준법투쟁에 관한 비판적 재고찰

김태현 노동법이론실무학회 2019 노동법포럼 Vol.- No.18

준법투쟁에 관하여 판례는 1990년대 이후 소위 ‘사실정상설’의 입장을 고수해왔다. 많은 경우 근로자들은 준법투쟁이라는 법 준수 행위가 쟁의행위가 아니라고 생각하여 찬반투표 등 절차를 거치지 않고 준법투쟁에 돌입하는 경우가 적지 않았고, 이러한 경우 그 자체로 쟁의행위의 정당성이 부정될 뿐만 아니라 업무방해죄 성립의 위험까지 부담할 수 있다. 이는 자칫 헌법이 보장하는 단체행동권에 대한 침해로까지 이어질 가능성이 있다. 그리고 법을 준수하는 행위가 정상적인 업무운영에 저해를 일으킨다면, 평소 사실상태(근무환경)에 위법적인 문제가 있는 것은 아닌가라는 의문이 든다. 만약 현재의 사실상태에 잘못된 점, 불법적인 것이 있다면 그것을 바로잡아야만 비로소 ‘탈이 없이 제대로인 상태’(정상)라고 말할 수 있다. 준법투쟁은 비정상의 정상화이고, 법적 테두리 안으로 들어오는 것에 불과한 것이다. 비정상인 상태를 사법체계가 보호해준다는 것은 어불성설이다. 사법부가 입법의 영역에 관여하지는 못하더라도, 법해석을 통해 잘못된 것이 있다면 바로 잡도록 도와주어야 타당한 것이지, 최소한 강화는 시키지 말아야 한다. 관행에 따라 위법·탈법적인 사업운영을 하는 것을 ‘정상’적인 상태라고 전제하고 오히려 합법적인 행위를 하는 것을 쟁의행위라고 한다면, 이는 우리나라의 사법체계가 법의 이름으로 오랜 기간에 걸쳐 형성된 노동법이 보장하는 근로자의 권리를 격하시키고 불법을 보호하고 조장하는 것에 다름 아닌 것이다. 준법을 행하는 것이 위법함이 전제가 되는 위법성 조각의 대상이 되는 것이라 할 수는 없다. 사용자 입장에서도 법대로 사업을 운영하였을 때 도저히 사업을 영위할 수 없을 정도로 규제가 엄격하여 정상적인 사업을 영위할 수 없다면, 그것은 현행법이 잘못된 것이다. 그런데 그 비현실적인 규제를 사법체계가 해석을 통해 완화시켜 주는 것이 아니라 오히려 앞장서 강화시켜주는 결론에 이른다면 타당하다고 할 수 없다. 따라서 사법부는, 사업을 합법적으로 영위하지 못하게 만드는 그 (악)법이 민주주의 원리에 따라 위헌 내지 개정의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고, 현실을 도외시한 법을 준수하지 못하는 상태가 ‘정상’이라고 결론 내려서는 안 되는 것이다. (준법투쟁의 쟁의행위 해당성을 좁게 보는 법률정상설에 의하더라도, 경우에 따라 쟁의행위가 되는 준법투쟁이 있다고 설명하나,) 결론적으로 쟁의행위의 한 종류로서 강학상 ‘준법투쟁’이라는 개념은 완전히 합법적인 행위로서 쟁의행위에 해당하지 않고, 준법을 오‧남용하는 경우 파업‧태업 내지 조합활동으로 정리 가능하며, 더 이상은 불필요하다. 따라서 안전투쟁, 연장근무 거부, 집단휴가 사용, 집단 사표 제출 등 준법투쟁은 쟁의행위가 아니라고 보아야 하고, 쟁의행위에 해당하는 준법투쟁이란 없으며, 비교법적으로 보아도 준법투쟁을 별도의 쟁의행위 유형으로 논의하는 것은 더 이상은 불필요한 것이라 판단된다. 이러한 논지에서 판례는 수정될 필요가 있는바, 최근 법률정상설을 취한 하급심 판결례는 준법투쟁이 법체계 안에서 합법성 판단이 모순될 수 있는 문제점을 법원도 인식하고 있다는 점에서 반갑다. As for work-to-rule, the precedent has been for the so-called “Be is Normal theory” stance since the 1990s. In many cases, workers have often started to engage in work-to-rule without going through procedures such as voting because they believe that it is not an industrial action, and in this case, not only the legitimacy of the industrial action itself could be denied but also be charged with a crime of business interference. This could possibly lead to an infringement on the right to collective action, which is guaranteed by the Constitution. If an act of compliance with the law causes harm to normal business operations, it is questionable whether there are illegality issues with the usual state of facts (working environment). If there is something wrong and illegal with the current state of facts, it must be corrected then can be called a “proper state without any problem” (normal). Work-to-rule is the normalization of abnormalities, and it is only coming into the legal boundary. It is absurd to say that the judicial system will protect abnormal conditions. Even if the judiciary is not involved in the realm of legislation, it is right to correct anything wrong through the interpretation of the law, and at least should not strengthen it. Assuming that illegal and evasive business operations in accordance with practice are “normal” and engaging in legal activities is a labor dispute, it would be tantamount to our nation's judicial system degrading workers' rights guaranteed by labor laws that have long been formed in the name of the law, and protecting and encouraging illegal activities. Compliance of the law cannot be regarded as the subject of the eliminatory factor of wrongfulness premised in illegality. From the employer’s point of view, when the business is operated according to the law and if regulation is too strict in ways that the employer is unable to operate the business normally, the current law is misplaced. However, if the judicial system concludes that it will not ease the unrealistic regulation through interpretation but rather take the initiative to strengthen it, it would not be fair. Therefore, the judicial branch should not conclude that a failure to comply with the law that ignores reality is normal, separately from the fact that the (bad) law that makes businesses legally ungovernable may be declared unconstitutional or revised according to democratic principles. (Even under the “Should is Normal theory” with narrow views of the correspondence of labor dispute of work-to-rule as a form of dispute, in some cases there is work-to-rule that can be an industrial action.) In conclusion, as one of the industrial actions, the concept of “work-to-rule” is completely legitimate but not labor dispute, but can be categorized into a strike or a combination of activities if the law is abused, and it does not need any more. Therefore, there is no work-to-rule in forms of industrial action, such as safety struggle, refusal to work overtime, use of collective leave, and submission of collective resignation; and even by comparative consideration, it is no longer necessary to discuss work-to-rule as a form of separate industrial action. In this regard, the case needs to be revised, and the lower court's recent ruling on the Should is Normal theory is welcome in that the court also recognized problems in which the law-abiding legal judgment can be contradictory within the legal system.

준법투쟁의 정당성에 관한 연구

김소영(Kim, Soh-Yeong) 경희대학교 경희법학연구소 2016 경희법학 Vol.51 No.3

노동조합의준법투쟁으로인하여업무의‘정상적’ 운영이저해되는경우, 이는쟁의행위로서 파업이나 태업과 같은 효과를 가져 올 수 있다. 준법투쟁이 쟁의행위로 인정되는 경우, 준법투쟁은 노동조합 및 노동관계조정법 의 쟁의행위 관련 규제를 받게 되며, 그 정당성여부는 일반적 쟁의행위의 정당성 판단에 대한 판례법리에 의해 결정된다. 따라서 준법투쟁에 있어서의 노동법적 쟁점은 ‘준법투쟁의 쟁의행위 해당성 여부’와 ‘준법투쟁의 정당성판단’으로 요약된다. 본 논문은 준법투쟁의 ‘쟁의행위 해당성’ 여부에 대한 학설과 판례의입장을 검토하고, 준법투쟁의 유형에 따른 판례의 정당성 판단의 추이를 분석하고, 결론으 로서 준법투쟁의 정당성 판단구조에 대한 방향성을 제시하고자 하였다. 준법투쟁이 쟁의행위에 해당되느냐에 대하여 학설은 사실정상설과 법률정상설로 나뉘어있는데, 대법원은그동안‘업무의정상한운영이란업무가적법하게운영되는상태가아니라 사실상 정상적인 작업상태를 가리킨다고 보는’ 사실정상설을 취해왔다. 그런데 ‘업무의정상한 운영이란 업무가 적법 내지 법률상 정당하게 운영되는 상태만을 의미한다’고 보는법률정상설을 취하는 하급심 판결들이 최근 내려지고 있다. 사실정상설을 취하는 경우 근로기준법에서 처벌한다고 규정한 사용자의 위법한 지시라도 근로자는 이에 복종하여야 한다는모순에빠질뿐만아니라근로자를보호하려는근로기준법의관계조항의입법의도는퇴색하게 되는 바, 준법투쟁에 대하여 목적적·합헌법적·현실 노사관계 정합적인 해석론의 정립이 요구된다. A trade union may take an industrial action as means to have a strong position at the bargaining table, and an industrial action which is taken in a legitimate manner shall exempt the union from any civil or criminal liability. Industrial action engaged in by employees can include typical methods such as strikes, picketing, slowdown and work-to-rule. No employer shall claim damages against a trade union or workers in cases where he/she has suffered damages because of industrial action under the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act (TULRAA). But there is no definition of “justifiability” in the TULRAA except the proviso of Article 37 (1) which says that no industrial action, in its purposes, and processes, shall violate legislations and public order. In particular, there is some controversy whether a work-to-rule is an industrial action, and whether it is justifiable or not. Work-to-rule can be often utilized by the workers of public services as railroads and city railroads, because special care is stipulated on method of resolution and procedures of industrial actions in public services, which, unlike those in ordinary businesses, are likely to have an adverse impact on the national economy and people’s daily living. The Constitution guarantees workers’ three labor rights as follows. Article 33(1) of the Constitution stipulates that “to enhance working conditions, workers shall have the right to independent association, collective bargaining, and collective action.” Fundamental labor rights of the Constitution should be shaped into the promotive institution through labor legislation. Trade Union and Labor Relations Adjustment Act(TULRAA) is to improve the working conditions and to improve the economic and social status of workers by securing the workers rights of collective action pursuant to the Constitution. TULRAA is subordinate to the Constitution, and then TULRAA’s lawmaker should enact the provisions about the labor relations and the court should execute the law comply with the guiding philosophy on the Constitution. However the Supreme Court usually look into the objective and the manner of a work-to-rule by strict interpretations owing to the legal forms such as passive statutory immunities. Although the industrial action of public service as railroads is likely to jeopardize people’s everyday life, the industrial action of workers’ should be recognized in a wider level based on the fundamental labor rights of the Constitution. In fact, the civil suits for damages caused by industrial action for large amount are maliciously used as means to fundamentally block the basic right of workers.

경찰 정당성이 법의식에 미치는 영향에 관한 연구

전용재 ( Jeon Yong Jae ) 한국경찰학회 2021 한국경찰학회보 Vol.23 No.1

준법행위는 사회통제의 요체인 까닭에 경찰학의 주요 연구대상이 되었다. 준법행위는 이면의 동인에 따라 능동적이거나 수동적이다. 보상과 처벌을 활용한 수동적 준법행위는 일시적이며 불안정한 반면 정당성에 기인한 능동적 준법행위는 개인의 내적인 태도와 결부되기에 자발적이며 장기적이다. 이에 경찰학에서는 경찰 정당성의 원인과 결과가 지속적으로 고찰되었다. 다만 경찰 정당성의 결과로서 준법행위만 논의된 점은 한계로 분석되었다. 경찰 정당성에서 출발하는 준법 행위의 근간에는 법규범에 대한 내적인 가치 판단이 존재하는 까닭이다. 이에 이 연구에서는 준법행위와 내적인 가치 판단을 법의식이라는 상위의 개념으로 포괄한 후 경찰 정당성의 영향력을 검증하였다. 다중회귀분석을 실시한 결과 경찰 정당성은 준법행위에만 통계적으로 유의미한 정(+)적 영향을 미치는 것으로 확인되었다. 비록 경찰 정당성이 법규범의 우호성이라는 정서를 유발하지는 못하였으나, 준법 행위는 유도하는 만큼 정당성의 의의를 역설하였다. Law-abiding acts have become a major subject of research in police science because it is an vital element of social control. The law-abiding acts are active or passive depending on drivers behind them. While passive law-abiding acts using compensation and punishment are temporary and unstable, active law-abiding acts due to legitimacy are voluntary and long-term because they are related to an individual's internal attitude. Thus, causes and consequences of police legitimacy have been studied in police science. However, the fact that only law-abiding acts were discussed as a result of police legitimacy was considered as a limitation. This is because behind the law-abiding acts, which start with police legitimacy, there is an internal value judgment on the law and criminal. Hence, this study included law-abiding acts and internal value judgment as a higher concept of legal consciousness and then verified the influences of police legitimacy. Multiple regression analysis shown that police legitimacy had a statistically significantly positive effect on law-abiding acts only. Although police legitimacy did not arouse legal favorability, the importance of legitimacy was not denied as it still induced the law-abiding acts.

준법투쟁의 정당성에 관한 연구

김소영 경희대학교 법학연구소 2016 경희법학 Vol.42 No.3

A trade union may take an industrial action as means to have a strong position at the bargaining table, and an industrial action which is taken in a legitimate manner shall exempt the union from any civil or criminal liability. Industrial action engaged in by employees can include typical methods such as strikes, picketing, slowdown and work-to-rule. No employer shall claim damages against a trade union or workers in cases where he/she has suffered damages because of industrial action under the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act (TULRAA). But there is no definition of “justifiability” in the TULRAA except the proviso of Article 37 (1) which says that no industrial action, in its purposes, and processes, shall violate legislations and public order. In particular, there is some controversy whether a work-to-rule is an industrial action, and whether it is justifiable or not. Work-to-rule can be often utilized by the workers of public services as railroads and city railroads, because special care is stipulated on method of resolution and procedures of industrial actions in public services, which, unlike those in ordinary businesses, are likely to have an adverse impact on the national economy and people’s daily living. The Constitution guarantees workers’ three labor rights as follows. Article 33(1) of the Constitution stipulates that “to enhance working conditions, workers shall have the right to independent association, collective bargaining, and collective action.” Fundamental labor rights of the Constitution should be shaped into the promotive institution through labor legislation. Trade Union and Labor Relations Adjustment Act (TULRAA) is to improve the working conditions and to improve the economic and social status of workers by securing the workers' rights of collective action pursuant to the Constitution. TULRAA is subordinate to the Constitution, and then TULRAA’s lawmaker should enact the provisions about the labor relations and the court should execute the law comply with the guiding philosophy on the Constitution. However the Supreme Court usually look into the objective and the manner of a work-to-rule by strict interpretations owing to the legal forms such as passive statutory immunities. Although the industrial action of public service as railroads is likely to jeopardize people’s everyday life, the industrial action of workers’ should be recognized in a wider level based on the fundamental labor rights of the Constitution. In fact, the civil suits for damages caused by industrial action for large amount are maliciously used as means to fundamentally block the basic right of workers. 노동조합의 준법투쟁으로 인하여 업무의 ‘정상적’ 운영이 저해되는 경우, 이는 쟁의행위로서 파업이나 태업과 같은 효과를 가져 올 수 있다. 준법투쟁이 쟁의행위로 인정되는 경우, 준법투쟁은 「노동조합 및 노동관계조정법」의 쟁의행위 관련 규제를 받게 되며, 그 정당성 여부는 일반적 쟁의행위의 정당성 판단에 대한 판례법리에 의해 결정된다. 따라서 준법투쟁에 있어서의 노동법적 쟁점은 ‘준법투쟁의 쟁의행위 해당성 여부’와 ‘준법투쟁의 정당성 판단’으로 요약된다. 본 논문은 준법투쟁의 ‘쟁의행위 해당성’ 여부에 대한 학설과 판례의 입장을 검토하고, 준법투쟁의 유형에 따른 판례의 정당성 판단의 추이를 분석하고, 결론으로서 준법투쟁의 정당성 판단구조에 대한 방향성을 제시하고자 하였다. 준법투쟁이 쟁의행위에 해당되느냐에 대하여 학설은 사실정상설과 법률정상설로 나뉘어 있는데, 대법원은 그 동안 ‘업무의 정상한 운영이란 업무가 적법하게 운영되는 상태가 아니라 사실상 정상적인 작업상태를 가리킨다고 보는’ 사실정상설을 취해왔다. 그런데 ‘업무의 정상한 운영이란 업무가 적법 내지 법률상 정당하게 운영되는 상태만을 의미한다’고 보는 법률정상설을 취하는 하급심 판결들이 최근 내려지고 있다. 사실정상설을 취하는 경우 근로기준법에서 처벌한다고 규정한 사용자의 위법한 지시라도 근로자는 이에 복종하여야 한다는 모순에 빠질 뿐만 아니라 근로자를 보호하려는 근로기준법의 관계조항의 입법 의도는 퇴색하게 되는 바, 준법투쟁에 대하여 목적적․합헌법적․현실 노사관계 정합적인 해석론의 정립이 요구된다.

공식적 처벌 인식이 준법행위에 미치는 영향에 관한 연구

전용재 ( Yong-jae Jeon ),유영재 ( Young-jae Yoo ) 대한범죄학회 2021 한국범죄학 Vol.15 No.1

고전학파는 인간의 자유의지를 인정하며 범죄에 비례하는 처벌을 주장하였다. 인간이 합리적 사고를 바탕으로 행위를 선택한다면 범죄의 이익을 다소간 초과하는 처벌로써 범죄를 예방할 수 있을 뿐만 아니라 형벌의 공정성을 확보할 수 있는 것이다. 이처럼 고전학파는 인간행위의 합리성을 바탕으로 합리적 형벌체계를 수립하였다. 한편 이후 대두된 실증주의 범죄학은 합리성으로 말미암아 고전학파를 비판하였다. 개인의 생물학적, 심리학적 상태 및 사회적 환경이 합리성을 제한할 수 있기 때문이다. 따라서 인간이라면 공히 합리적으로 행위를 선택할 것이라는 고전학파의 명제는 비논리적이라 주장하며 범죄예방을 위한 처벌의 교화개선적 기능을 강조하였다. 그런데 1970년대 이후 교화개선 전략의 억제효과에 의문이 제기되며 고전학파 처벌관으로의 회귀가 강력히 요구된 바 있다. 이러한 노력의 일환으로 국내에서도 처벌의 억제효과에 대한 실증 연구가 일부 수행되었다. 다만 대개의 선행연구는 처벌의 일부 성질만을 검증하였으며, 그마저도 특정한 범죄행위에 국한된 모습이었다. 즉, 억제효과의 범위가 제한된 것이다. 이에 억제효과의 실천적 가치가 저해된 것으로 판단되었다. 이러한 선행연구의 한계를 극복하고 일반이론으로써 억제효과의 가능성을 확인하고자 이 연구에서는 일상적 준법행위에 대한 처벌의 일반억제를 검증하였다. 다중회귀분석을 실시한 결과 처벌의 확실성 인식만이 일상적 준법행위에 통계적으로 유의미한 정(+)적 영향을 미치는 것으로 나타났다. 이러한 연구의 결과는 두 가지 사실을 암시한다. 확실성 인식은 엄중성 인식보다 우월하며 처벌의 일반억제는 부분적으로 일상적 준법행위에도 적용이 가능하다는 것이다. 이러한 연구의 결과는 고전학파의 명제에 부합하는 것이므로 이 연구에서는 기초질서 위반행위에 대한 철저한 법집행을 제안하였다. 이러한 준법행위는 법규범에 대한 동조로서 1차적으로 사회질서유지에 기여할 것으로 예상되었다. 더불어 강제력에서 비롯된 준법행위라 할지라도 지속적으로 반복될 경우 준법행위의 당위성에 대한 내적 동의가 생성될 것이라 판단되었다. 행위와 인지는 태도의 하위요인으로서 일반적으로 유사한 성질을 공유하기 때문이다. Classical school of Criminology acknowledged human free will and insisted on punishment proportional to crime. If humans choose to act based on reasonable thinking, not only can prevent crimes but also ensure fairness of judicial system by punishment that slightly exceeds benefits of crime. As such, the classical school established a rational judicial system based on the rationality of human behavior. On the other hand, positivists emerged later criticized the classical school with its rationality. This is because individuals’ biological and psychological conditions and social environments can limit rationality. Therefore, the positivists emphasized rehabilitative functions of punishment for crime prevention. However, since the 1970s, the effectiveness of the rehabilitative approach had been questioned and a return to the classical school had been strongly demanded. Some empirical studies were conducted in Korea on the effects of punishment. However, most prior studies only verified some of the nature of punishment, and even that was limited to certain criminal activities. In other words, scope of deterrence was limited. It was concluded that practical value of the deterrence was undermined. In order to overcome the limitations of these prior studies and confirm possibility of deterrence as a general theory, this study verified the deterrence of punishment on everyday law-abiding acts. Multiple regression analysis showed that only perceived certainty of punishment had a statistically significant positive effect on the law-abiding acts. The results suggested two facts. The perceived certainty was superior to the perceived severity and the general deterrence of punishment was partly applicable to everyday law-abiding acts. Since the result was consistent with the proposition of Classical school, this study proposed maintenance of social order through thorough enforcement of laws against basic order violations. The law-abiding acts were expected to contribute to the maintenance of social order. In addition, an internal agreement on the legitimacy of compliance would be generated if the acts were repeated continuously since acts and perceptions were sub-factors of attitude sharing similar properties.

삼자관계와 사회적 고립이 준법의식과 뇌물공여 행위에 미치는 영향

박바름(Barum Park),김석호(Seokho Kim),김병수(Byungsoo Kim) 한국사회학회 2011 韓國社會學 Vol.45 No.2

이 연구는 차별접촉이론과 사회통제이론에 함의되어 있는 범법행위에 대한 연결망적 접근의 경험적 유용성을 입증하려는 것을 목표로 한다. 범죄 및 일탈행위 연구에서 사회적 관계는 오래전부터 주요한 설명요인으로 간주되어왔다. 그러나 현재까지 국내에서 개인을 둘러싼 타자들간의 관계적 속성이 범죄 및 일탈행위에 미치는 영향을 살핀 경험연구는 찾아보기 힘들다. 타자들 간 관계의 효과를 살피는 데에 가장 적합한 방법은 연결망 분석이다. 이 연구는 범법행위에 대한 연결망적 접근의 유용성을 검증하기 위해 2002년 사회질서조사에 포함된 NGQ(Name Generator Questions)와 NIQ(Name Interpreter Questions)를 활용하여 응답자의 자아중심적 연결망(ego-centric network)의 특성을 살피고, 이러한 특성들이 준법의식과 뇌물공여 행위에 미치는 영향을 분석하고자 한다. 특히 핵심적인 설명변수로 연결망 내에 존재하는 삼자관계의 수가 사용되었다. 분석 결과를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 친밀한 타자의 높은 준법의식은 응답자의 준법의식을 높이는 효과를 보였다. 둘째, 응답자의 준법의식과 뇌물공여행위에 대하여 삼자관계의 수는 타자의 평균준법의식의 영향력을 중재하는 역할을 하였다. 셋째, 사회적으로 고립된 사람이 그렇지 않은 사람보다 준법의식이 낮다는 결과가 나타났지만, 두 집단 간 차이는 아주 크지는 않았다. 반면 이러한 사회적 고립은 뇌물공여행위의 가능성을 상당히 증가시켰다. 마지막으로, 타자의 준법의식을 통제하였을 때, 삼자관계의 수 자체가 뇌물공여행위의 가능성을 억제하는 유의한 효과를 나타냈다. 이와 같은 분석결과는 범죄 및 일탈행위를 연구함에 있어서 개인을 둘러싼 구체적인 인적 환경, 특히 타자들 간 관계가 고려되어야 한다는 점을 시사한다. This study is aimed at empirically verifying the effectiveness of the social network approach in investigating illegal acts. It has been known that social relations have significant impact on crime or deviant behavior. Differential association theory holds that people learn the positive and negative definitions of law through social interaction with intimate others. Social control theory also stresses the importance of social relations by arguing that illegal acts are likely to be suppressed by attachment towards others. However, despite that the properties of social networks can be identified by both ego-alter and alter-alter relations, previous studies have exclusively tested the influence of the former measures to verify empirical validity of both differential association theory and social control theory. On the other hand, although there has been enormous interest in the effects of social networks on crime or deviant behavior in Korea, few researchers have empirically explored this relationship. Given these limitations in previous researches, this study examines the effects of ego-alter and alter-alter relations on crime and deviant behavior in Korea by using the name generator battery included in the 2002 Social Order Survey. Specifically, the effects of triads and social isolation on law-abiding spirit and bribery are assessed. The results first indicate that the higher law-abiding spirits of intimate alters lead to the higher law-abiding spirit of the ego, and further suppress bribery. Second, the number of triads in a given ego-centric network mediates the effects of law-abiding spirits of intimate alters on the law-abiding spirit of the ego. Third, social isolation significantly decreases ego's law-abiding spirit and increases the likelihood that one commits bribery. Lastly, controlling for the law-abiding spirit of alters, the number of triads itself significantly suppresses bribery in certain circumstances. These results imply that it is important to consider the influence of the micro environment, particularly alter-alter relations, in which people are embedded in explaining crime or deviant behavior.

물권 포기에 관한 소고

이근영 국민대학교 법학연구소 2022 법학논총 Vol.34 No.3

The abandonment of the real right is a unilareral act that is the element of the real right holder's expression of the real right to extinguish the real right. There are no direct provisions in the Civil Act and the Real Estate Registration Act as in the German Civil Act on what conditions must be met in order to abandon the property right. There are several articles in the Civil Code {Articles 263, 267, 273 (1), 299, 304 (2), and 371 (2)}. And there is “Guidelines for registration procedure in case of relinquishing ownership of real estate”, the Supreme Court Registration Regulations (1995. 4. 20. Registration Regulations No. 816). Recently, there has been an opinion that “absolute and relative abandonment” should be recognized around the abandonment of property rights. Due to this, a more in-depth discussion is being developed on the abandonment of water rights. Here, we examine whether the abandonment of real right is helpful in understanding the abandonment of real right under the current law by dividing the waiver into “absolute abandonment and relative abandonment”. And based on this distinction, we looked at the abandonment of property rights. The expression of intention to abandon the real right is the absolute abandon of the real right. In our civil law, in the case of abandonment of property rights, absolute abandon is defined as absolute abandonment when the effect of the law is absolutely extinguished according to the contents of the expression of intention (for example, abandonment of the right to movables). And, as a result of the legal regulations, the result of the transfer of the real right to another person (for example, the moment the real estate becomes non-owned due to the abandonment of real estate ownership, the non-owned real estate becomes state-owned in Article 252 (2) of the Civil Act). This case is called relative abandonment. Absolute abandonment is the abandonment of the right to possess, the abandonment of the right to own personal property, and the abandonment of the right of limited property. And, the relative abandonment includes the abandonment of real estate ownership, the abandonment of the common stock, and the abandonment of the land ownership. Relative abandonment corresponds to relative extinction of real right if the effect of the law results in the transfer of real right to another person according to legal regulations, not according to the content of the waiver's expression of intention. The question is whether this can be regarded as a juristic act with the expression of intention as a legal requirement. Relative waiver is a legal requirement based on the expression of intention, but it is based on a legal requirement other than a legal act (quasi-juristic act) because the effect of the law differs from the content of the intention. Therefore, the juristic act of expression of intent can not only be a component of the legal requirement of a juristic act, but can also be a component of the 'legal requirement of a quasi-juristic act'. And, for quasi-juristic acts that involve the expression of intention, unless there are special provisions in the law, the Civil Act provisions regarding juristic acts are considered to be applied. In addition, absolute abandonment is a juristic act, it is a juristic actt without the other party. Relative abandonment is a quasi-juridical act, which is a legal requirement based on the expression of intention, so it is an expression of intention with the other party. 물권의 포기란 ‘물권을 소멸시킨다는 물권자의 물권적 의사표시를 요소로 하는 단독행위’(즉, 물권을 소멸시킨다는 물권적 단독행위)라고 하는 것이 통설이다. 그런데, 물권은 포기할 수 있는지, 포기하려면 어떤 요건을갖추어야 하는지 등에 관하여 민법과 부동산등기법 등에 독일민법과 같은직접적인 규정은 없고 민법에 몇 개의 조문을 두고 있다(제263조, 제267조, 제273조제1항, 제299조, 제304조 제2항, 제371조 제2항), 그리고 「부동산소유권을 포기한 경우의 등기절차에 관한 지침」이라는 대법원 등기예규(1995. 4. 20. 등기예규 제816호)가 있다. 최근에 물권의 포기를 둘러싸고 “절대적 포기와 상대적 포기”를 인정하여야 한다는 견해가 나오면서 물권포기에 대하여 보다 심화된 논의가 전개되고 있으며, 여기서는 물권의 포기를 “절대적 포기와 상대적 포기”로나누어서 보는 것이 현행법상 물권의 포기를 이해하는데 도움이 되는지를검토한 후 이러한 구별을 전제로 물권의 포기를 살펴보았다. 물권 포기의 의사표시는 물권을 절대적으로 소멸시키는 것을 내용으로하는데 우리 민법에서는 물권 포기의 경우 그 의사표시의 내용대로 절대적으로 소멸되는 법률효과가 발생하는 경우(예컨대 동산물권의 포기)를절대적 포기라고 하고, 법률규정에 의하여 결과론적으로 그 물권이 타인에게 이전되는 결과(예컨대, 부동산소유권의 포기로 무주물이 되는 순간 제252조제2항에서 무주의 부동산은 국유가 된다)의 법률효과를 야기하는 경우를 상대적 포기라고 한다. 절대적 포기는 점유권의 포기, 동산소유권의포기, 제한물권의 포기이고, 상대적 포기는 부동산소유권의 포기, 공유지분의 포기, 승역지 소유권의 포기이다. 상대적 포기는, 포기자의 의사표시의 내용대로가 아닌, 법률규정에 따라법률효과가 타인에게로 물권의 귀속이라는 결과를 발생시키는 경우는 물권의 상대적 소멸에 해당하는데 이를 의사표시를 요소로 하는 법률요건으로 하는 법률행위라고 볼 수 있는지가 문제된다. 상대적 포기는 의사표시를 요소로 하는 법률요건이지만, 그 효과의사의 내용과 다른 법률효과가발생하하므로 법률행위 이외의 법률요건(준법률행위)에 의한 것이다. 따라서, 의사표시라는 법률사실은 법률행위라는 법률요건의 구성요소가 될 수있을 뿐만 아니라, ‘준법률행위라는 법률요건’의 구성요소도 될 수 있다. 그리고, 의사표시를 요소로 하는 준법률행위에는, 법률에 특별한 규정이없으면, 법률행위에 관한 민법규정이 적용된다고 본다. 또한 절대적 포기는 법률행위이므로 상대방 없는 법률행위이고, 상대적포기는 의사표시를 요소로 하는 법률요건인 준법률행위이므로 상대방 있는 의사표시라고 하여야 할 것이다.

논문(論文) : 학교생활기록부 작성행위의 법적성격에 관한 고찰

권순형 ( Soon Hyoung Kwon ) 대한교육법학회 2007 敎育 法學 硏究 Vol.19 No.1

대한민국 초·중등교육법 제25조는 명문으로 ``학교의 장은 학생의 학업성취도 및 인성 등을 종합적으로 관찰 평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생선발에 활용할 수 있는 자료를 교육인적자원부장관이 정하는 기준에 따라 작성 관리하여야 한다. <개정 2001.1.29>``고 규정하고 있다. 이 규정을 바탕으로 현재, 각급 학교 교사는 학생들의 교과학습발달상황, 생활지도, 특별활동, 재량활동 및 학생의 행동발달에 관한 사항을 평가, 관찰하여 학기마다 학교생활기록부를 작성한다. 이러한 작성행위는 학생들의 학교생활 전반에 대한 사실에 관하여 교사의 전문적인 판단 하에 학생들을 평가하는 공법행위다. 따라서, 학교생활기록부 작성행위는 행정법상의 ``법 아래서 구체적 사실에 관한 법집행행위로 권력적, 단독적 공법행위``인 행정행위라 할 수 있다. 또한, 학교생활기록부 자체는 행정행위의 종류에 관한 분류론적 관점에서는 준법률행위적 행정행위인 ``확인(Feststellung)``에 해당되며, 학교생활기록부를 작성하는 행위는 행정행위의 성질을 고려했을 때, ``판단여지(Beurteilungsspielraum)``에 해당된다. 본 연구는 ``학교생활기록부``와 ``학교생활기록부 작성행위``의 법적 성격을 파악해 보는데 중점을 두었다. The purpose of this study is to inspect drawing up student`s cumulative records in the point of legal character. In order to select of students and guide a student` life, The school principal has to manage materials with regard to a school record, human nature, on article 25, 「Act of Primary and Secondary Education in korea」. (1997.12.13, Act No. 5437) According to this article 25, School teachers can draw up cumulative records(of students). In a concrete ways, Teachers have to yearly evaluate a school records of students and students` habits in the class. So, drawing up cumulative records is to mention students`s characters of overall school life. This paper examined drawing up student`s cumulative records in the point of legal character. It is a public law from the viewpoint of administrative law in korea. Because it is based on a execution of 「Act of Primary and Secondary Education? with regard to a concrete fact(Verwaltungsakt in German). At first, I examined a meaning, standard, function of drawing up cumulative records at the chapter 1. Next, I examined a legal character of drawing up student`s cumulative records from the viewpoint of Verwaltungsakt(in German), Even though teacher can objectively assess a school record, there is subjective as to evaluate student`s school life and especially human nature. That`s why teacher is not a god, but a man. In conclusion, drawing up student`s cumulative records is adapted to Feststellung und Beurteilungsspielraum (in German).

행정법상 ‘등록’의 법적 성격에 관한 고찰

최우용(崔祐溶) 동아대학교 법학연구소 2014 東亞法學 Vol.- No.64

본고는 법령에서 사용되고 있는 등록이, ‘등록’이라는 동일 단어를 사용하고 있음에도 불구하고, 실제 그 법적성격은 다양함에 착목하여, 법령상의 ‘등록’이 가지는 법적성격을 여러 관점에서 고찰한 것이다. 이러한 고찰은 그 법적성격에 따라 어떻게 사전 및 사후 통제를 할 것인가 하는 등록의 법적 통제의 문제와 직결되어 있고, 한편으로는 ‘등록=공증=준법률적 행정행위’라는 우리 강학상의 행정행위에 관한 체계에 관한 문제를 재고해 보는 계기도 되리라고 생각한다. 일반적으로 실정법상의 등록은 강학상의 ‘공증’의 하나로, 일정한 사실 또는 법률관계를 행정기관 등에 비치되어 있는 공부(公簿)에 기재하는 것을 말한다. 이는 현행 실정법에서는 등록을 함으로써 여러 가지 법률상의 효과를 부여하거나(예를 들어, 외국인의 경우 외국인 등록을 한 다음 적법한 근로취업이 가능한 경우), 일정한 행위를 위한 요건으로서 등록을 규정하고 있는 경우(변호사업을 하기 위한 변호사 등록의 경우), 제3자에의 대항요건으로서의 등록 등 다기(多岐)에 걸쳐 등록이라는 용어가 사용되고 있다. 이 때문에, 그 ‘등록’이 어떤 법적성격을 가진 ‘등록’인지 혼란을 가져오는 경우가 많고, 강학상의 공증이라는 고전적인 개념만으로는 해결할 수 없는 문제들이 발생하고 있다. 따라서 실정법상의 등록의 정의를 간단히 서술하기는 어렵고, 그 기능여하에 따라 다양하게 정의되어 진다고 할 수 있다. 예를 들어, 해양환경관리법령의 규정에 의하면, 폐기물해양배출업에 대해서 일반적인 금지를 한 다음 요건을 갖춘 자(등록을 한 자)에 대하여 승인을 해 주는 형식을 취하고 있다. 따라서 폐기물해양배출업 등록을 하지 않으면 폐기물해양배출업을 영위할 수 없다. 이는 일정한 영업행위를 일반적으로 하지 못하도록 금지해 놓고, 등록을 한 경우에는 그 금지된 행위를 할 수 있도록 규정하고 있는 전형적인 행정 수단의 하나로, 동 법령상의 등록은 그 성질상 허가와 같거나 유사한 성격을 가진다고 하겠다. 필자는 등록의 입법에의 비정상적인 등장(登場)을 경계하고 국민과 행정의 능동적인 관계를 회복하기 위해서는 우선 입법과정에서 그 해결 방안을 찾아야 한다고 생각한다. 즉, 입법의 단계에서 사용하고자 하는 등록이 어떤 의미의 등록인지를 입법자는 분명히 할 필요가 있고, 사실상 허가와 같은 의미의 등록은 허가로 용어를 통일할 필요가 있다고 본다. 그리고 전통적인 행정행위 분류론에 대한 재구성도 필요하다고 생각한다. 즉, 행정행위를 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 준별하고, 이를 다시 세분하여 ‘하명, 허가, 면제, 특허, 인가, 대리, 확인, 공증, 통지, 수리’라는 분류는 이제 종언(終焉)을 고해야 할 때라고 생각한다. 결론적으로 ‘등록’이라는 용어가 가지는 형식적 틀에서 벗어나 ‘법령’ 그 자체의 내용을 살펴보고 그 법적 성격을 도출해야 하고, 그에 맞는 입법적 정비를 해야 한다는 것이 본고의 결론이자 필자의 주장이다. 先學들의 학문적 업적은 존중되어야 한다. 그러나 先學들의 이론을 시대에 맞게 발전적으로 개척해 나가야 하고 또 그렇게 되도록 노력하는 것이 ‘행정법’을 연구하는 後學들의 공통적 業報이다.

안중근의 이토 히로부미 저격 사건에 대한 국제법 및 교회법적 접근

서정훈 수원교회사연구소 2015 교회사학 Vol.0 No.12

안중근에 대한 평가는 국제적으로 극명하게 나뉜다. 이러한 평가는 각국의 입장을 반영한 것이지만 각국의 평가를 넘어서 재조명을 할 필요가 있다. 한국은 안중근이 민족의 독립과 해방을 이끈 독립투사이자 참된 군인정신을 실현한 군인이라고 판단한다. 또한, 가톨릭 신앙에 바탕을 둔 교육자였으며 시대를 앞서간 실천 신학자로 평가된다. 안중근은 지금까지 민족주의에 기초한 애국자라는 이미지가 강하여 가톨릭교회의 독실한 평신도였다는 사실이 빛을 보지 못하였다. 그가 이토 히로부미를 저격한 것도 애국심의 발로라는 평가가 지배적이지만 그 이면에는 보다 큰 대의적인 요소가 함축적으로 내포되어 있었다. 안중근에 의한 이토 히로부미 저격사건은 가톨릭교회에서 살인을 용인하는 정당방위로서의 행위라는 범주에 해당한다. 이 사건을 표면적으로 보면 개인과 개인 간의 살인행위로 보이지만 안중근은 자신이 군인 신분으로 한 행동이며 가톨릭 교회법의 준법정신에 입각한 행위였음을 정확히 인지하고 재판 과정에서 이 사실을 끊임없이 주장하였다. 안중근 재판은 선행연구를 통해 국제법적으로도 명백히 불법행위이자 무효임이 증명되었고 현재 국내 여러 단체와 법조인들이 국제사법재판소에 재심을 준비하고 있는 상황이다. 안중근의 이토 히로부미 저격행위에 대한 평가는 국제법적인 정당성을 담보함과 동시에 가톨릭교회의 실정법인 교회법적인 정당성이 입증되었다. 이러한 상황임에도 일본 정부는 현재까지 계속하여 안중근이 테러리스트이자 정당한 재판절차에 의하여 사형 판결을 받은 살인자라는 입장을 고수하고 있다. 이 상황은 한·일간의 관계개선에 전혀 도움이 되지 않을뿐더러 역사에 대한 왜곡이자 사자(死者)에 대한 명백한 명예훼손이다. 일본 정부는 안중근의 재판과 판결에 문제가 없었으며 여전히 그가 테러리스트일 뿐이라는 사실을 지금까지 강변하고 있다. 앞으로도 지속될 예정인 안중근에 대한 명예훼손이 가속화될 경우 안중근이 희망했던 동양평화론은 요원해질 수밖에 없다. 안중근의 저격 행위는 그의 주장대로 동양평화 더 나아가 세계평화를 위한 것이었다. 그렇기에 한국과 일본은 안중근 사건과 같은 역사적 쟁점으로 인한 갈등부터 해결해야 한다. 이를 위해서는 일본 측이 강조하는 법적 쟁점부터 마무리를 지어야 할 것이다. 본고는 안중근의 저격행위가 국제법적으로나 교회법적으로나 합법적인 정당행위임을 밝히는 작업의 결과물이다. 특히, 가톨릭교회의 입장에서는 안중근의 행위가 정당행위를 넘어 최상의 찬사를 받아야 한다며 극찬하고 있다. 국가 간 계속되는 감정적 대립은 그것이 불씨가 되어 평화공존에 금이 갈 수 있고 자칫 전쟁으로도 연결될 수 있다. 안중근 사건을 법적으로 정리한다면 이를 통해 한국과 일본이 결정적 화해와 아름다운 미래를 열 수 있으리라는 가능성은 분명히 추론할 수 있다. 안중근은 자신의 행위가 공동선을 목적으로 한 의거였음을 인지한 상태였고 저격행위가 법적으로 문제가 없었음을 지속적으로 주장하였다. 오늘날까지 계속되는 안중근에 대한 일본 정부와 친일파들의 명예훼손을 예방하고 한·일간의 관계개선을 위해 국가 간 상처를 치유하고 화해를 해야만 한다. 이 치유와 화해 작업은 통상적인 민족주의적 관점을 벗어나 법적으로 객관적 시야가 확보되었을 때라야 가능하다. 안중근 사건에 대하여 한·일 양국이 정당한 법적 평가를 수용했을 때 비로소 진정한 화해와 발전적인 미래를 일궈갈 수 있을 것이다. There is a striking contrast in how to evaluate An Jung-geun in the international circle. Each country has a different view, based on their own national interests. In this situation, it is necessary to shed a new light on this issue beyond national interests. An Jung-geun was an nationalist activist that led the independence and liberation efforts of our people and a military person who fulfilled the true military spirit as well. He was also an educator with a solid Catholic faith and is recognized as a practical theologist that was ahead of his time. An Jung-geun’s image as a patriot that stood for nationalism is so dominant that his life as a devout Catholic layman has not received the deserved attention. His assassination of Ito Hirobumi is also widely evaluated as an expression of patriotism, but there is a greater causal side to his actions with wider implications. The assassination of Ito Hirobumi by An Joong-geun falls into the scope of an action of self-defense killing that is acceptable by the Catholic Church. This incident may look like an act of personal motivation on the surface, but An Joong-geun accurately recognized the difference between his actions as a soldier and the actions that he took to abide by the laws of the Catholic church. Exactly being aware of these differences, he continued to argue and plea to highlight these differences during the process of his trial. The trial of An Joong-geun has been proven to have been a blatantly illegal trial and invalid in view of international law based on precedent researches, and a re-trial at the International Court of Justice (ICJ) is currently being prepared by various organizations and law officials of Korea. The assassination of Ito Hirobumi by An Joong-geun was verified to have legitimacy in view of both international law and the positive law of the Catholic Church. Despite this fact, the Japanese government continues to claim to this day that An Joong-geun is a terrorist and that he was a killer sentenced to death penalty through a just trial process. This situation is not only counterproductive for improving the relationship between Korean and Japan but is both a distortion of history and also a case of blatant defamation of the deceased. The Japanese government persists to this day that there were no problems with the trial and sentencing and An Joong-geun was merely a terrorist. If this kind of defamation An Joong-geun continues defamation, the Theory of Oriental Peace that An Joong-geun advocated won't be realized in the near future. The assassination by An Joong-geun was done, as his claimed, for the peace of East Asia, in turn for the peace of the world. For Korea and Japan to overcome the historical tensions from the An Joonggeun incident, the legal issues raised by Japan must first be resolved. This article aims to illuminate that the assassination by An Joong-geun was a legitimate self-defense action when both viewed by international law and viewed by the law of the Catholic Church. It is of particular note that from the viewpoint of the Catholic Church the action of An Joong-geun transcends an act of self-defense and deserves the highest admiration. Continued irrational disputes and tensions among nations becomes a cause that undermines peaceful coexistence and can possibly trigger a war. If Korean and Japan can resolve the incident of An Joong-geun legally, then the possibility of ultimate reconciliation between the two countries increases and a bright future is expected to come. An Joong-geun was aware that his actions were for the sake of common good and consistently asserted that his assassination of Ito Hirobumi was not against the law. To prevent the continuous defamation of An Joonggeun by the Japanese government and pro-Japanese groups and to improve Korea-Japan relations, the wounds between the two nations must be healed and reconciled. This process of healing and reconciliation must reach beyond the scope of nationalism, which will be possible only when the incident is viewed from an objective legal perspective beyond nationalism. Only when both Korea and Japan agree to accept a justifiable common ground in the legal evaluation of the An Joong-geun incident can they begin to construct a solid ground for their productive future together based on true reconciliation.