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민사법의이론과실무학회 민사법의 이론과 실무학회 2016 民事法理論과 實務 Vol.19 No.2

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민사법의이론과실무학회 민사법의 이론과 실무학회 2012 民事法理論과 實務 Vol.15 No.2

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민사법의이론과실무학회 민사법의 이론과 실무학회 2013 民事法理論과 實務 Vol.16 No.2

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민사법의이론과실무학회 민사법의 이론과 실무학회 2012 民事法理論과 實務 Vol.16 No.1

자녀인도의 강제집행과 실무 - 일본 민사집행법 개정으로부터의 시사 -

곽민희 민사법의 이론과 실무학회 2023 民事法理論과 實務 Vol.26 No.4

우리 법상 민사사건에서 권리의 종국적 실현은 원칙적으로 민사 소송절차를 거쳐 집행권원을 얻고 강제집행절차를 밟아 이루어진 다. 물론 그 인용 심판이 확정되기 전이라도 민사집행법상 가압류 와 가처분과 같은 보전처분이 가능하고, 가사사건의 경우에는 가사 소송법상 사전처분이나 가처분을 통해 그 권리의 잠정적 보전이 가 능하다. 그러나 이러한 보전처분이나 사전처분은 잠정처분에 불과 하고 처분의 집행 역시 권리의 종국적 실현을 가져오는 것이 아니 다. 따라서 통상 실질적인 권리의 보전은 민사집행법상의 강제집행 에 의해 이루어진다고 할 수 있다. 그런데 가사사건의 경우에는 민 사소송의 성격이 있는 다류 가사소송사건을 제외하면 원칙적으로 집행력이 없고, 그 분쟁이 사적 관계로 얽혀 있어 매우 복잡하고 민감한 측면이 있어 조정이나 심판 등에 의한 해결에 긴 시간이 소 요된다. 또한, 심판이 확정된 후에도 그 집행에 있어서 가사사건의 특성상 사실상 집행이 어렵거나 적합하지 않은 경우도 많다. 이 경 우 심판 대상이 아동, 즉 ‘미성년 자녀’라는 점 때문이다. 사실 우리 법상 자녀인도심판 및 집행과 관련한 논의는 대체로 ‘유아’인도심판 에 한정되어 논의되어 왔기 때문에 유아인도심판을 집행권원으로 하여 민사집행법상 강제집행을 하는 경우(가사소송법 제41조) 유체 동산인도심판의 예에 따라 집행이 이루어져 왔다. 그러나 자녀인도 의 문제는 ‘유아’에만 한정되는 것이 아니고, 게다가 비교적 의사능 력이 없는 유아의 경우라고 하더라도 통상의 물건을 대상으로 하는 집행과 달리 아동복리 관점에서 특히 세심한 주의가 필요하다. 그러나 현행 민사집행법은 아동 대상의 집행방법에 관해 별도의 명문 규정을 두고 있지 않기 때문에, 이 문제는 온전히 해석이나 실무에 맡겨져 있다. 그런데 현재 학설이나 실무에서도 이 문제에 관해서 는 정합한 법리가 구축되어 있다고 보기도 어렵고 그 타당성을 담 보하기 어려운 것이 현실이다. 다만, 최근 우리나라는 「국제아동탈 취의 민사적 측면에 관한 헤이그 협약」에 가입하면서 협약 적용 관 점에서 그 집행이 문제 되기 시작했지만, 아직 우리나라에서는 아 동대상의 집행에 관한 종합적 담론을 찾아보기 어렵다. 이에 대해 일본의 경우에는 협약의 이행법률인 헤이그조약실시법에서 아동을 대상으로 하는 인도심판과 집행의 문제를 총망라하는 규정을 창설 한 것을 계기로 최근 국내 민사집행법을 개정하였다. 이로써 일본 은 아동인도집행에 관한 국제사건과 국내사건 처리의 절차적 정합 성을 도모하고 국내외 규율 체계를 명확히 함으로써 국내・외를 망 라한 아동집행 법제를 구축하였다. 이에 본고는 자녀인도심판의 강 제집행과 관련하여, 최근 개정된 일본 민사집행법의 내용을 소개・ 분석하고, 이를 토대로 우리 법상 가사사건의 집행실무의 문제점과 그 시사점에 대해서 검토하였다. In family-related cases, the nature of the dispute is complex and sensitive because most of the parties and interested parties are people with intimate relationships such as spouses, parents, their children, and relatives. Therefore, it takes a long time to mediate or judge such a dispute. In addition, after a judgment is confirmed, the execution needs to be carried out as quickly as possible to stabilize family relations, but in fact, the ultimate resolution is often delayed due to the ethical and emotional problems of the parties. In particular, the issue of compulsory execution of return of child is a very difficult issue in that, unlike execution targeting objects, it is not only execution targeting humans, but also child welfare must be considered in all processes. Since Korea recently joined the Hague International Child Abduction Convention, the issue of enforcement of the order to return the child was raised when the Korean Family Court ruled that the child who had been taken over to Korea should be returned to habitual residence. Korea enacted the International Child Abduction Act to implement this Convention, which does not provide any special provisions for the enforcement of the return of children. Therefore, the enforcement of return orders of child is governed by Korean domestic law, that is, the Civil Execution Act. However, There are no specific regulations on compulsory execution of return of child in current Korean domestic laws including Civil Execution Act. But, there is a guideline from the Supreme Court on the compulsory execution of surrendering custody of child, which stipulates that it is in accordance with the provisions of compulsory execution against movables. In addition, the guideline stipulates that execution cannot be performed when a child has a mental capacity and expresses a willingness to refuse execution. This guidelines apply equally to domestic child return cases and international cases under the Hague Convention. However, this guideline is not suitable for the enforcement of return cases for children, and above all, it is different from international child return cases based on the Hague Convention and domestic cases, surrendering custody of child. In other words, based on the special nature of the return case for children and the difference between international and domestic cases, it needs to be clearly and concretely regulated at the level of laws and regulations, not guidelines. This paper mainly examines the problems of domestic law regulations and theories on compulsory execution of surrendering custody of child. Regarding this issue, Japan recently revised the Civil Execution Act to enforce domestic child return cases. At the same time, the Hague Convention implementation law was also revised to comprehensively reorganize the rules for children. This paper analyzed in detail the compulsory enforcement regulations of child return under Japan's revised Civil Execution Act and reviewed the implications for the revision of Korean laws.

가압류와 관습법상 법정지상권의 성립요건 - 대법원 2012. 10. 18, 선고, 2010다52140, 전원합의체 판결을 중심으로 -

장병주 민사법의 이론과 실무학회 2013 民事法理論과 實務 Vol.17 No.1

Falls ein Grundstück oder ein beriets darauf stehenden Gebäude aus rechtlichen Gründen, z.B. Kauf, Schenkung, Teilung ode Zwangsvollstreckung usw. voneinander getrennt wird, ist es für eine nationale Wirtschaft ungünstig das Gebäude abzubrechen. Deshalb wurde das gewohnheitliche Erbbaurecht eingeführt zum Schutz des Gebäudes, insofern eine Einigung über das Abbruch des Gebäudes nicht bestanden. Dieses Recht beruht darauf, dass das Gebäude im KBGB ein selbsändiges Rechtsgut wie das Grundstück behandelt wird und eintragungsfähig sein kann. Doch gibt es verschiedene Kritik an das Rechtsystem des gewohnheitlichen Erbbaurechts wegen der Beschränkung des Eigentums an Grundstück, daher wurde ein Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichesgesetzbuchs vom koreanischen Justizministerium aufgesetzt. Vor allem handelt es sich um eine Eigentümeridentität des Gebäude und Grundstücks von Bestandteile. Diesbezüglich stellt sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt der Eigentümer des Gebäude und Grundstücks identisch ist, wenn das Grundstück und Gebäude vor dem Zuschlag provisorisch in Beschlag genommen und das Eigentum des Grundstücks und Gebäude aus dem Zuschlag und getrennt wird. Darüber ist ein Urteil vom koreanischen Obersten Gerichtshof von großer Bedeutung. Nach dem Urteil entsteht das gewohnheitsrechtlichen Erbbaurechts, wenn das Eigetümer des Gebäude und Grundstücks zum Zeitpunkt der provisorischen Beschlagnahme identisch ist. Meiner Meinung nach entsteht das gewohnheitsrechtliche Erbbaurechts, wenn der Eigentümer der provisorischen beschlagnahmten unbeweglichen Sache bei der provisorischen Beschlagnahme und der Eigentümer der nicht provisorischen beschlagnahmten unbeweglichen Sache beim Zuschlag identisch ist. 관습법상 법정지상권은 토지와 건물의 별개의 부동산으로 보는 우리 법제에서 동일인 소유의 토지와 그 위의 건물이 적법한 원인으로 그 소유자가 달라진 경우에, 그 건물을 철거하여야 한다면 국가 경제에 불리하다. 따라서 그 건물의 철거에 관한 합의가 없는 한, 그 건물의 유지·존립을 보호하기 위하여 그 건물의 소유자에게 인정되는 권리이다. 그러나 관습법상 법정지상권이 넓게 인정될 경우에는 토지 소유권에 대한 과도한 제한이 된다는 비판을 받아들여, 법무부는 민법 개정초안을 작성하였다. 본문에서는 관습법상 법정지상권의 성립 요건 중 ‘처분당시 토지와 건물 소유자의 동일성’ 요건과 관련하여 문제가 되고 있는 ‘토지와 건물이 경락되기 전에 토지 또는 건물에 가압류가 되어 있고 가압류에 의하여 강제 경매된 경우, 동일 소유자의 판단시점’에 관한 대법원 전원합의체 판결을 검토하였다. 대법원은 ‘가압류 당시에 토지와 건물의 소유자가 동일하여야 한다.’고 판시하고 있다. 그러나 대법원의 판결은 ‘가압류된 부동산의 가압류 당시의 소유자와 가압류 되지 아니한 부동산의 경락 당시의 소유자가 동일’하여야 한다는 의미로 해석되어야 한다. 민법 개정 시안이 통과되어 관습법상 법정지상권이 폐지되더라도 가압류에 의한 관습법상 법정지상권의 성립시기에 관한 판결의 법리는 여전히 의미가 있을 것이다.

혼인관계의 파탄에 따른 자녀인도청구의 실무상 쟁점

곽민희 민사법의 이론과 실무학회 2019 民事法理論과 實務 Vol.22 No.3

If a problem occurs in a marital relationship, the wife takes a child and goes home, or one of the spouses runs away, and the other party shares the child's care alone. In many cases, the request for return of the child is made by attaching to the parental and caregiver designation legally, but in some cases, the return request for the child is taken alone. In recent years, due to double-income, it has become a problem in relation to a third party as well as a parent as a child is entrusted with the care of a child to a close relative such as a grandparent of the child. Such a problem of parental abduction(removal) has been recognized as a very important issue on an international level for a long time. In order to solve this problem, Hague Conference on Private International Law drafted Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction in 1980, and many countries, including Korea, have joined the Convention. The most important thing here is the return of the child in terms of the child's best interest. In other words, The problem of the request for return between the parties due to the breakdown of the marital relationship is necessary to understand the issue in practice from the viewpoint of the best interests of the child and to examine it theoretically. Nevertheless, unfortunately, discussions on parental child abduction and enforcement problems due to the breakdown of marital relations have not been actively conducted in Korea. This paper categorizes the request for return of children according to the breakdown of marital relations and examines the specific practical issues. Firstly, this paper examines the previous discussion on the so-called 'return(relocation) request.' Secondly, as a practical matter that can be problematic on the basis of previous discussion, the legal meaning of this problem and the issue of jurisdiction will be examined by the type of case, and the criteria for the judgment will be examined. in addition, this paper points out practical problems associated with conventional enforcement and examines enforcement methods appropriate to the child's welfare. 혼인관계의 파탄에 수반하여 발생하는 분쟁은 배우자 당사자 간 뿐만 아니라 그 자녀에게 직접적이고 회복 불가능한 상처를 남긴다. 그러므로 특히, 자녀와 관련한 분쟁에 대해서는 가정법원을 통한 후견적인 공권력 개입이 불가피하다는 인식이 확산되고 있다. 그러나 당사자 간 자녀에 대한 쟁탈 분쟁, 즉 자녀인도청구의 문제를 적극적으로 다루는 논의는 많지 않다. 전통적으로 이 문제는 소위, ‘유아인도청구’에 관한 문제로 그 법적 성격과 집행방법에 대한 단편적인 서술만으로 대체되고 개별 유형이나 그 분쟁의 직접적 해결에 관해서는 적극적인 검토가 행해지고 있다고 보기는 어렵다. 실무상 유아인도청구를 다루는 경우에도 문제 될 수 있는 사안의 유형별 분석보다는 그 집행방법에 대한 간단한 논의, 즉 오래된 일본 판례에서 기인한 권리남용 중심의 유아인도청구 요건을 언급하는 정도라고 할 수 있다. 그러나 앞서 지적한 바와 같이, 혼인관계 파탄으로 인한 당사자 간 자녀인도청구의 문제는 자녀의 복리 관점에서 개별 유형에 따른 실무상 쟁점을 이해하고 그 이론적 검토가 필요하다고 할 수 있다. 나아가 최근에는 맞벌이로 인해 자녀의 조부모 등 가까운 친족에게 자녀의 양육을 맡기는 경우가 많아지면서 부모 당사자뿐만 아니라 제3자와의 관계에서도 폭넓게 문제 되기에 이르렀다. 한편, 국내에서의 소극적인 논의 상황과는 달리, 국제적 차원에서 부모 쌍방 간 자녀탈취의 문제는 이미 오래 전부터 매우 중요한 사안으로 인식되었고 1980년에 국제사법회의가 성안한 헤이그 국제아동탈취협약은 비교적 성공한 협약으로서 우리나라를 포함하여 많은 국가가 이 협약에 가입한 상황이다. 협약의 기본적 인식은 상대방 양육권자의 동의 없이 일방 배우자가 자녀를 이동・유치하는 것은 불법하다는 것을 전제로 한 것으로 현재까지 INCADAT라는 국제적 데이터베이스에 각 체약국의 판례가 집약되고 이를 기초로 활발한 국제적 논의와 협력이 이루어지고 있는 만큼 국제적으로도 매우 중요한 분쟁 유형으로 다루어지고 있다. 본고는 이상의 문제의식에 입각하여 부부관계의 파탄에 따른 자녀인도청구를 유형별로 분류하고 실무상 쟁점에 대해서 구체적인 분석을 시도하고자 한 것이다. 우선 소위, ‘유아인도청구’에 관한 종래의 논의를 정리하고, 이를 기초로 유아인도청구의 실무상 쟁점으로서 그 법적 성격 및 재판관할의 문제를 유형별로 검토하고 그 판단기준에 관해 고찰한다. 덧붙여, 집행방법과 관련하여서는 종래 별다른 이견 없이 인정되어 왔던 간접강제설에 대한 문제점을 지적하고 직접강제설의 타당성 및 자녀의 복리에 적합한 집행방법에 대해 검토한다. 마지막으로 국제적 차원에서의 자녀인도청구 문제라고 할 수 있는 헤이그 국제아동탈취협약의 특수한 성격과 그 판단기준 및 집행방법에 대해서 살펴봄으로써 궁극적으로 우리 국내법에 시사하는 바를 검토하고자 한다.

노동조합법 제3조 개정안에 대한「책임법(Haftungsrecht)」상의 검토

성대규 민사법의 이론과 실무학회 2022 民事法理論과 實務 Vol.26 No.1

Currently, eight proposals for the amendments to Article 3 of the Trade Union Act have some differences in content, but can be summarized as follows. ① Basically, this issue is recognized as a conflict of basic rights between the property rights of Article 23 of the Constitution and the labor rights of Article 33 (1) of the Constitution. ② Currently, the conflict of basic rights caused by Article 3 of the Trade Union Act has been adjusted through the interpretation and application of the same by the courts. ③ However, the amendments aim to further expand the three labor rights and reduce property rights by readjusting such adjustments. In other words, the amendments try to limit not only legal strikes but also liability for damages caused by illegal strikes. However, according to the liability law, such amendments seem difficult to accept. If we look at the contents of the amendments based on the principle of liability law, ① the issue that runs through the amendments is understood as "prohibition of liability for damages due to illegal strikes that do not accompany violence or destruction", but such purpose seems difficult to accept at least based on the law of liability. ② However, although liability reduction for those with minor illegality may be considered, it is questionable whether the requirements for liability reduction can be met or whether liability reduction can be justified for reasons unrelated to liability composition requirements. ③ In the current legal system, it is considered a way not to deviate from the principles of liability law to expand the possibility of sculpting the illegality of illegal acts by easing the justification requirements for industrial acts. 현재 국회에는 노동조합법 제3조 개정을 위한 8개의 안이 발의되어 있으며, 그 내용을 정리하면 다음과 같다. ① 이 문제를 기본적으로 헌법 제23조의 재산권과 제33조 제1항의 노동3권 간 기본권 충돌의 문제로 인식한다. ② 현재 노동조합법 제3조에 의해서 야기되는 기본권충돌은 동조에 대한 판례의 해석과 적용을 통해 조정되어왔다. ③ 그러나 개정안들은 그러한 조정상태를 다시 조정함으로써, 종국적으로 노동3권을 보다 확대하고, 재산권을 축소하려는 목적을 가진다. 즉 개정안들은 합법적인 파업뿐만 아니라 불법적인 파업으로 인한 손해배상책임도 제한하려고 한다. 그러나 책임법 법리에 의하면 그러한 개정안들은 받아들이기 어려워 보인다. 책임법 법리에 근거하여 개정안들의 내용을 살펴보면, ① 개정안들을 관통하는 쟁점은 ‘폭력·파괴행위를 동반하지 않는 불법쟁의행위로 인한 손해배상책임의 금지’로 이해되나, 그러한 목적은 적어도 책임법 법리에 근거하는 경우에 받아들이기 힘들다. ② 다만 위법성이 경한 자에 대한 책임경감이 고려될 수 있겠지만, 책임경감의 요건이 충족될 수 있을지(예: 손해가 고의 또는 중과실에 의한 것이 아닐 것), 또는 책임구성요건과 상관없는 사정을 이유(예: 생계곤란 등)로 한 책임경감이 정당성을 가질 수 있을지에 대해서는 의구심이 든다. ③ 현재의 법체계에서는 쟁의행위의 정당성 요건을 완화하여 불법행위의 위법성을 조각할 수 있는 가능성을 확대하는 것이 책임법 법리를 벗어나지 않는 방안으로 여겨진다.

민사소송법(강제집행편) 개정의견

민사법의이론과실무학회 민사법의 이론과 실무학회 1997 民事法理論과 實務 Vol.1 No.1

민법 賃貸借規定과 賃貸借 特別法의 기능 및 역할에 관하여 - 현행 賃貸借法 體系에 관한 비판적 고찰 -

李準賢 민사법의 이론과 실무학회 2004 民事法理論과 實務 Vol.8 No.1