토지의 입체적 공간개발을 위한 한국의 법제와 그 과제

김민규 한국토지법학회 2010 土地法學 Vol.26 No.1

최근 국토해양부는 건설교통 R&D 혁신로드맵을 수립하면서 중점프로젝트 VC-10(Value Creator -10)의 하나로 “도시재생사업”을 선정하였다. 따라서 이 연구는 “도시재생사업”에 중요한 핵심을 이루는 “입체적 공간개발”에 따른 우리나라의 법제와 그 문제점을 탐구한 것이다. 그 연구결과를 토대로 문제점을 요약하면 아래와 같다. 첫째, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 기반시설을 설치하려면 “도시관리계획”으로 결정하고(제43조제1항), 도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준 등에 필요한 사항은 국토해양부령으로 정하도록 위임하고 있다(제43조제2항). 이에 따라 국토해양부(당시 건설교통부)는 「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」을 제정하여 “도시계획시설의 중복결정”(제3조제1항)과 “입체적 도시계획시설결정”(제4조제1항)에 대한 근거규정을 마련하였다. “도시계획시설의 중복결정” 및 “입체적 도시계획시설결정”에는 국ㆍ공유지만 그 대상이 되는 것이 아니고 사유지도 그 대상에 포함되기 때문에, 국민의 재산권의 내용과 한계는 “법률”로 정하도록 규정한 헌법 제23조제1항에 위반할 개연성이 높다. 따라서 “도시계획시설의 중복결정” 및 “입체적 도시계획시설결정”에 관한 근거조항은 “도시관리계획”을 규정하고 있는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」로 옮겨 규정하는 것이 입법체제상 바람직할 것이다. 둘째,「국유재산법」제11조제2항에서는 ‘국유재산에는 사권을 설정하지 못한다. 다만, 일반재산으로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하여 국유재산 중에서도 “일반재산”에 대해서는 私權設定 가능성의 여지를 남기고 있다. 그러나 국유재산에 대한 사권설정은 국유재산 중 “일반재산”에 한하고 “행정재산”에는 사권을 설정할 수 없다. 그러나 “행정재산” 중 “공공용재산”(도로ㆍ자연공원ㆍ하천 등)과 “기업용재산”(한국공항공사ㆍ한국도로공사ㆍ한국철도공사ㆍ한국토지주택공사ㆍ한국항만공사 등의 지방공사)의 경우는 토지의 입체적 공간개발에 유용하게 활용될 수 있기 때문에, “행정재산” 중 “공공용재산”과 “기업용재산” 중 필요한 부분은 과감하게 “일반재산”으로 전환할 필요가 있다. 또한 「도로법」에서도 도로를 구성하는 부지 등에 대하여 私權을 행사할 수 없도록 규정하고 있기 때문에(제3조) 도로의 지하에 설치된 지하상가 등에 대해서는 사권을 설정할 수 없다. 이와 같은 현실은 하천의 경우도 마찬가지이다. 따라서 국ㆍ공유부동산이나 사유부동산이 모두 지번에 따라 등기되고 있는 부동산등기법체제하에서 공공기관은 사유부동산에 구분지상권 등의 권리를 자유롭게 설정할 수 있음에도 불구하고, 私人(또는 민간기업)은 국ㆍ공유부동산에 私權을 설정하는데 법제상 입구에서부터 제한을 받고 있다는 점은, “토지의 입체적 공간개발”을 저해하는 중요한 장애요소라 할 것이다. 셋째, 입체적으로 공간이 개발된 토지의 상하에 지하상가ㆍ업무시설 또는 문화시설 등의 수분양자가 당해 지상 또는 지하공간에 구분지상권 등의 私權을 설정하지 못하므로 당해 시설의 운영업체가 도산 등으로 경영의 어려움에 직면하였을 때, 고액의 분양대금을 지급한 수분양자가 물권적 권리를 주장ㆍ실현하지 못하는 결 ... The Minister of Land, Transport and Maritime Affairs (the then Minister of Construction and Transport) developed an innovation road map for construction and transport R&D and selected "Urban regeneration project" as one of the main projects, VC-10(Value Creator-10). This study aims to investigate the Korean legal system and its problems based on the practical cases of "Multi-dimensional Land Development," which is the vital part of the "Urban regeneration project."The findings about the problems regarding the legal system are as follows :First, according to the 'Act on Planning and Use of National Territory', the decision on building infrastructure on the ground, in the water, in the air, underwater, or underground should be made on the basis of "Urban Management Planning" (Clause 1, Article 43), and the requirements for the decision, structure, and standard for the urban planning facilities should be determined on the basis of the 'Minister of Land, Transport and Maritime Affairs ordinance' (Clause 2, Article 43). As a result, 'Regulations for the Decision, Structure, and Standards of Urban Planning Facilities' was established in order to provide the grounds for "Duplicated Decision on Urban Planning Facilities" (Clause 1, Article 3) and "Decision on the Multi-dimensional Urban Planning Facilities"(Clause 1, Article 4). However, since "Duplicated Decision on Urban Planning Facilities" and "Decision on the Multi-dimensional Urban Planning Facilities" are intended not only for national or public land but also for private land, there seem to be a high probability of violating the Clause 1, Article 23 of the Constitution, which stipulates that the content and limit of property rights of the citizens should be prescribed by "Act". Thus, it should be reasonable to prescribe the grounds for "Duplicated Decision on Urban Planning Facilities" and "Decision on the Multi-dimensional Urban Planning Facilities" in the 'Act on Planning and Use of National Territory,‘ which stipulates "Urban Management Planning."Second, the 'National Property Act' prescribes that "A private right cannot be settled on national properties. However, general property is an exception when it is mandated by the Presidential decree."(Clause 2, Article 11). It leaves room for possibility of settling private rights on "general properties" among national properties. But the settlement of private right on national properties is limited to only "general properties", private right cannot be settled on "administrative properties". Among the administrative properties, however, "property for public use" (highways, natural parks, or rivers, etc.) and "property for business purpose" (Korea Airport Corporation, Korea Highway Corporation, Korea Railroad Corporation, Korea Land & Housing Corporation, Port Authority, etc.) can be used for multi-dimensional land development. Thus, it is necessary to drastically change some "administrative properties" such as "property for public use" and "property for business purpose" into "general properties", excluding the properties that are absolutely necessary for administrative property. In addition, 'Road Act' prescribes that private right cannot be created on the "site", which is a part of a road (Article 3) likewise, a private right cannot be created on the underground shopping malls, which are built underground below the road. Thus, since national or public property as well as private property should be registered by a lot number according to 'Property Registration Law', public organizations have no reason to possess a right such as separate superficies on private properties. A private person (or private enterprise) is hard to create a private right on national or public property. As a result, this can be important barriers to impede "multi-dimensional development of land."Third, a person who obtained the ownership of a lot such as underground shopping malls, office buildings, or cultural facilities on or below the multi-dimensio...

중국 토지법제의 현황과 과제

이상욱 한국토지법학회 2018 土地法學 Vol.34 No.2

Since China's policy of reform and opening in 1978, society in China has changed dramatically. Among many changes, especially the change in the land system is a very important change. China's social and economic system has changed dramatically, and the land system has also been constantly transformed. Since 1978, there have been 14 land-related laws enacted in China. In China, there is no unified single law called the Land Act. In China, the Land Act is a law that regulates and coordinates the relationship between the use and management of land, and it is a law that regulates the transfer of rights to land and the use and supervision of land. The Framework Act on the Land Act in China is the Land Management Act. The firest purpose of the Land Managent Act is to protect the ownership system on the basis of the land-sharing system. The second purpose of the Land Management Act is to develop land resources and use land rationally. The third purpose of the Land Management Act is to protect farmland. The fourth objective of the Land Management Act is to enable the continued development of the municipal economy. Since 1978, land legislation has been largely divided into three stages. The first stage is policy-driven, the second stage is legal discounting, and the third stage is post-constitutional revision. The existing land legal system in China has deficiency such as bias concept, system defects, content missing and uncoordinated system, so the systematic land legislation has necessity and urgency. The systematic land legislation is need for overall development and sustainable use of land resources, as the scientific and legal system of land management. The legal system of socialism with Chinese characteristics create a more fully environmental and legislative conditions. The land law is an important part of the legal system of socialism with Chinese characteristics. It is necessary to pay attention to the trend of the revision of the Land Management Act, which was promulgated in 2018. Attention is also focusing on whether China's land law will be unified in the future. 1978년 중국의 개혁개방 정책이 추진된 이후 중국의 정치적·사회적·경제적 제도는 급격하게 변모하게 되는데, 여러 가지 변화 가운데 특히 간과할 수 없는 내용의 하나로서 토지제도의 변천을 지적하지 않을 수 없다. 중국의 사회 경제 체제가 크게 변화하면서 견고하고도 중요한 자산의 하나인 토지제도도 끊임없이 변혁을 맞게 되었던 것이다. 1978년 개혁개방 정책이 추진된 이래 40여 년간 중국에서 단행된 토지법제의 정비와 개혁은 시장경제와 민주적 법치건설의 거시적 전략과 관련된 과제이며, 또한 실질적으로 재산권 보장이라는 구체적인 문제와 직결되는 중요한 문제라고 할 수 있다. 1978년 개혁개방 정책을 실행한 이래 2018년까지 중국에서 제정된 토지와 관련된 법률은 모두 14건이 되고, 행정법규는 104건이 되며, 사법해석은 45건이 된다. 중국도 우리나라와 같이 아직 「土地法」이라고 하는 통일된 단일 법률이 존재하는 것은 아니지만, 중국에서도 토지법이란 토지의 이용행위와 관리행위 관계를 규율하고 조정하는 규범체계로서, 토지의 합리적인 이용의 실현을 목적으로 하며, 토지에 관한 권리 귀속과 이용 및 감독·관리 등을 조정하는 법률규범의 총칭이라고 한다. 중국에서 토지법의 목적은 「토지관리법(中華人民共和國土地管理法)」제1조에 명확하게 규정하고 있는데, 그 첫째는 토지 공유제를 기초로 하는 토지 소유권제도를 보호할 수 있다는 점이다. 둘째, 보호를 전제로 하면서 토지 자원을 개발하고 토지를 합리적으로 이용하게 된다는 점이다. 셋째, 耕地를 보호한다는 점이다. 넷째, 사회경제의 실현을 지속적으로 발전 가능하게 한다는 점이다. 개혁개방 정책이후 단행된 토지법제의 변천은 크게 3단계로 구분할 수 있다. 제1단계는 정책주도단계(1978-986)로서, 주로 정부의 정책이 주도적 역할을 하여 토지정책을 입안하였다. 제2단계는 입법활성화 단계(1986-2004)로서 토지관리법을 비롯한 토지 관련 법률이 대거 정비되었다. 제3단계는 헌법 개정후 단계(2004-현재)로서 토지 도급제도를 보완하고, 토지수용제도를 정비하였다. 중국의 토지법 체계에서 토지의 기본법은 「토지관리법」이다. 1986년 제정되어 오늘에 이르고 있는데, 최근 2018년 개정안이 공포되었다. 그 주된 내용은 토지 수용제도의 보완, 농촌집단경영 건설용지의 시장 도입 추진, 농촌 宅基地제도의 보완, 농촌토지제도 개혁과 관련된 규정의 보완 등이다. 그렇지만 토지관리법은 국가나 행정 부서의 토지 관리에 치중하여 공법적 성향이 강하다는 지적을 받고 있으며, 소유권이나 사용권 등 권리를 중시하는 방향으로 개정이 되어야 한다는 비판이 있다. 또한 피수용자의 보상을 충분히 보장할 수 있는 방향으로 토지수용 제도의 보완도 시급한 과제라고 할 수 있다. 향후 중국 토지법의 통일화 작업 여부도 그 귀추가 주목된다.

중국 「토지관리법」의 최근 개정 동향

이상욱 한국토지법학회 2019 土地法學 Vol.35 No.2

2019년 8월 26일 제13기 全國人民代表大會 常務委員會 제12차 회의에서「中華人民共和國土地管理法」의 개정안이 통과되었으며, 개정된 내용은 2020년 1월 1일부터 시행될 예정이다. 1986년 6월 25일 제6기 全國人民代表大會 常務委員會 제16차 회의에서 통과된 토지관리법은 중국 정부가 개혁개방 정책을 표방한 후 토지에 관한 기본적인 종합 법률로서 제정되었으며, 토지 관리와 관련된 행정법상의 법률관계 및 토지에 관한 민사법상의 권리 등을 규율하는 법으로서, 토지에 관한 행정규제를 비롯하여 사법상의 권리 보호에도 큰 역할을 담당하고 있다. 그 후 1993년 3월 29일 공포된 헌법수정안이 사회주의시장경제 체제를 수립하고, 국가 계획경제의 속박을 해제하며, 국영기업의 개혁을 전면적으로 실시한다는 등의 내용을 규정함에 따라 1998년 8월 29일 제9기 전국인민대표대회 상무위원회 제4차 회의에서 토지관리법도 전면적으로 수정되었다. 즉, 제1장 총칙, 제2장 토지의 소유권과 사용권, 제3장 토지이용의 총체적 계획, 제4장 경작지 보호, 제5장 건설용지, 제6장 감독 검사, 제7장 법적 책임, 제8장 부칙으로 편제되었으며, 이 체제는 그대로 유지되어 오늘에 이르고 있다. 2007년 물권법이 제정됨으로써 또 다시 토지관리법을 개정할 필요성이 대두하여 2008년부터 추진된 개정 작업이 2019년 8월 그 결실을 맺게 된 것이다. 이번 개정 작업은 1998년의 개정처럼 전반적인 개정이 아니라 부분적인 개정에 불과하지만 그 내용은 중국 사회에 큰 영향을 미치게 될 매우 중요한 사항이 포함되어 있다. 그 첫째는 종래 양도나 임대 등이 금지되었던 농촌집단 건설용지의 유통이 허용되었다는 점이다. 즉, 농촌집단 소유의 토지라도 토지이용 계획에 부합하고 법에 따라 등기되었으며, 집단 구성원 3분의 2 이상의 동의를 받은 상황이라면 양도나 임대 등의 방식을 통하여 다른 기관이나 개인이 직접 사용할 수 있도록 허용한 것이다. 이는 토지 공유제를 취하고 있는 사회주의 중국으로서는 그야말로 획기적인 변화라고 하지 않을 수 없다. 두 번째는 토지 수용제도에 대한 전폭적인 변화이다. 즉, 공공이익의 개념을 명확하게 규정함으로써 토지수용의 절차를 분명하게 규정하고, 피수용 농지의 농민을 보호하기 위한 조치로서 보상비의 내용을 다양화하고 그 기준을 명확하게 제시하고 있다는 점이다. 이 부분은 그동안 학계와 실무계에서 끊임없이 지적되어 왔던 해묵은 과제라고 할 수 있는데, 이번 개정 적업에서 어느 정도 해소된 것으로 보인다. 세 번째는 농촌주택용지에 관한 내용을 개선한 것이다. 즉, 이번의 토지관리법 개정으로 도시로 이주하여 정착한 농촌 주민이 원하는 경우에는 농촌주택용지에서 스스로 퇴거할 수 있도록 함으로써 농촌 주민의 거주권 실현이 보장될 수 있는 방안을 마련하였다. 네 번째는 「永久」기본농지 개념을 도입하여 토지관리법 조항 중의 「기본농지」를 전부 「영구기본농지」로 변경하였다. 이 개정은 단순한 문자의 수정이 아니라 이념적인 중대한 전환이며 기본농지의 영구적 보호에 대한 가치 이념을 구현한 것이라고 평가할 수 있다. 다섯 번째로는 등기제도를 규정하여 모든 토지의 소유권과 사용권의 등기는 부동산등기 규정에 관한 법률과 행정법규에 따라 시행한다는 규정을 신설한 것이다. 끝으로 토지관리 부서를 국무원 자연자원 주관부서로 분명하게 지정하였으 ... At the 12th session of the Standing Committee of the 13th National People's Congress on August 26, 2019, the revision of the" People's Republic of China Land Management Act" was passed. The revised plan is to go into effect on January 1, 2020. The Land Management Act, enacted on June 25, 1986, was enacted as a basic comprehensive act on land after the Chinese government advocated reform and opening-up policies. This Act is a law that regulates legal relations under the administrative law related to land management and civil rights concerning land, and plays a major role in the protection of judicial rights, including administrative regulations on land. The Land Management Act was then revised in August 1998. As the Act on the Property Law was enacted in 2007 and the need to revise the Land Management Act again was raised, the revision work, which was carried out in 2008, bore fruit in August 2019. The work on the revision is not an overall revision, but only a partial revision, as was the revision in 1998, but its contents contain very important things that will have a great impact on Chinese society. The first is that the distribution of land for construction of rural groups, which was previously prohibited from transferring or renting land, was allowed. Land owned by rural groups was also allowed to be used by other institutions or individuals through transfer or lease, if the land was registered in accordance with the land use plan and was approved by the law by two-thirds or more of the group members. This is simply a drastic change for socialist China, which has a land-sharing system. The second is a full change in land expropriation. The concept of public interest clearly defined the procedures for expropriation of land and diversified the contents of compensation expenses as a measure to protect farmers in the expropriated farmland and clearly laid out the criteria for the expropriation of land The third is an improvement on rural housing land. In other words, rural farmers who moved to cities and settled on their own could evict themselves from rural housing sites if they wanted to. Fourth, the concept of permanent basic farmland was adopted and the “basic farmland” of the provisions of the Land Management Act was changed to “permanent basic farmland”. As a result, it had ensured the realization of farmers' right to live. The revision can be assessed as not just a modification of the text but an ideological grave transition and embodied the value ideology for permanent protection of basic farmland. Fifth, the Act on the Registration of Real Estate Registry and the Registration of All Land Ownership and Use Rights was enacted in accordance with the Act on the Registration of Real Estate and the Administrative Law. Finally, the Land Management Department was clearly designated as the Natural Resources Week Department of the State Council, and it seems that the agency that received the power from the State Council could supervise the land use and the land management situation, thereby reinforcing the government's supervisory function on land management. However, the amendment does not mean that China's land legislation has been completely overhauled. China's land-related legislation is still in the unfinished stage, and its revision work is still in progress and is expected to continue to change in the future in accordance with the changes in the social and economic system.

관습법상 법정지상권의 성립시점에 대한 소고 - 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결을 중심으로 -

김정태 한국토지법학회 2013 土地法學 Vol.29 No.1

Statutory superficies are systems to resolve a conflict between a land owner and a building owner reasonably but they sometimes bring about a conflict between both owners. These problems are completed with contractual superficies or the land owner is corresponded with the building owner when one party concerned transfers their ownership to the other. In order to establish statutory superficies on common law, land and a building should be owned by the same party when either land or a building is sold. They do not have to be owned by the same party from the beginning. Even though land and a building are not owned by the same party at the time of provisional seizure but the land and the building are owned by the same party when they are sold, changes in rights such as transfer of ownership after provisional seizure become invalid due to prohibitive disposition effects of provisional seizure. If owners of land and a building are different after implementation of execution due to definite seizure of provisional seizure, statutory superficies are not established on common law. That is, when land or a building has provisional seizure and forced sale is in progress as a procedure of definite seizure, it is necessary that requirements of statutory superficies on common law are established not at a change of owners of land and a building but at provisional seizure. The Supreme Court (The Supreme Court 2010Da52140 en banc decision) judged that statutory superficies on common law are established when a land owner and building owner are different due to forced sale of provisional seizure; in judgment if the same party owns land and a building in this case, if the land and building were owned by the same party at the time of establishing provisional seizure, even though the ownership is transferred and owners of the land and a building are different at the time of disposal, the relationship of rights after provisional seizure becomes invalid due to effects of prohibitive disposal of provisional seizure (provisional seizure facility). This judgment is significant because owners should be the same at the time of provisional seizure to establish statutory superficies on common law to own a building as a result. 법정지상권은 토지소유자와 지상건물의 소유자 사이에 발생하는 분쟁을 합리적으로 해결하기 위한 제도이나, 도리어 양 소유권자 사이의 분쟁을 야기하기도 한다. 결국 이러한 문제들은 당사자 간의 약정지상권으로 종결되거나 당사자 일방이 소유권을 이전해 줌으로써 토지와 건물소유자를 일치시켜나가게 된다. 관습법상 법정지상권이 성립하려면 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 다만 가압류시 토지와 건물이 동일소유자가 아니었으나 이후 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 되었다 하더라도 가압류의 처분금지효력으로 인해 가압류이후 소유권이전 등 권리의 변동은 무효가 되어 가압류의 본압류에 의한 강제집행 실행 결과 토지와 건물의 소유자가 각각 달라졌다면 관습법상 법정지상권이 성립되지 않는다. 즉, 토지 혹은 건물에 가압류가 있고 그에 기한 본압류 절차로 강제경매가 진행되는 경우에는 관습법상 법정지상권의 성립 요건 시점이 가압류시점이 되어야 할 필요가 있다. 대법원(대법원 2010다52140 전원합의체 판결)은 동일인이 이 사건 토지와 지상 건물을 소유했는지 여부에 대한 판단에서 가압류설정 당시 토지와 건물이 동일 소유자에 속하였다면 이후 소유권이 양도되어 경락시에 토지와 건물의 소유자가 달리 되었다하더라도 가압류의 처분금지의 효력으로 인하여 가압류이후의 권리관계는 무효가 되므로 가압류에 의한 강제경매로 인하여 토지와 건물 소유자가 각각 달라진 경우 건물에 대해 관습상 법정지상권이 성립은 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단한 것이다(가압류시점설). 연구대상판결은 가압류에 의한 강제경매 결과 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립하기 위해서는 가압류 당시 동일소유자일 것을 요한다는 판결을 정리하였다는 점에서 그 의미를 찾을 수 있고 이에 대해 찬성하는 입장이다.

일본에서의 소유자불명토지법제의 동향에 관한 검토

변우주 한국토지법학회 2023 土地法學 Vol.39 No.2

일본의 경우 90년대의 버블경제 붕괴로 부동산 가치가 하락하고, 고령화가 급속화하면서 빈집과 방치된 토지가 폭증하였다. 빈집과 방치된 토지 등의 문제가 심각한 사회문제로 부상하자 빈집을 수리하여 정부와 지자체가 활용하거나, 빈집 소유자에게 세금을 부과하여 이러한 문제를 해결하고자 하였다. 우리의 경우에도 빈집을 방치하는데 대해서는 관련 법령에 따라 안전조치 불이행 등의 사유로 이행강제금을 부과하거나 빈집의 직권철거 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하여 빈집의 관리나 정비의 제도적 기초는 마련하고 있다. 그러나 빈집에 대한 관리제도와는 달리 방치된 토지에 대해서는 아직 구체적 관리방안이 제시되고 있지 못하다. 특히 유휴지나 공터로 방치된 토지 역시 폐기물 투기로 인해 미관상, 위생상의 문제 그리고 이로 인한 인근 지역의 부동산 가치저하는 빈집 문제와 마찬가지의 사회문제가 되고 있으며, 뿐만 아니라 당해 토지 주변의 토지활용의 제약사유가 되거나 국가 및 지자체의 공공사업의 실시 등에 있어서 심각한 문제를 일으킬 수 있다. 이와 관련하여, 일본에서는 소유자를 알 수 없는 토지가 방치되어 발생하는 문제를 해결하기 위하여 「소유자불명 토지의 이용 원활화 등에 관한 특별조치법」(所有者不明土地の利用の円滑化等に関する特別措置法, 이하 ‘所有者不明土地法’)을 비롯하여, 「표제부소유자불명토지의 등기 및 관리의 적정화에 관한 법률(表題部所有者不明土地の登記及び管理の適正化に関する法律, 이하 ‘表題部所有者不明土地登記法’)」, 「토지기본법」 과 함께 「민법」 및 「부동산등기법」 등 민사기본법에 이르기까지 다수의 토지 관련 법률을 제·개정하였다. 소유자불명토지와 관련된 대응으로 최근 일본에서 논의되고 있는 여러 제도는 소유자불명토지 등에 대한 직접적인 대책이 될 뿐만 아니라 소유자불명토지 문제를 계기로 개정 일본민법을 비롯하여 여러 특별법의 규율을 현대사회에 적합하게 하도록 고민하고 있다는 점에서 우리에게 주는 시사점 또한 크다. 우리의 경우 일본과 같은 소유자불명토지와 관련한 일본의 경우 90년대의 버블경제 붕괴로 부동산 가치가 하락하고, 고령화가 급속화하면서 빈집과 방치된 토지가 폭증하였다. 빈집과 방치된 토지 등의 문제가 심각한 사회문제로 부상하자 빈집을 수리하여 정부와 지자체가 활용하거나, 빈집 소유자에게 세금을 부과하여 이러한 문제를 해결하고자 하였다. 우리의 경우에도 빈집을 방치하는데 대해서는 관련 법령에 따라 안전조치 불이행 등의 사유로 이행강제금을 부과하거나 빈집의 직권철거 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하여 빈집의 관리나 정비의 제도적 기초는 마련하고 있다. 그러나 빈집에 대한 관리제도와는 달리 방치된 토지에 대해서는 아직 구체적 관리방안이 제시되고 있지 못하다. 특히 유휴지나 공터로 방치된 토지 역시 폐기물 투기로 인해 미관상, 위생상의 문제 그리고 이로 인한 인근 지역의 부동산 가치저하는 빈집 문제와 마찬가지의 사회문제가 되고 있으며, 뿐만 아니라 당해 토지 주변의 토지활용의 제약사유가 되거나 국가 및 지자체의 공공사업의 실시 등에 있어서 심각한 문제를 일으킬 수 있다. 이와 관련하여, 일본에서는 소유자를 알 수 없는 토지가 방치되어 발생하는 문제를 해결하기 위하여 「소유자불명 토지의 이용 원활화 등에... In the case of Japan, the value of real estate fell due to the collapse of the bubble economy in the 1990s, and as the aging population rapidly increased, vacant houses and neglected land soared. As problems such as vacant houses and neglected land emerged as serious social problems, the government and local governments tried to repair vacant houses and use them, or to solve these problems by imposing taxes on vacant owners. In our case, the institutional basis for the management and maintenance of vacant houses is established by imposing enforcement penalties for reasons such as non-compliance with safety measures in accordance with relevant laws or allowing necessary measures such as the removal of vacant houses. However, unlike the management system for vacant houses, no specific management plan has yet been proposed for neglected land. Land abandoned as idle land or vacant land is also a social problem like empty houses due to waste dumping, which can cause constraints in land use around the land or serious problems in the implementation of public projects by the state and local governments. In this regard, Japan enacted and amended a number of land-related laws, including the 「Special Measures Act on the Facilitation of the Use of Owner-unknown Land」, 「Act on the Appropriate Registration and Management of Owner-unknown Land」, 「Land Framework Act」, and the Framework Act on Civil Law such as 「Civil Act」 and 「Real Estate Registration Act」to solve the problem caused by the neglect of unknown land owners. The various systems that have been recently discussed in Japan as a response to Owner-unknown Land have great implications for us in that they are not only a direct countermeasure against Owner-unknown Land, but also considering making the rules of various special laws, including the revised Japanese Civil Act, suitable for modern society in the wake of the issue of Owner-unknown Land. In our case, there is no law that includes a comprehensive discussion on Owner-unknown Land as in Japan. Korea is also likely to experience social problems such as Owner-unknown Land problems in Japan, given that proper management of land use is required due to population extinction in provinces and population concentration in cities due to aging and low birth rates. In this respect, Japan's legislation on Owner-unknown Land needs to be reviewed as a reference for the improvement of our land legislation.

한국 용익물권법의 개정방향

윤석찬 한국토지법학회 2011 土地法學 Vol.27 No.1

Nach dem Ansicht der koreanischen Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuchs der Republik Korea hatte der koreanischen Gesetzgeber Absicht, sich aus dam im Jahre 1912 eingeführten japanischen BGB zu häuten. Jedoch gibt es noch einige japanische Sprechart im koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuch. Dies sollte so schnell wie möglich korrigiert werden. Die Neigung der Gesetzgebungsverbesserung sollte auch auf Grund von der Globalisierungssanalyse angefasst werden. Zudem muss man das koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuch ohne Schwierigkeit lesen und verstehen. Jedoch hat das bisjehrige Arbeit der Gesetzgebungsverbesseung bemerkliche Gesetzgebungserfolge gehabt: zuerst, sog. Trenungserbbaurecht im § 289-2. Dadurch wurde die koreanische soziale Forderungen aufgenommen. Zudem konnte die idelle Grundnutzung ermöglicht werden. Zum zweiten, ein koreanische traditionelle vertagliche Tschosae-Recht wird durch Regiestrierung als ein neue Sachrenrecht, sog. Tschonsae-Recht formuliert. etc. Dies wird eine Gesetzgebungsentwicklung sehr hoch bewertet. Bedauerlicherweise gibt es noch kein Vorschrift der persönlichen Dienstbarkeiten im koreanischen BGB. Zudem hat die Kommission der Gesetzverbessrung über dieses Thema nicht behandelt. Jedoch bietet dieses Recht verschiedene Vorteile im koreanischen BGB. Die Grunddienstbarkeit gewährt nun dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks ein subjektiv-dingliches Recht. Dazu ist eine Grunddienstbarkeit im koreanischen BGB nur möglich, wenn die Benutzung dem herrschenden Grundstück einen Vorteil biete. Im koreanischen soziale Situation erfolgt die dingliche Sicherung durch beschränkte Persönliche Dienstbarkeiten. Bei beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten besteht nun das Problem, dass das recht grundsätzlich nicht übertragbar und nicht vererblich ist. es kann jedoch sein, dies gilt für Grundinhaber als Vorteil. Ausserdem muss die Grunddienstbarkeiten für die Benutzung das Grundstücks, nicht für den einzelne Eigentümer persönlich, vorteilhaft sein. Dieses Grundsatz der Vorteilhaftigkeit ist nicht anwendbar. 현행 한국 민법의 물권법의 입법적 연혁을 살펴보면 입법당시부터 의식적으로 의용민법(일본민법)의 탈피를 의도했다고 분석된다. 그 대표적 사례로서는 일본 민법의 의사주의를 버리고 독일 민법의 형식주의를 취하였다는 점이다(한국 민법 제186조 참조). 이는 한국이 한때는 일본의 식민지였다는 역사적 사실에서 의도적 탈피를 위한 입법적 발현으로 평가된다. 그러나 아직 한국 민법의 많은 규정에서는 일본어투의 용어가 혼재해 있는 점은 시정할 사항이다. 한국 민법의 과제는 비단 독일 민법 중심의 서구민법의 계수과정에서 의용 민법으로서의 일본 민법의 용어와 표현의 개정과 더불어 국제적 동향의 철저한 분석을 바탕으로 새로운 대안을 모색해야 한다. 물론 이에 못지않게 형식적 언어적 규정방식에서도 일반국민들이 이해하기 쉬운 표현으로 개정되어야 하는 과제를 안고 있다. 한편 한국 대법원 판례는 독일 민법의 물권행위의 무인성설을 취하지 않고, 유인성설을 취하고 있다. 이는 확고한 한국 판례의 입장이기에 이에 대한 입법적 편입도 고려되어야 할 것이다. 물론 한국 대법원의 이러한 확고한 입장은 결국 채권행위와 물권행위의 구별의 실익을 반감시키는 해석으로서 굳이 물권행위라는 개념의 무용론을 설득력 있게 한다. 특히 본고가 중점적으로 다룬 용익물권법 분야에 있어서는 한국 민법이 이미 입법적으로 1984년 민법개정작업을 통하여 구분지상권 규정을 신설하였고, 이를 통하여 사회적 요청이 수용되어 토지의 합리적 이용이 가능하게 한 점은 높이 평가된다. 게다가 한국의 고유법 내지 관습적으로서 오랜 역사를 가진 채권적 전세를 등기를 통한 물권으로 성문화 한 점, 용익물권인 전세권에 있어 전세금에 대한 우선변제권을 규정하여 전세권의 담보물권성도 확립한 점도 간과할 수 없는 입법적 발전이다. 다만 아직 인역권과 동산의 용익물권화는 입법화 되지 못하였고, 민법개정위원회에서도 이에 관해서 논의된 바가 없었던 바가 아쉬운 점이다. 왜냐하면 건물과 토지를 별개로 보는 한국법제에서는 지상권은 용익물권으로서 별다른 가치를 가지 못하고 오히려 토지의 고도의 활용은 인역권을 통하여 이룰 수 있기 때문이고, 아울러 비록 동산이지만 부동산에 견줄 수 있는 고가의 동산물건에 대한 용익물권의 인정성이 필요하기 때문이고, 이를 통해서 제3자에 대해서도 대항력을 취득할 수 있기 때문이다. 실거래계에서는 소유권유보부매매 내지 리스계약을 통하여 고가의 동산물건이 거래되지만, 전자의 매수인 혹은 후자의 이용자는 채권적 사용권만을 가질 수 있는 한계에 봉착되어 있다. 물론 용익물권 등의 이용권의 강화는 물권법이 당면한 하나의 과제로 자리잡고 있지만, 그러나 용익물권 등의 이용권의 지나친 강화는 토지소유자의 토지에 대한 담보가치를 하락시켜 담보물권제도를 방해하고, 토지소유권을 단순히 지료징수권으로 변질시키는 작용을 하게 되므로 담보물권 및 소유권과 조화를 이룰 수 있어야 할 것이다. 또한 한국 대법원 판례는 비교적 오래전부터 소위 관습법상의 법정지상권과 분묘기지권이라는 관습법을 창설하였고, 민법개정위원회는 민법전으로의 편입을 시도하였으나 실현시키지는 못하였다. 현실의 필요성에 따라 관습법 내지 판례법으로 형성된 내용은 민법전에 입법화하는 것이 살아있는 민법으로의 생명력을 부여할 수 있 ...

한국에서의 외국인 부동산(토지)투자에 관한 법제 연구

양효령 한국토지법학회 2012 土地法學 Vol.28 No.2

The range of aliens appear differently in 「Foreign Investment Promotion Act」and「Aliens Landownership Law」. 'Foreigners' in the Foreign Investment Promotion Act means the individuals who possess foreign nationality, corporate bodies established by foreign legislations and organizations for economic cooperation by a presidential decree. But in the Aliens Landownership Law, it means the individuals who possess foreign nationality, corporate bodies and organizations, and internal corporate bodies that can be confirmed as foreign ones when meeting certain requirements. Moreover, Foreign Exchange Transactions Act classifies them as residents and non-residents. Korea's land system has its structure made with the land ownership, use rights, profits and sails in priority. Civil law defines 'real-estate' as the land and its fixtures, and each one is an independent entity. Therefore, there is a dualistic system form of the 'land ownership' and the 'building ownership'. Aliens Landownership Law and Foreign Exchange Transaction Act is applied when it comes to legislation of foreigners' real-estate investment. Aliens Landownership Law regulates common cases of foreigners' internal land acquisitions, and Foreign Exchange Transaction Act regulates that a person who acquires building-related rights has to file for real estate acquisition. It also deals with the foreign cash flow related to foreigners' internal purchase of real-estate. Foreign Investment Promotion Act regulates granted benefits in declaration procedure, tax exemption and disposal of national property when foreign investment enterprises purchases internal real-estate. Aliens Landownership Law classifies real-estate acquisition procedures by declaration, prior permission, and continued possession report when foreigners acquire real-estate. When foreign investors acquire internal real-estate, the tax is equal to the local ones. There is financial aids offered to foreign enterprises for setting up position of investment such as land rent and assist to pay differences of parcel price. There are a few point to be considered when foreigners intent to invest in other country's real-estate. First of all, there must be clear understanding of the country's land system and legislations. Second, they should be cautious about the exact concept of 'foreigner' in certain country's aliens landownership law. Third, they must confirm the accurate means of land acquisition. Next, be aware of administrative procedure for contract for the establishment of a land-owners rights. Last, note that Korea and China has different procedures of resolutions for land dispute. 「외국인투자촉진법」과「외국인토지법」에서 규정하고 있는 외국인의 범위는 차이가 있다. 즉, 「외국인투자촉진법」에서 규정하고 있는 ‘외국인’은 외국국적을 보유하고 있는 개인, 외국법률에 의하여 설립된 법인 및 대통령령이 정하는 국제경제협력기구를 말하지만,「외국인토지법」에서의 ‘외국인’은 외국국적을 가진 개인, 법인 또는 단체, 일정한 요건에 해당하는 우리나라의 법인과 단체를 외국법인ㆍ단체로 의제하는 법인과 단체로 규정하고 있다. 또한, 「외국환거래법」의 경우, 외촉법이나 「외국인토지법」과는 달리 외국인과 내국인으로 구분하지 않고 거주자와 비거주자로 구분하고 있다. 우리나라의 토지제도는 토지의 소유ㆍ사용ㆍ수익ㆍ처분을 중심으로 체계를 확립하고 있으며, 민법에서는 부동산을 토지 및 그 정착물로 규정하고 토지와 토지의 정착물(건물)은 각각 독립된 객체로 토지소유권과 건물소유권의 이원적 체계를 형성하고 있다. 외국투자자에 대한 부동산(토지)투자 관련법제에는 「외국인토지법」ㆍ「외국환거래법」 및 외축법이 적용되며, 「외국인토지법」은 외국인의 국내 토지취득에 관한 일반적인 사항을 규정하고 있으며, 「외국환거래법」의 부동산 취득신고는 토지 이외의 부동산인 건물 및 관련 권리를 취득할 경우에 신고대상이 되며, 외국인의 국내 부동산 매입과 관련된 외국환 유출ㆍ입에 관한 사항을 규정하고 있다. 「외국인투자촉진법」은 외국인투자기업이 국내 토지를 매일할 경우 외국인투자신고절차ㆍ조세감면 및 국유재산 매각 등에 있어서 혜택 부여에 관한 내용을 규정하고 있다. 「외국인토지법」에서는 외국인의 부동산 취득 절차를 크게 ‘신고에 의한 토지취득’과 ‘사전허가에 의한 토지취득’ 및 ‘계속보유신고에 의한 토지취득’로 분류하고 있으며, 동시에 주체별 부동산 취득절차를 달리 규정하고 있다. 외국투자자가 국내 부동산을 취득할 경우 부담하게 되는 조세는 내국인과 동일하다. 즉, 부동산을 매입하는 단계, 부동산 보유단계 및 부동산 매각단계에 따라 각각 부과하는 과세의 종류가 서로 상이하다. 또한, 외국인기업이 투자입지를 설정할 때에 공장부지 등에 대한 매입비 지원 및 임대료 감면 등을 지원하는 재정지원제도를 시행하고 있으며, 이중 입지지원은 크게 임대용지 지원과 분양가차액보조 지원으로 구분하여 규정하고 있다. 외국인의 부동산(토지) 투자시 고려해야 할 점에 대해 첫째, 투자유치국의 토지제도 및 관련 법제의 이해가 선행되어야 한다. 둘째, 외국인투자 관련 법률의 ‘외국인’의 범위가 다르기 때문에 주의가 필요하다. 셋째, 토지종류에 따라 토지취득방법을 달리 규정하고 있기 때문에 이에 대한 확인이 필요하다. 넷째, 토지에 대한 권리설정계약의 법적성질을 달리 규정하고 있어 이에 대한 행정절차에 주의가 필요하다. 다섯째, 한중 양국의 토지분쟁 해결절차가 다르기 때문에 이에 대한 주의가 필요하다.

주위토지통행권의 법적 성질 등에 관한 일고찰

전경운 한국토지법학회 2014 土地法學 Vol.30 No.1

ⅰ) If a land is surrounded by other land and cannot be connected to the public road without passing the surrounding land, the surrounded land loses its economic efficiency in its situation. Because the surrounded land loses its economic value because of its inaccessibility, the right of passing over the surrounding land is provided to remedy the economic loss of the surrounded land. ⅱ) Concerning the legal characteristic of the right of passing over the surrounding land, the civil law of Germany uses the right of passing over the surrounding land as a purpose to resolve the emergent status of land by imposing the duty of patiency on the owner of the surrounding land in a form of imposing a direct limitation on the surrounding land. However, the civil laws of Switzerland and France recognize the right of passing over the surrounding land and understand the legal characteristic of the right of passing over the surrounding land as statutory servitude. This shows that those laws recognize the indirect limitation on the right of the surrounding land. Korea and Japan claim that the legal characteristic of the right of passing over the surrounding land is not an independent reality right and understand it as a legal right of passing which naturally occurs under law. ⅲ) When dividing land and assigning it partially, the majority claim and preceeding judicial decisions of Korea, in principle, deny the success of the free right concerning whether the free right of passing is succeeded to the successor of the land. However, the civil laws of Germany and Switzerland do not recognize the free right of passing in the case of land division and partial assignment, but understand there should be a duty of compensation and the right of passing is succeeded to the successor. The civil law of Japan stipulates the free right of passing in the case of land division and partial assignment, and the preceeding judicial decisions say that the free right of passing is naturally succeeded to the successor. 어느 토지가 다른 토지에 의하여 포위되어 다른 토지를 이용하지 않고는 公路로 나갈 수 없는 경우에, 이를 그대로 둔다면 피포위지(surrounded land)의 경제적 효용을 상실한다. 이와 같이 피포위지의 이용이 불완전하게 되어 경제적 가치가 없는 토지로 전락하게 됨에 따라, 피포위지의 경제상 손실을 구제하기 위한 것이 주위토지통행권이다. 주위토지통행권의 법적 성질에 대해서, 독일민법은 주위토지통행권을 토지의 비상사태를 해소하려는 목적으로 포위지 토지소유자에게 인용의무를 부과시킴으로써, 포위지의 직접적인 소유권제한의 형식을 취하고 있다. 그러나 스위스민법과 프랑스민법은 피포위지 토지소유자에게 주위토지통행권을 인정하면서, 주위토지통행권의 법적 성질을 법정지역권으로 이해하고 있다. 이를 보면, 포위지 토지소유권의 간접적인 제한으로 이해하고 있다. 이에 대해서 우리나라와 일본은 주위토지통행권의 법적 성질을 독립된 물권은 아니라고 하면서, 법률상 당연히 발생하는 법정통행권으로 이해하고 있다. 하지만 피포위지 소유자에게 법정통행권으로서 주위토지통행권이 인정된다는 우리 민법의 입장은, 소유권의 간접적 제한의 형식을 취한다고 볼 수 있으므로, 스위스민법처럼 주위토지통행권을 법정지역권으로 이해할 여지를 남겨둔다고 할 것이다. 그러므로 우리 민법 제219조의 주위토지통행권에 대한 규정을 독일민법 제917조처럼 이웃 토지소유자에게 인용의무를 부과함으로써 직접적인 소유권제한의 방식을 취하는 것도 입법론으로 한번 고려해 볼만하다고 생각한다. 토지의 분할과 일부양도시 무상통행권이 승계인에게 승계되느냐 여부를 두고, 우리나라의 다수설과 판례의 입장은 원칙적으로 이를 부정하는 입장에 있다. 그러나 독일민법과 스위스민법은 분할․일부양도 등의 경우에도 무상통행권이 인정되는 것이 아니라, 당연히 보상의무가 있는 것으로 해석하고, 승계인에게 승계되는 것으로 보고 있다. 일본민법에에서는 분할․일부양도시의 무상통행권을 규정하면서도, 일본의 판례는 무상통행권은 승계인에게 당연히 승계된다고 하고 있다. 그러나 우리 민법 제220조제1항 단서를 삭제하거나 보상의무가 있다는 규정을 명시적으로 두어 유상통행권으로 인정하는 것이 입법론으로 타당하지 않은가 한다. 유상통행권으로 전환한다고 하더라도 분할과 일부양도시 당사자 사이에서 보상합의가 이미 이루어 졌다면 아무런 문제가 없으며, 만일 보상문제가 처리되지 않았다면 보상의무를 인정하는 것이 법률의 규정에 의한 소유권의 과도한 제한이라는 문제를 해결할 수 있으리라 생각된다.

한국 물권법의 개정작업의 현황과 과제

윤철홍 한국토지법학회 2010 土地法學 Vol.26 No.2

이 글에서 필자는 2010년 10월말까지 법무부 산하 한국민법전 개정위원회에서 행한 작업 현황과 과제를 입법사적인 관점에서 분석 검토한 다음, 개정과 관련한 여러 가지 문제들에 대한 해결방안을 모색해 보고자 한다. 한국 민법전은 1960년 1월 1일부터 시행되고 있으며, 지금까지 20차례 개정이 행해졌으나 대부분 법명을 수정하는 등에 불과한 것으로, 중요한 의미를 지닌 개정은 4차례 있었다. 그러나 그것도 3회는 가족법 분야에 관한 것이고 한번 재산법에 관한 개정이 있었을 뿐이다. 이러한 상황하에서 한국 법무부는 1999년에 민법중 재산법분야의 개정을 위한 개정위원회를 조직하여 2004년까지 5년 4개월 동안 연구 작업을 수행하여 185개 조문에 대한 개정안을 마련하여 국회에 회부하였다. 그러나 이 개정안은 정치적인 이유 등 여러 가지 이유 때문에 심의되지 못하고, 제17대 국회의 임기종료로 자동 폐기되었다. 한국 법무부는 2009년 2월에 한국민법전의 개정을 위한 개정위원회를 다시 조직하였다. 이 위원회는 제1기 위원으로서 37명의 전문가로 구성되었는데, 이 위원들을 다시 6개분과로 나누어서 분야별로 개정작업을 할 수 있도록 하였다. 이 위원회는 4년 동안 활동하게 된다. 제1기, 즉 2009년에는 민법총칙분야와 담보제도를, 제2차년도에는 채권법분야를, 제3차년도에는 물권법분야, 그리고 마지막 해인 제4차년도에는 미진한 분야와 계속적인 사업을 담당하기로 되었다. 이러한 작업 일정에 따르면 물권법의 개정작업은 원칙적으로 2011년 3월에야 비로소 시작하게 된다. 그러나 예외적으로 제4분과에서는 시효제도 전반을 다루게 되어 취득시효에 대한 개정안을 제안하였으며, 제5분과에서는 담보물권에 대한 개정안을 계속 사업으로 담당하고 있어서 이러한 분과작업에 따라 부분적으로 물권법의 개정작업도 이미 시작되었다. 제4분과에서의 점유취득시효에 대한 개정안 중 특색은 제245조제1항에 ‘소유의 의사’를 삭제하는 대신에 ‘선의이며 무과실’을 요건으로 규정하고 있는 점이다. 제5분과의 작업은 진행 중에 있는데, 근저당권의 보완이 핵심적인 것이다. 이 밖의 물권법 분야에 대한 개정작업은 2011년 3월부터 본격적으로 시작될 것이다. 지금까지 개정 작업에서 뿐만 아니라 앞으로의 작업에서도 다양한 문제들이 야기되었고, 야기될 수 있을 것이다. 따라서 이러한 문제들의 해결방안을 모색하는 것이 중요한 과제라 할 수 있다. 이 글에서는 개정작업과정 중에서 발생하였거나 발생하게 될 문제들의 해결 방안을 법정책적인 관점과 입법론적인 관점에서 모색해 보았다. 특히 이번 물권법의 개정에서는 물권변동제도와 점유권, 소유권, 전세권과 지상권, 지역권, 유치권, 질권, 저당권 등 물권법 전반에 걸친 검토와 개정작업이 이루어져야 한다. 개정작업 시에는 특히 통일을 대비하는 작업과 특별법과 관련한 개정 작업, 알기 쉬운 민법전을 통한 국민들이 쉽게 접근할 수 있는 민법전이 될 수 있어야 한다. 그리하여 당초의 목표인 한국 민법의 세계화와 현대화를 달성할 수 있도록 노력해야만 할 것이다. In dieser Arbeit hat der Verfasser den Verbesserungsarbeitszustand und seine Aufgabe des koreanischen Sachenrechts, die die Verbesserungskommission des koreanischen BGB bis zum Ende Oktober 2010 beratet hat, erst analysiert und den Loesungsanschlag ueber die verschiedene Fragen gegeben. Das koreanische BGB wird seit dem 01. Januar 1960 in Kraft getreten und zwanzigmal in 50 Jahren verbessert. Aber meistene Verbesserungen werden im Bereich des Familenrechts getrieben. Der Bereich des Vermoegensrecht wird nur einmal von den 4 wichtigen Verbsserungen verbessert. Das koreanische Justisministerium hat eine Kommssion zur Verbesserung des korenischen BGB im Jahre 1999 organisiert. Die Kommission ist bis zum 2004 Jahre taetig gewesen und hat einen Verbesserungsentwurf vorgeschlagen. Er ist ein menge Verbesserungsentwurf in Verbindung mit den 185 Bestimmungen. Wegen der verschieden poltischen Gruenden hat aber der Koreanische Kongress diesen Verbesserungsentwurf nicht beratet, sondern aufgehoben. Im Febuar 2009 hat das koreanische Justisministerium eine Kommssion zur Verbesserung des korenischen BGB wieder organisiert. Diese Kommssion besteht in 37 Mitglieder als Komiteemitglied der ersten Periode und wird in 6 kleine Kommissionen gliedert. Sie kann in 4 Jahren bis 2012 beratet werden. Im ersten Jahren, naemlich 2009 wird der allgemeine Teil des BGB und im zweiten Jahren das Schuldrecht sowie im dritten Jahren das Sachenrecht gearbeitet. Wegen dieses Arbeitstermins wird die Verbesserungsarbeit ueber das Sachenrecht regelrechtlich in Gang bis zum Ende des Feb. 2011 nicht gekommen. Ausnahmsweise haben die 4. und 5. kleine Kommissionen eine Entwurfsarbeit ueber die Ersitzung und das Sicherungssystem im Bereich des Sachenrechts abgemacht. 4.kleine Kommission hat den Verbessrungsentwurf ueber die Ersitung in Pagrapfen 245ff. vorgeschlahgen. Und 5. kleine Kommission ist mit dem Bereich des Sicherungssystems beauftragt. Insbesondere hat sie den Verbessrungsentwurf ueber die Hoechstbetragshypothek vorgeschlahgen. Die Verbesserungsarbeit ueber die sonstigen Bestimmungen des koreanischen Sachenrechts wird ab Maerz 2011 regelrechtlich anfangen. Im Prozess dieser Vebesserungsarbeit werden die verschiedenen Problem und weitere Aufgaben ereignet. In dieser Arbeit hat Verfasser die konkreten Loesungsanschalgen ueber die Problemen und Aufgaben aus dem rechtspolitischen und gesetzgebenden Gesichtspunkten gegeben. Insbesondere ist die Verbesserungsarbeit ueber das Sachenrecht den allen Bereichen des Sachenrechts, z.B. dingliche Rechtsaenderung, Besitzrecht, Eigentum, Erbbaurecht, Grunddienstbarkeiten, Cheonse-Recht, Zueckbehaltungsrecht, Pfandrecht, Hypothek zu analyse und verbessern. Bei Verbesseungsarbeit sind die Vorbereitung zur Wiedervereinigung zwischen Suedkorea und Nordkorea, die privatrechtliche Sondergesetze sowie die Rechtssprache in Betracht zu ziehen. Durch diese Bemuhungen ist Globalizatiom und Modernisierung des KBGB als das Ziel der Verbesserung zu erreichen.

토지재산권의 가치보장과 개발이익 환수의 한계 -개발부담금제도를 중심으로-

이선영 한국토지법학회 2010 土地法學 Vol.26 No.2

The recapture system of development profits in Korea means the system collecting 25% of the surplus of the increase in normal land prices under the name of development charges that has been generated due to land development projects stipulated in the law. This system is similar to the taxation system and different from the former user fee system levying the charges on landowners who got accidental profits outside the development projects in order to cover the cost of the established development projects. As the constitution guarantees the freedom using a proper value of his or her land(the right of land value use) and also can limit it for the public weal, if the recapture of the increases in land prices, the criteria of the profit recapture, is very necessary, levying the development charges could be justified by means of limiting the right of land value use. But the principle of the law clarity and the rule of prohibition on excessive restriction must be observed in case of levying development charges, otherwise the nature of the right of land value use can be infringed. The Constitutional Court ruled in judgement of the law about the petitions of 14 cases and 21 provisions on the system of recapture of the development profits that all except 1 provision are constitutional. Nevertheless, petitions against recapture of the development profits don't cease and as there are remaining unconstitutional elements that infringe the no taxation without representation, the principle of the law clarity, the guarantee of the right of land value use, and the rule of prohibition on excessive restriction, the improvement is demanded. Among the development projects that are enumerated by the law, most of them are public utilities and the project performer does the projects with his or her land, expense, toil, and so forth. In this respect, it is doubtful of the justification that levying the development charges on the increases of land prices got from the project result in that the legislation purpose, such as the prevention of land speculation, recapture of unearned income. etc. must be accomplished. And the law authorizes the sub-laws to decide the scale and range of development projects, but this can be unconstitutional, in connection with the rule of the comprehensive legislation ban and of the no taxation without representation. Normal land prices, the criteria for levying development charges, must be clarified by the law so that fair market prices or fairly appraised prices must become normal land prices, and then must become the criteria of the increases of normal land prices which do not infringe the right of land value use. As the surplus of increases in normal land prices, the development profits, is generated typically when the developed land is transferred, by means of unclear pricing decision recapturing the development profit that is still not realized or unknown when it'll be realized can violate the limitation of property(the right of land value use) restriction or the rule of prohibition on excessive restriction. 한국의 개발이익환수제도는 법률이 정하는 토지개발사업 지역 내에서 그 사업을 함으로써 발생한 지가상승분 중 정상지가상승분을 초과한 부분의 25%를 개발부담금이라는 이름으로 징수하는 제도이다. 이 제도는 조세제도와 유사하고, 일정한 개발사업의 비용에 충당하기 위해 그 개발사업 밖에서 우연히 이익을 본 토지소유자에게 부과하는 종전의 수익자부담금제도와 차이가 있다. 헌법은 개인이 소유하고 있는 토지의 정당한 가치를 향유할 자유(토지가치권)를 보장하는 한편 공공복리를 위해서는 이를 제한할 수 있으므로, 개발이익환수의 기준이 되는 토지가격증가분이 공공복리를 위해 그 환수의 필요성이 절실하다면 이는 토지가치권의 제한으로서 개발부담금의 부과는 정당화될 수 있다. 그러나 개발부담금을 부과함에 있어서도 법률명확성의 원리나 과잉금지원칙이 준수되어야 하며 그렇지 못하면 토지가치권의 본질을 침해하게 된다. 헌법재판소는 개발이익환수제도에 대해 14개 사건, 21개 조문에 대한 위헌법률심판에서 1개 조문을 제외한 20개 조문은 모두 헌법에 합치된다는 결정을 선고하였다. 그럼에도 불구하고 개발이익환수제도에 대한 헌법소원은 그치지 않고 있으며, 헌법상 조세법률주의, 법률명확성의 원리, 토지가치권 보장, 과잉금지원칙 등에 위배되는 위헌적 요소가 제거되지 않고 잠재하고 있으므로 그 개선이 요구된다. 법률에서 열거된 개발사업의 종류는 대부분 공익사업인데 사업시행자가 자기소유의 토지에, 자기의 비용으로, 자기가 개발하여 지가를 상승시킨 부분에 대하여 개발부담금을 부과하는 것이 토지투기방지, 불로소득 환수 등과 같은 입법목적을 달성하는데 그 정당성이 있는지 의문이고, 또 법률은 개발사업의 범위와 규모를 하위법에서 정하도록 위임하였으나 개발사업의 종류를 하위법에서 정하는 것은 헌법상 포괄위임입법금지 원칙, 조세법률주의에 반할 수 있다. 개발부담금 부과기준이 되는 정상지가는 정당한 거래가격 또는 정당한 평가가격이 되도록 법률로써 명확하게 하여 토지가치권을 침해하지 않는 정상지가상승분의 기준이 되어야 한다. 정상지가상승분을 초과한 토지가격 증가분은 개발이익으로서 이는 개발한 토지를 양도할 때에 발생하는 것이 원칙이며, 아직 실현되지도 않은 또는 언제 실현될지도 알 수 없는 개발이익을 불명확한 가격결정 방법으로 환수한다면 이는 재산권(토지가치권) 제한의 한계 내지 과잉금지원칙에 위배될 수 있다.