of land acquisition. Next, be aware of administrative procedure for contract for the establishment of a land-owners rights. Last, note that Korea and China has different procedures of resolutions for land dispute. 「외국인투자촉진법」과「외국인토지법」에서 규정하고 있는 외국인의 범위는 차이가 있다. 즉, 「외국인투자촉진법」에서 규정하고 있는 ‘외국인’은 외국국적을 보유하고 있는 개인, 외국법률에 의하여 설립된 법인 및 대통령령이 정하는 국제경제협력기구를 말하지만,「외국인토지법」에서의 ‘외국인’은 외국국적을 가진 개인, 법인 또는 단체, 일정한 요건에 해당하는 우리나라의 법인과 단체를 외국법인ㆍ단체로 의제하는 법인과 단체로 규정하고 있다. 또한, 「외국환거래법」의 경우, 외촉법이나 「외국인토지법」과는 달리 외국인과 내국인으로 구분하지 않고 거주자와 비거주자로 구분하고 있다. 우리나라의 토지제도는 토지의 소유ㆍ사용ㆍ수익ㆍ처분을 중심으로 체계를 확립하고 있으며, 민법에서는 부동산을 토지 및 그 정착물로 규정하고 토지와 토지의 정착물(건물)은 각각 독립된 객체로 토지소유권과 건물소유권의 이원적 체계를 형성하고 있다. 외국투자자에 대한 부동산(토지)투자 관련법제에는 「외국인토지법」ㆍ「외국환거래법」 및 외축법이 적용되며, 「외국인토지법」은 외국인의 국내 토지취득에 관한 일반적인 사항을 규정하고 있으며, 「외국환거래법」의 부동산 취득신고는 토지 이외의 부동산인 건물 및 관련 권리를 취득할 경우에 신고대상이 되며, 외국인의 국내 부동산 매입과 관련된 외국환 유출ㆍ입에 관한 사항을 규정하고 있다. 「외국인투자촉진법」은 외국인투자기업이 국내 토지를 매일할 경우 외국인투자신고절차ㆍ조세감면 및 국유재산 매각 등에 있어서 혜택 부여에 관한 내용을 규정하고 있다. 「외국인토지법」에서는 외국인의 부동산 취득 절차를 크게 ‘신고에 의한 토지취득’과 ‘사전허가에 의한 토지취득’ 및 ‘계속보유신고에 의한 토지취득’로 분류하고 있으며, 동시에 주체별 부동산 취득절차를 달리 규정하고 있다. 외국투자자가 국내 부동산을 취득할 경우 부담하게 되는 조세는 내국인과 동일하다. 즉, 부동산을 매입하는 단계, 부동산 보유단계 및 부동산 매각단계에 따라 각각 부과하는 과세의 종류가 서로 상이하다. 또한, 외국인기업이 투자입지를 설정할 때에 공장부지 등에 대한 매입비 지원 및 임대료 감면 등을 지원하는 재정지원제도를 시행하고 있으며, 이중 입지지원은 크게 임대용지 지원과 분양가차액보조 지원으로 구분하여 규정하고 있다. 외국인의 부동산(토지) 투자시 고려해야 할 점에 대해 첫째, 투자유치국의 토지제도 및 관련 법제의 이해가 선행되어야 한다. 둘째, 외국인투자 관련 법률의 ‘외국인’의 범위가 다르기 때문에 주의가 필요하다. 셋째, 토지종류에 따라 토지취득방법을 달리 규정하고 있기 때문에 이에 대한 확인이 필요하다. 넷째, 토지에 대한 권리설정계약의 법적성질을 달리 규정하고 있어 이에 대한 행정절차에 주의가 필요하다. 다섯째, 한중 양국의 토지분쟁 해결절차가 다르기 때문에 이에 대한 주의가 필요하다.

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        外國人土地法의 變遷·保有實態 및 그 法的 位相

        김민규(Kim Min Kyu) 한국토지법학회 2005 土地法學 Vol.20 No.S

        우리나라 『외국인토지법』은 토지시장의 개방정책에 발맞추어 1998년 전면 개정되었다. 그 결과 종래 외국인의 토지보유를 규제하던 입법정책에서 벗어나 토지취득 원인에 대해서 만 규정하였을 뿐, 외국인 토지보유에 대한 관리체제는 포기하였다. 이와 같은 현실을 고려 하여, 이 논문에서는 우리나라 『외국인토지법』에 대한 변천과정, 보유실태 및 그 법적 의미를 분석하였다.분석결과를 요약하면 다음과 같다.(1) 현행 『외국인토지법』이 시행된 후 2001년말까지는 지속적인 증가추세를 보였으나, 2002년부터는 그 증가추세가 둔화되고 있다. 따라서 외국인에게 토지보유를 개방한다 하더라도 계속적으로 외국인의 토지보유 상황이 증가하는 것은 아니라는 사실을 알 수 있다.(2) 『외국인토지법』에서는 '토지'의 보유에 대해서만 규정하고 있을 뿐 최근 그 경제적 가치가 높아지고 있는 '건물'에 대해서는 규정하지 않고 있다. 외국인이 국내토지를 보유하는 목적이 일반적으로 경제적 이익을 추구하는 경향을 보이고 있기 때문에, '건물'에 대한 규제는 병행되지 아니한 채-채권이나 주식에 대한 외국인보유는 토지나 건물보다 더욱더 심각하다-'토지'에 대해서만 규제하는 것은 그 의미가 크지 않다.(3) 『외국인토지법』에서는 외국인의 토지보유에 대하여 신고주의로 전환하면서 군사시설 등에 대하여 예외적으로 허가주의를 취하고 있다. 그러나 이와 같은 허가주의 사항에 대해서는 이미 각 법률에서 다양한 위원회를 구성·운용하면서 해당 토지용도에 대하여 심의하고 있다.따라서 1998년 전면 개정된 현행 『외국인토지법』은 종래 우리나라 부동산정책이 '방어적이고 폐쇄적인 정책'이었다는 진단아래 '부동산정책의 패러다임을 종전의 물리적 규제에서 시장원리에 기초한 간접방식의 정책으로 과감하게 전환하는 계기를 마련하기 위한 것'이었 다. 그럼에도 불구하고 '외국자본에 의한 국내자원의 잠식'이라는 우려가 아직도 제기될 수는 되긴 하지만, '생존권적 인격권'으로서의 토지확보를 위한 정책은 이제 정부의 몫으로 귀속되었다고 해석하는 것이 바람직할 것이다. Korea's Foreign Land Act was drastically revised in 1998, responding to the opening policy of land market. The resulting features of the new Act only provides for causes of foreign land-holding, renouncing the past estate-holding regulatory policy. Considering the current trend, this Paper analyses the legislative history of Foreign Land Act, status of foreign land-holding, and its legal effects.The resulting analyses are outlined as followings:(1) The foreign land-holding has continually increased until the late 20m, but its increasing speed has been slowing down since 2002. This means that land market opening to the foreign investors does not lead to the continual increase in foreign land-holding.(2) While the Foreign Land Act provides for 'land'-holding, it fails to cover the 'buildings' which are more invest-worthy. Since foreign investors tend to show more interests in the invest-worthy buildings than in the land, the current Act with no teeth on buildings has limited legal effects.(3) The Act conversed its permit system of foreign land-holding into the reporting system, with some exceptions to the military preservation zone.In summation, the 1998 Act has legal meaning that it changed its past defensive and closed policy of foreign land-holding into the market-based land-holding policy. Despite some fears of financial extraction by foreign investors of domestic natural resources, it may be desirable to say that it is up to the government to secure the land supply for its citizens as fundamental rights of survival.

      • KCI등재

        중국 「토지관리법」의 최근 개정 동향

        이상욱 한국토지법학회 2019 土地法學 Vol.35 No.2

        2019년 8월 26일 제13기 全國人民代表大會 常務委員會 제12차 회의에서「中華人民共和國土地管理法」의 개정안이 통과되었으며, 개정된 내용은 2020년 1월 1일부터 시행될 예정이다. 1986년 6월 25일 제6기 全國人民代表大會 常務委員會 제16차 회의에서 통과된 토지관리법은 중국 정부가 개혁개방 정책을 표방한 후 토지에 관한 기본적인 종합 법률로서 제정되었으며, 토지 관리와 관련된 행정법상의 법률관계 및 토지에 관한 민사법상의 권리 등을 규율하는 법으로서, 토지에 관한 행정규제를 비롯하여 사법상의 권리 보호에도 큰 역할을 담당하고 있다. 그 후 1993년 3월 29일 공포된 헌법수정안이 사회주의시장경제 체제를 수립하고, 국가 계획경제의 속박을 해제하며, 국영기업의 개혁을 전면적으로 실시한다는 등의 내용을 규정함에 따라 1998년 8월 29일 제9기 전국인민대표대회 상무위원회 제4차 회의에서 토지관리법도 전면적으로 수정되었다. 즉, 제1장 총칙, 제2장 토지의 소유권과 사용권, 제3장 토지이용의 총체적 계획, 제4장 경작지 보호, 제5장 건설용지, 제6장 감독 검사, 제7장 법적 책임, 제8장 부칙으로 편제되었으며, 이 체제는 그대로 유지되어 오늘에 이르고 있다. 2007년 물권법이 제정됨으로써 또 다시 토지관리법을 개정할 필요성이 대두하여 2008년부터 추진된 개정 작업이 2019년 8월 그 결실을 맺게 된 것이다. 이번 개정 작업은 1998년의 개정처럼 전반적인 개정이 아니라 부분적인 개정에 불과하지만 그 내용은 중국 사회에 큰 영향을 미치게 될 매우 중요한 사항이 포함되어 있다. 그 첫째는 종래 양도나 임대 등이 금지되었던 농촌집단 건설용지의 유통이 허용되었다는 점이다. 즉, 농촌집단 소유의 토지라도 토지이용 계획에 부합하고 법에 따라 등기되었으며, 집단 구성원 3분의 2 이상의 동의를 받은 상황이라면 양도나 임대 등의 방식을 통하여 다른 기관이나 개인이 직접 사용할 수 있도록 허용한 것이다. 이는 토지 공유제를 취하고 있는 사회주의 중국으로서는 그야말로 획기적인 변화라고 하지 않을 수 없다. 두 번째는 토지 수용제도에 대한 전폭적인 변화이다. 즉, 공공이익의 개념을 명확하게 규정함으로써 토지수용의 절차를 분명하게 규정하고, 피수용 농지의 농민을 보호하기 위한 조치로서 보상비의 내용을 다양화하고 그 기준을 명확하게 제시하고 있다는 점이다. 이 부분은 그동안 학계와 실무계에서 끊임없이 지적되어 왔던 해묵은 과제라고 할 수 있는데, 이번 개정 적업에서 어느 정도 해소된 것으로 보인다. 세 번째는 농촌주택용지에 관한 내용을 개선한 것이다. 즉, 이번의 토지관리법 개정으로 도시로 이주하여 정착한 농촌 주민이 원하는 경우에는 농촌주택용지에서 스스로 퇴거할 수 있도록 함으로써 농촌 주민의 거주권 실현이 보장될 수 있는 방안을 마련하였다. 네 번째는 「永久」기본농지 개념을 도입하여 토지관리법 조항 중의 「기본농지」를 전부 「영구기본농지」로 변경하였다. 이 개정은 단순한 문자의 수정이 아니라 이념적인 중대한 전환이며 기본농지의 영구적 보호에 대한 가치 이념을 구현한 것이라고 평가할 수 있다. 다섯 번째로는 등기제도를 규정하여 모든 토지의 소유권과 사용권의 등기는 부동산등기 규정에 관한 법률과 행정법규에 따라 시행한다는 규정을 신설한 것이다. 끝으로 토지관리 부서를 국무원 자연자원 주관부서로 분명하게 지정하였으 ... At the 12th session of the Standing Committee of the 13th National People's Congress on August 26, 2019, the revision of the" People's Republic of China Land Management Act" was passed. The revised plan is to go into effect on January 1, 2020. The Land Management Act, enacted on June 25, 1986, was enacted as a basic comprehensive act on land after the Chinese government advocated reform and opening-up policies. This Act is a law that regulates legal relations under the administrative law related to land management and civil rights concerning land, and plays a major role in the protection of judicial rights, including administrative regulations on land. The Land Management Act was then revised in August 1998. As the Act on the Property Law was enacted in 2007 and the need to revise the Land Management Act again was raised, the revision work, which was carried out in 2008, bore fruit in August 2019. The work on the revision is not an overall revision, but only a partial revision, as was the revision in 1998, but its contents contain very important things that will have a great impact on Chinese society. The first is that the distribution of land for construction of rural groups, which was previously prohibited from transferring or renting land, was allowed. Land owned by rural groups was also allowed to be used by other institutions or individuals through transfer or lease, if the land was registered in accordance with the land use plan and was approved by the law by two-thirds or more of the group members. This is simply a drastic change for socialist China, which has a land-sharing system. The second is a full change in land expropriation. The concept of public interest clearly defined the procedures for expropriation of land and diversified the contents of compensation expenses as a measure to protect farmers in the expropriated farmland and clearly laid out the criteria for the expropriation of land The third is an improvement on rural housing land. In other words, rural farmers who moved to cities and settled on their own could evict themselves from rural housing sites if they wanted to. Fourth, the concept of permanent basic farmland was adopted and the “basic farmland” of the provisions of the Land Management Act was changed to “permanent basic farmland”. As a result, it had ensured the realization of farmers' right to live. The revision can be assessed as not just a modification of the text but an ideological grave transition and embodied the value ideology for permanent protection of basic farmland. Fifth, the Act on the Registration of Real Estate Registry and the Registration of All Land Ownership and Use Rights was enacted in accordance with the Act on the Registration of Real Estate and the Administrative Law. Finally, the Land Management Department was clearly designated as the Natural Resources Week Department of the State Council, and it seems that the agency that received the power from the State Council could supervise the land use and the land management situation, thereby reinforcing the government's supervisory function on land management. However, the amendment does not mean that China's land legislation has been completely overhauled. China's land-related legislation is still in the unfinished stage, and its revision work is still in progress and is expected to continue to change in the future in accordance with the changes in the social and economic system.

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        중국 토지법제의 현황과 과제

        이상욱 한국토지법학회 2018 土地法學 Vol.34 No.2

        Since China's policy of reform and opening in 1978, society in China has changed dramatically. Among many changes, especially the change in the land system is a very important change. China's social and economic system has changed dramatically, and the land system has also been constantly transformed. Since 1978, there have been 14 land-related laws enacted in China. In China, there is no unified single law called the Land Act. In China, the Land Act is a law that regulates and coordinates the relationship between the use and management of land, and it is a law that regulates the transfer of rights to land and the use and supervision of land. The Framework Act on the Land Act in China is the Land Management Act. The firest purpose of the Land Managent Act is to protect the ownership system on the basis of the land-sharing system. The second purpose of the Land Management Act is to develop land resources and use land rationally. The third purpose of the Land Management Act is to protect farmland. The fourth objective of the Land Management Act is to enable the continued development of the municipal economy. Since 1978, land legislation has been largely divided into three stages. The first stage is policy-driven, the second stage is legal discounting, and the third stage is post-constitutional revision. The existing land legal system in China has deficiency such as bias concept, system defects, content missing and uncoordinated system, so the systematic land legislation has necessity and urgency. The systematic land legislation is need for overall development and sustainable use of land resources, as the scientific and legal system of land management. The legal system of socialism with Chinese characteristics create a more fully environmental and legislative conditions. The land law is an important part of the legal system of socialism with Chinese characteristics. It is necessary to pay attention to the trend of the revision of the Land Management Act, which was promulgated in 2018. Attention is also focusing on whether China's land law will be unified in the future. 1978년 중국의 개혁개방 정책이 추진된 이후 중국의 정치적·사회적·경제적 제도는 급격하게 변모하게 되는데, 여러 가지 변화 가운데 특히 간과할 수 없는 내용의 하나로서 토지제도의 변천을 지적하지 않을 수 없다. 중국의 사회 경제 체제가 크게 변화하면서 견고하고도 중요한 자산의 하나인 토지제도도 끊임없이 변혁을 맞게 되었던 것이다. 1978년 개혁개방 정책이 추진된 이래 40여 년간 중국에서 단행된 토지법제의 정비와 개혁은 시장경제와 민주적 법치건설의 거시적 전략과 관련된 과제이며, 또한 실질적으로 재산권 보장이라는 구체적인 문제와 직결되는 중요한 문제라고 할 수 있다. 1978년 개혁개방 정책을 실행한 이래 2018년까지 중국에서 제정된 토지와 관련된 법률은 모두 14건이 되고, 행정법규는 104건이 되며, 사법해석은 45건이 된다. 중국도 우리나라와 같이 아직 「土地法」이라고 하는 통일된 단일 법률이 존재하는 것은 아니지만, 중국에서도 토지법이란 토지의 이용행위와 관리행위 관계를 규율하고 조정하는 규범체계로서, 토지의 합리적인 이용의 실현을 목적으로 하며, 토지에 관한 권리 귀속과 이용 및 감독·관리 등을 조정하는 법률규범의 총칭이라고 한다. 중국에서 토지법의 목적은 「토지관리법(中華人民共和國土地管理法)」제1조에 명확하게 규정하고 있는데, 그 첫째는 토지 공유제를 기초로 하는 토지 소유권제도를 보호할 수 있다는 점이다. 둘째, 보호를 전제로 하면서 토지 자원을 개발하고 토지를 합리적으로 이용하게 된다는 점이다. 셋째, 耕地를 보호한다는 점이다. 넷째, 사회경제의 실현을 지속적으로 발전 가능하게 한다는 점이다. 개혁개방 정책이후 단행된 토지법제의 변천은 크게 3단계로 구분할 수 있다. 제1단계는 정책주도단계(1978-986)로서, 주로 정부의 정책이 주도적 역할을 하여 토지정책을 입안하였다. 제2단계는 입법활성화 단계(1986-2004)로서 토지관리법을 비롯한 토지 관련 법률이 대거 정비되었다. 제3단계는 헌법 개정후 단계(2004-현재)로서 토지 도급제도를 보완하고, 토지수용제도를 정비하였다. 중국의 토지법 체계에서 토지의 기본법은 「토지관리법」이다. 1986년 제정되어 오늘에 이르고 있는데, 최근 2018년 개정안이 공포되었다. 그 주된 내용은 토지 수용제도의 보완, 농촌집단경영 건설용지의 시장 도입 추진, 농촌 宅基地제도의 보완, 농촌토지제도 개혁과 관련된 규정의 보완 등이다. 그렇지만 토지관리법은 국가나 행정 부서의 토지 관리에 치중하여 공법적 성향이 강하다는 지적을 받고 있으며, 소유권이나 사용권 등 권리를 중시하는 방향으로 개정이 되어야 한다는 비판이 있다. 또한 피수용자의 보상을 충분히 보장할 수 있는 방향으로 토지수용 제도의 보완도 시급한 과제라고 할 수 있다. 향후 중국 토지법의 통일화 작업 여부도 그 귀추가 주목된다.

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        慣習法上 法定地上權에 관한 硏究

        이태철 한국토지법학회 2008 土地法學 Vol.24 No.1

        우리와 일본의 법제는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 다루고 있지만, 일본에서는 관습법상 법정지상권이란 관념을 인정하지 않고 있다. 일본과 마찬가지로 우리나라에서도 동일인에게 속하였던 토지와 지상건물이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에 건물소유자는 그 건물의 존립기반인 토지에 대하여 지상권, 전세권 등의 토지용익권을 갖지 않는 한 그 건물을 철거할 수밖에 없는가 하는 문제가 발생하게 된다. 토지용익권을 설정하지 않았다고 하여 그 지상건물을 철거한다는 것은 당사자가 의욕하고 있는 법률효과에 반할 수도 있고, 사회·경제적인 측면에서도 큰 손실이 된다. 이와 같은 문제점을 보완하기 위하여 우리 민법은 건물소유자를 위한 법정지상권이라는 권리를 인정하고 있고, 판례는 조선고등법원 판결 이래로 계속해서 관습법상 법정지상권을 인정하고 있다. 관습법상 법정지상권을 인정하였던 중요한 근거 중의 하나는 건물소유자의 개인적인 이익을 보호하기 보다는 건물의 사회·경제적 가치를 종합적으로 고려하여 토지소유권을 제한하였다는 것이다. 이와 같이 관습법상 법정지상권은 구민법 시대부터 판례이론으로 확립되어 현행 민법에서도 관습물권으로 인정되고 있다. 그렇지만 그 이론적 근거에 관한 의문과 성립요건의 불명확, 공시의 불완전으로 인한 선의의 제3자의 손해발생 가능성, 법률관계의 복잡성 등을 이유로 그 타당성에 많은 의문이 제기되고 있다. 관습법상 법정지상권의 분쟁대상인 건물들이 오히려 도시의 미관과 경관을 저해하고, 쾌적한 환경을 위한 도시 재개발과 도심을 정비하는 사업에 더 많은 비용과 시간을 낭비시키는 요인이 되고 있는 오늘의 현실을 감안할 때, 관습법상 법정지상권의 인정근거를 명확히 하고 그 적용도 제한하는 방향으로 해석하여야 한다고 보여 진다. 이 논문에서는 관습법상 법정지상권에 관한 최근의 분쟁사례들을 검토하면서 판례로써 확립된 관습법상 법정지상권을 오늘날에 있어서도 계속적으로 이를 인정하여야 하는가에 대한 문제제기 및 이에 대한 보완책을 제시하고자 한다. 이에 따라 매매, 증여, 약정 공유물 분할 등의 경우에는 사적 자치의 원칙에 따라 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하지 아니하고, 매매·증여 등의 형식을 가장하여 관습법상 법정지상권을 악용하는 사해행위에 대해서는 “법률은 불법에 협력하지 않는다”는 법언에 따라 이를 배격하여야 한다는 결론에 이르게 된다. Although Korean and Japanese laws regard land and buildings as different real estate, the notion of legal superficies under customary laws is not recognized in Japan. Like in Japan, if a piece of land and a building thereon that were owned by a person get to belong to other owners, respectively, in Korea, there occurs an issue whether the owner of the building has to remove the building, or not, unless he/she has a land usufruct such as superficies or Jeonse right (or leasing right), which is the basis on which the building may exist. That a building must be removed because of the absence of a land usufruct may lead to contradiction to the legal effects the parties desire, or may also lead to a big loss in terms of socio-economy. In order to resolve such problems, Korean Civil Law recognizes the legal superficies for the benefits of building owners, and the precedent has continuously recognized legal superficies under customary laws since the judgments by the Joseon High Court. One of the important bases that the legal superficies under customary laws has been recognized was to consider the socio-economic values of buildings globally, resulting in restrictions on the ownership of land, not for the protection on the individual benefits of building owners. As such, the legal superficies under customary laws was established as a theory of precedent in the era of the Old Civil Law, and it is recognized as a customary real right even under the present Civil Law. However, questions about its theoretical basis, uncertainty of formation requirements, the risk of damage to third parties in good faith due to incomplete public notice, and complications in legal relationship bring doubts to its validity. Considering the present reality that the buildings that cause disputes in relation to legal superficies under customary laws impair the aesthetics and views in cities and cause larger costs and temporal loss because of urban redevelopment and improvement projects for more comfortable environments, it is required to clarify the justification of recognizing the legal superficies under customary laws and to reconstruct it into restrictive interpretation in the course of application. This paper will examine the recent dispute cases in relation to the legal superficies under customary laws, review the issue whether or not the legal superficies under customary laws, which was established by precedents should be continuously recognized, and present ways to help solve the issue. In conclusion, this paper presents a scenario that does not recognize the establishment of legal superficies under customary laws in accordance with the principle of private autonomy in the case of sale, donation, and division of contractual common property. Moreover, this paper follows the conclusion that any fraudulent act that abuses legal superficies under the pretense of the form of sale or donation should be excluded according to the legal maxim "the law will not cooperate with illegality".

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        법인 아닌 사단의 법률관계

        홍춘의 한국토지법학회 2010 土地法學 Vol.26 No.2

        한국에서 법인 아닌 사단의 법률관계에 관한 규율은 재산의 귀속관계에 관한 총유규정의 적용과 학설과 판례에 의한 사단법인규정의 유추적용이라는 큰 틀에서 이루어지고 있다. 그런데 이 두 개의 적용규범은 반드시 상호모순적이라고는 할 수 없지만 입법취지 등이 다르게 때문에 실제의 문제해결에 있어서는 많은 문제점을 야기하고 있다. 특히 총유규정은 그 규정내용이 지나치게 간단하고 추상적이어서 법인 아닌 사단의 법률관계에 대한 근거규범으로서 일정한 한계를 안고 있다. 또 법인규정의 유추적용에도 어느 규정을 유추적용하느냐에 따라 결론이 달라지는 문제점이 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 입법론으로 법인 아닌 사단에 권리능력을 인정하자는 주장, 총유규정을 폐지하자는 주장 등 다양한 안이 제시되고 있으나 일치된 결론에는 이르지 못하고 있다. 이 논문은 이러한 문제 상황에서 법인 아닌 사단의 법률관계에 관한 한국의 판례와 학설의 검토를 통하여 한국법의 현주소를 명확히 함으로써 한일 양국의 법인 아닌 사단에 관한 논의와 법률문제해결에 단서를 제공하도록 한다. 그리하여 논문의 ‘Ⅱ’에서는 법인 아닌 사단에 관한 본격적인 논의의 전개를 위하여 ‘법인 아닌 사단의 개념’, ‘총유에 관한 규정의 내용’ 및 ‘법인 아닌 사단의 법률관계에 대한 사단법인 규정의 유추적용’에 대하여 총론적으로 필자의 입장을 명확히 하였다. 이어서 논문의 ‘Ⅲ’에서는 법인 아닌 사단의 내부관계에 대하여 중요한 쟁점을 제공하고 있는 교회분열과 재산귀속의 문제에 대하여 분석하였다. 한국 판례는 일찍부터 교회를 민법상의 법인 아닌 사단으로 보면서도 민법이 규정하고 있지 않은 사단법인의 분열에 해당하는 교회의 분열 개념을 인정하고, 분열된 교회의 재산은 분열 당시의 교인들의 총유에 속한다고 하여 왔다. 그러나 대법원 2006. 4. 20. 선고 2003다37775 전원합의체 판결은 종전 입장을 변경하였다. 즉 교회의 분열을 원칙적으로 인정하지 않고, 다만 종전교회의 이탈자가 의결권자의 2/3 이상인 경우에는 종전 교회의 실체는 위 탈퇴자들로 이루어진 교회로서 존속하고, 종전교회의 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다는 새로운 법리를 전개하였다. 이 판결의 입장에 대하여는 비판하는 견해가 강하지만 이 논문은 교회분쟁에 대한 실효성있는 해결 그리고 종전교회의 교회실체의 유지라는 관점에서 대법원의 입장이 타당하다는 것을 밝혔다. 이 논문의 ‘Ⅳ’에서는 법인 아닌 사단의 외부 법률관계에 관하여 ‘법인 아닌 사단의 대표자가 한 금전채무 보증행위’에 대하여 분석하였다. 이와 관련하여 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결은 사원총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리․처분행위는 무효가 된다는 입장을 취하면서, 이로 인하여 피해를 입게 되는 거래 상대방의 이익과 거래안전의 보호를 위한 방법으로 사원총회의 결의를 요하는 ‘총유물의 관리․처분행위’의 의미를 엄격하게 해석하여 그 범위를 좁히는 해석을 하고 있다. 그런데 2007년 전원합의체 판결의 입장에 반대하는 견해는 보증채무부담행위를 총유물의 관리․처분행위에 해당하지 않는다고 해석하는 방법으로 거래의 안전보호를 도모하는 것은 지나치게 형식논리에 치우친 것이라고 비판하면서 법인규정의 유추적용에 의한 총유규정의 ... Regulations of legal issues surrounding an association without legal personality have performed generally in two ways; applying the collective ownership provisions to deal with right of property and inferring entity with legal personality provisions by legal theories and precedents. However, these two ways of application, not definitely contradictory each other, originally have significant problems because they have different purposes of the enactment. Especially, provisions related to a collective ownership are too short to solve the legal problems about an association without legal personality due to its simple and abstract concept. Furthermore, inference of legal entity provisions also has problems because the result can be changed depending on which provision would be applied. This paper tries to suggest the ways to solve these problems by examining theories and relevant precedents about an association without legal personality case. Part II in this paper starts from making clear the concept of an association without legal personality, meaning of collective ownership provisions and analogical application of entity with legal personality provisions to an association without legal personality. And then it analyzes problems about the church split and right of property thereof which provide critical issues related with inner relationship of an association without legal personality in Chapter III. Ironically, Korean Courts have regarded church as an association without legal personality and have accepted church split concept at the same time although the Korean Civil Law does not apply to the entity with legal personality split. So the Courts have ruled the property of divided church belongs to the church members collectively at the time of split. However, they changed their position through the decision "2003da37775" by the Supreme Court of Korea on 2006. 4. 20. This rule basically does not admit the church split. But if the members who have right to vote seceding from the church are over 2/3, the previous church keeps itself consisted of the seceders and the property before the split belongs to these members as a collective ownership. This decision has been criticized strongly but this paper supports the Court's ruling with respect of efficient resolution against the church conflict and maintaining the church itself. In Chapter IV, it examines a guaranty of payment by a representative of an association without legal personality for understanding the external relationship of this association. In connection with this problem, the Supreme Court of Korea 2007. 4. 19 2004da60072, 60089 decision narrowly interpreted the article 276(1), which requires of the general meeting resolution for the control and disposal of collective property for protecting who deals with an association without legal personality and safety of transaction. This ruling is also criticized that interpreting a guaranty of payment does not fit with the control and disposal of collective property for promoting the safety of transaction is too much formal and the safety of transaction should be protected by restrictive interpretation of collective ownership through analogical application of entity with legal personality provisions. However, this critical opinion can not be accepted because this criticism is too far from the history and purpose of the article 276(1). This provision does not simply intend to restrict the power of representative. Rather, protection of a third party who transacts with an association without legal personality can be achieved by the literal and direct interpretation of the article 276(1) as in the Court decision. With conclusion, this paper sums up with suggesting some points after recognizing that the legal theory of an association without legal personality in Korea has developed its own way. First of all, the Court's decision tries to solve the legal problem of an association without legal personality through the positive interpre...

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        토지권수용 요건의 토지법적 고찰

        이선영 한국토지법학회 2012 土地法學 Vol.28 No.1

        The expropriation of land rights is the action of the state power, which compulsorily makes land rights be acquired or lapsed. It is also called the expropriation of property rights or the expropriation of the land. The land right, generally called the land property right, is not the term established in positive laws or academia, but is the fundamental right for the land separate from the property rights, also stands for land ownership and other all rights related to the land in the publicㆍprivate laws. Though the land law is not enacted yet with a special law, it can be said the fundamental law on land that supplements and practices constitutional idea, by putting the laws related to the land - the constitution, the civil law, the administrative law, etc. together. And in the light of land laws, requirements for expropriation of land rights include public need, legitimate procedures, fair rewards, etc. The current laws confine the scope of public need in the public services, which land rights can be expropriated. But the legal system is not the structure that stipulates the kinds of public services and then expropriates land rights for that business, but is the structure that in case there are regulations that can expropriate land rights, the related businesses become public services. This is putting the cart before the horse. Besides, by regarding authorization of the enforcement plan of the certain business, i.e. administrative procedure as approval of the business, i.e. quasi-judicial procedure, the principle of lawful procedure under the constitution is violated and the right to trial is infringed. Though the Constitutional Court has ruled that these regulations are constitutional, reexamination of the legislation system about expropriation of land rights on the basis of the principle of legal public services, lawful procedure, etc. is required. To justify expropriation of land rights, reasonable compensation must be paid. Resonable compensation theoretically means complete compensation for the objective value of the land, but on the positive law, means to compensate with 'fair prices appraised on the basis of the official land value'. This is being realized by the appraisal system for compensation by means of steady appraisal criteria, methods, procedures, etc. and this structure is being operated, depending on the appraisal system that aims at formation of fair land prices. In case appraised prices based on the official land value are not reasonable compared with normal sale price level of neighborhood at the time of compensation, the appraisal is done by revising them along the sale price level. Because not only do normal sale prices become barometer of economic value, but also the constitution guarantees the right of land value use, i.e. the right to use the fair value of his or her land. The Supreme Court rules that the appraisal can be done in consideration of neighboring normal sale prices, in case the prices appraised on the basis of the official land value are not proper. And the Constitutional Court rules these regulations do not violate the constitution. But even though regulations of the law that have unconstitutional elements are supplemented by the appraisal system and prejudication, and then those are settled, the legislation can't be justified. Consequently, compensation regulations by 'fair prices appraised on the basis of the official land prices' will have to be reformed. 토지권수용은 토지권을 강제적으로 취득 또는 소멸시키게 하는 국가권력 작용이다. 이를 재산권수용 또는 토지수용이라고도 한다. 토지권은 실정법이나 학계에서 확립된 용어는 아니지만, 재산권에서 분리된 토지에 관한 기본적 권리로서 보통 토지재산권이라 하며, 토지소유권 및 그 밖의 토지에 관한 공ㆍ사법상의 모든 권리를 말한다. 토지법은 아직 단행법으로 제정되어 있지 않지만 헌법, 민법, 행정법 등 토지관련 법규를 종합해 보면 헌법이념을 보충하고 실천하는 토지에 관한 기본법이라 할 수 있고, 토지법 측면에서 토지권수용 요건은 공공필요에 의한, 적법절차에 의한, 정당한 보상에 의한 수용 등을 들 수 있다. 현행법은 토지권을 수용할 수 있는 공공필요의 범위를 공익사업에 한정하고 있고, 공익사업의 종류를 법정하여 그 사업을 위해 토지권을 수용하는 법체계가 아니라, 토지권을 수용할 수 있다는 규정을 두고 있으면 어떤 사업이 공익사업으로 의제되는 법체계가 되어 본말이 전도되고 있다. 그리고 행정적 절차인 어떤 사업의 실시계획인가를 준사법적 절차인 사업인정으로 간주함으로써 헌법상 적법절차원칙을 위반하고 재판을 받을 권리를 침해하고 있다. 이러한 법률의 규정에 대해 헌법재판소는 합헌결정을 유지하고 있으나 공익사업법정주의, 사업인정절차 등 토지권수용에 관한 입법체계의 재검토가 요구된다. 토지권수용이 정당화되기 위해서는 정당한 보상을 지급하여야 한다. 정당한 보상이란 이론상으로는 토지의 객관적 가치의 완전한 보상을 의미하지만 실정법상으로는 ‘공시지가를 기준으로 하여 평가한 적정가격’이 되고 있다. 이는 일정한 평가기준ㆍ방법 및 절차 등의 보상평가제도에 의해 실현되고 있으며, 이 제도는 토지의 적정가격 형성을 목적으로 하는 감정평가제도에 의존하여 운영되고 있다. 보상시점 현재 공시지가를 기준으로 평가한 가격이 만약 인근의 정상적인 매매가격수준과 비교하여 적정하지 못한 경우에는 그 매매가격수준대로 보정하여 평가한다. 왜냐하면 정상적인 매매가격은 경제적 가치의 척도가 될 뿐만 아니라 헌법은 소유토지의 정당한 가치를 향유할 권리, 즉 토지가치권을 보장하고 있기 때문이다. 대법원은 공시지가를 기준으로 평가한 가격이 적정하지 아니할 때에는 인근의 정상적인 거래가격을 참작하여 평가할 수 있다 하고, 헌법재판소는 이 규정은 헌법에 위반되지 않는다고 한다. 그러나 위헌요소가 있는 법률의 규정이 감정평가제도와 판례에 의해 보완되어 그것이 치유되고 있다하여 그 입법을 정당화 할 수 없는 것이므로 ‘공시지가를 기준으로 하여 평가한 적정가격’ 보상 규정은 개선되어야 할 것이다.

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