연구논문 : 교통범죄의 위법성 인식에 관한 고찰

김연주 ( Yeon Joo Kim ) 단국대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.40 No.1

위법성 인식에 관한 것은 형사책임의 본질에 있어서 상당히 중요하다. 또한 위법성 인식의 관련 등에 대해서는 종래부터 각종의 견해가 대립하며 복잡한 양상을 하고 있다. 나아가 이는 일반시민의 다수가 일상적으로 관계하는 다시말해, 누구나 피해자가 되고 또 다른 한편으로 가해자가 되기도 하며, 상당히 중요한 문제로 대두되어 현대적 과제로 자리하고 있다고 할 수 있는 교통범죄의 분야에서 특히 중요한 부분이다. 이러한 위법성 인식의 경우 결국 범죄의 사실 인식과 위법성 인식의 관계를 어떻게 이해하는지, 특히 교통범죄에 있어서 사실의 인식을 어떻게 파악하는지와 관련 한다. 이에 따라 현대사회에서 중요한 부분인 교통범죄에 있어서 위법성인식에 대한 검토는 교통범죄에 있어서 형사책임에 관하여서도 상당히 중요한 자리를 차지하고 있기에 이에 대한 검토는 그 필요성과 중요성을 지닌다. 따라서 범죄사실의 인식과 위법성 인식의 관계 및 위법성 인식에 대하여 생각해 보았을 때, 위법성 인식은 이론적으로는 극히 중요한 역할을 하지만, 현실에서는 사실의 인식이 중요한 기능을 하기에 위법성 인식은 잠재적인 것이고, 소극적인 기능 밖에는 가지지 않게 될 것이다. 즉, 자연범·행정범을 불문하고 범죄사실의 인식이 있다면, 위법성 인식의 부존재를 확인시키는 특별한 사정이 없는 한, 위법성 인식 존재를 추정할 수 있고, 그 존재를 적극적으로 입증할 필요는 없는 것으로 된다. 따라서 체계적으로는 위법성조각사유에 대응하는 책임조각사유와 같이 규정할 수 있다. 또한 위법성 인식을 이론적·현실적 측면으로부터 고찰한 것에 의해서, 규범적 책임론의 입장을 관철하고, 다른 한편으로 형사정책적 문제와 입증상의 문제를 해결 할 수 있을 것이라고 생각할 수 있다. 뿐만 아니라 도로교통법위반에 대해서도 착오 등의 경우를 제외하면 위법성 인식이 결여되었다고 하는 경우는 사실의 인식이 결여된 경우라고 할 수 있다. The illegality awareness is critical in terms of the essence of criminal liability and takes on complicated aspects involving relevant issues due to conflict of traditionally various opinions. This is particularly significant in traffic crimes field that arise as a major issue facing practically all people in modern days as majority of regular citizens are likely to be involved in one way or another on a daily basis, that is, anyone can be either a victim or a perpetrator. The awareness of the illegality is related how the relationship between the fact awareness and the illegality awareness is understood, in particular, how the fact awareness with regards to traffic crimes is understood. Accordingly, contemplating the awareness of the illegality of traffic crimes, which is an important part of modern life plays a considerable role in criminal liability for traffic crimes, raising the need and importance of its close examination and contemplation. Therefore, thinking of the relationship between the awareness of criminal fact and the awareness of the illegality as well as the awareness of the illegality, the awareness of the illegality plays a critically important role in theory but the fact awareness is considered more important in reality, which is likely to make the awareness of the illegality rather potential and passive. In other words, regardless of whether it is a natural crime or an administrative crime, the presence of the awareness of criminal fact may presume the presence of the awareness of the illegality with no need to actively prove its existence unless there are special circumstances that affirms the non-existence of the awareness of the illegality. Therefore, it can be systematically defined like circumstances precluding responsibility in response to circumstances precluding wrongfulness. In addition, it can be thought that the stance of normative Schuldauffassung is attained by contemplation on the awareness of the illegality through theoretical and actual perspectives and, on the other hand, criminal policy issues and confirmation issues can be thought to be resolved. On top of it, violation of the Road Traffic Act can be deemed to be lack of fact awareness even in lack of the awareness of the illegality if such cases as error are set aside.

주관적 정당화요소와 위법성의 본질에 관한 고찰

이진권(Lee Jin-Kwon) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.39 No.-

위법성의 본질에 대하여 통설적 견해는 결과반가치ㆍ행위반가치이원론이다. 이에 의하면 행위자의 행위가 결과반가치와 행위반가치 모두 인정되어야 위법하게 되며, 결과반가치든 행위반가치든 어느 하나라도 인정되지 않으면 위법하지 않게 된다. 그런데 위법성조각사유의 인정에 있어 주관적 정당화요소가 필요하느냐의 문제에 관하여는 필요설이 통설적 견해이다. 즉 객관적 정당화상황이 있다 하더라도 이를 인식하고 위법성을 조각시키는 행위를 하려는 의욕이 없다면 위법성이 조각되지 않는다고 보는 것이다. 그런데 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소가 없는 행위자의 행위는 위법성의 본질에 관한 통설적 견해에 따를 때 결과반가치는 인정되지 않고 행위반가치만 인정할 수 있게 되어 위법하지 않게 된다. 그런데 주관적 정당화요소가 필요한가의 논의에서는 위법하다는 입장이다. 이는 통설적 견해가 위법성의 본질이라는 시각에서는 위법하지 않다는 결론이 위법성조각사유에 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서는 위법하다는 결론을 내리고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 고찰한 결과 위법성의 본질에 대해 통설적 견해와는 다른 새로운 인식을 할 필요가 있다고 사료되며 그것은 행위반가치만이 위법성의 본질을 이루는 요소라는 것이다. 이러한 견해를 받아들인다면 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소를 갖추지 않은 행위자의 행위는 위법성의 본질이라는 시각에서 행위반가치를 인정할 수 있어 위법하게 되며 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서도 주관적 정당화요소를 갖추지 않아 위법하게 되어 두 종류의 시각에서 모두 위법하게 된다. 법적 효과에서도 자연스럽게 불능미수범이 아닌 기수범이 성립한다고 볼 수 있다. 다만 우연방위와 같이 결과적으로 제3자의 피해를 방지한 결과는 양형에서 고려될 수 있으므로 객관적 정당화상황이 있는 경우와 없는 경우를 구별하여 형벌을 과할 수 있으므로 전체적으로 합리적인 죄책을 물을 수 있다고 본다. The common point of view towards the essentials of illegality consists of the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities. According to such a point of view, illegality is acknowledged only when both the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities are recognized. If only one of them is recognized, illegality is not acknowledged. However, regarding the exclusion causes of illegality, the subjective elements of justification are generally believed to be necessary. In other words, even if there is the state of objective justification, illegality is not denied as long as there is no desire to recognize and exclude such illegality. However, regarding people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification, the evaluation of results for criminal activities is not recognized when following the common point of view about the essentials of illegality. In such a case, only the evaluation of actions for criminal activities is recognized. As a result, illegality is not acknowledged. However, if the necessity for the subjective elements of justification is questioned, illegality can be acknowledged. People's actions which are not considered to be illegal according to the common point of view about the essentials of illegality can be considered to be illegal according to the point of view about whether the subjective elements of justification are needed in regard to the exclusion causes of illegality. In order to solve such a problem, it is necessary to provide a new different point of view that is different for the common one about the essentials of illegality after considering the solution for such a problem. It is concluded that the evaluation of actions for criminal activities is the only element that establishes the essentials of illegality. If such a point of view is accepted, people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification can become illegal by recognizing the evaluation of actions for criminal activities in terms of the essentials of illegality. Regarding the question for whether the subjective elements of justification are necessary or not, such people's actions can also become illegal without the subjective elements of justification. As a result, such people's actions can become illegal in both points of view mentioned above. Regarding the legal effect, it can be said that the consummated crime is considered, not the attempted deed. However, in case of the accidental self-defense, the result of ultimately preventing a damage on the third person can be considered for the application of a specific punishment. Therefore, it is possible to apply a punishment by deciding whether the objective elements of justification exist or not. As a result, it is possible to apply a reasonable consideration of the responsibility for a crime.

민법상의 위법성

안춘수(Choon Soo An) 한국비교사법학회 2016 비교사법 Vol.23 No.3

우리나라 민법학에서 위법성은 민사책임, 특히 불법행위의 성립요건 문제로 다루어지고 있고, 주로 위법성 인식방법으로서의 상관관계설을 중심으로 논의가 되다가 독일의 결과위법론과 행위위법론 사이의 논쟁이 소개되면서 행위를 중심으로 한 위법성 이론으로 견해가 모아지는 경향을 보이고 있다. 그 과정에서 종래의 상관관계설은 태생적으로 결과위법론에 기초하고 있다는 지적과 함께 재평가를 받게 되었다. 이에 비해 이 글에서는 위법성 평가의 기준과 위법성 평가의 대상은 무엇이며, 위법성의 인식은 어떻게 이루어지는가라는 문제의식에서 출발하여 위법성에 관한 기존의 이론들을 검토하였다. 그리고 위법성 개념이 불법행위와 채무불이행 이외의 영역에서도 일정한 의미와 기능을 가지고 있고, 분야에 따라 위법성 평가의 대상에 차이가 있고 따라서 위법성에 관한 논의의 시야를 보다 넓힐 필요가 있음을 보였다. 나아가 불법행위에 관하여 개방적인 일반규정을 두고 있는 우리나라에서 위법성의 인식에 있어 상관관계설적 접근이, 그 태생에 관한 논쟁과 관계없이, 여전히 유용하고 나아가 불가피하다는 점을 밝혔다. Rechtswidrigkeit wird hauptsächlich im Deliktsrecht hisichltich der normativen Bewertung der Handlung diskutiert. Demgegenüber geht die vorliegende Arbeit davon aus, dass Rehctswidrigkeit auch außerhalb des Haftungsrecht auftaucht, und dass daher Gegenstädnde der Bewertung nicht auf menschliche Handlungen beschränkt sein könnten: Erfolge der Handlung und bestimmte Zustände der Außenwelt könnten in der normativen Hinsicht bewertunsfähig sein. Zur Klärung dieser These sind unter Analyse gezogen worden die Gegensätze zwischen den Lehren von Bestimmungs- und Bewertungsnorm, von Handlungsund Erfolgsunwert, von formeller Rechtswidrigkeit und materieller Rechtswidrigkeit und schließlich von objektiver Rechtswidrigkeit und subjektiver Rechtswidrigkeit. Die Ergebnisse der Untersuchung sind follendes: ① Weder die Bestimmungnorm noch die Bewertungsnorm kann allein und einseitig die Gegenstände der Bewertungen feststellen. ② Rechtswidrigkeitsurteil soll nach materiellem Maßstab gertoffen werden. ③ Subjektive Unrechtselemente sind auch im Zivilrecht anzuerkennen. ④ Trotzdem kann Rechtswidrigkeitsurteil Natur der Sache nach nur objektiv sein. ⑤ Handlungsunwert und Erfolgsunwert haben jeweils eigenen Stellenwert. ⑥ Rechtswidrigkeit ist eine negative Bewertung hinsichltich der Gesammtordnungen, bei der Handlungsunwert und Erfolgsunwert in einer relationalen Beziehung stehen.

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오

강철하(姜哲夏) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.52

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오란 위법성조각사유의 객관적 전제 사실이 실제로 존재하지 아니함에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하여 위법성조각사유에 해당하는 행위로 나아간 경우를 말하며, 정당화사정의 착오 또는 허용구성요건의 착오라고도 한다. 즉 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 ‘법 규정 자체’에는 착오가 없고, 다만 위법성조각사유의 전제가 되는 ‘사실’에 대해서 착오가 있는 경우를 의미하게 된다. 다만, 이러한 착오는 행위자의 의사가 적법하게 실현될 사태의 실현에 향해져 있다는 점에서 그리고 ‘의미의 인식’에 관한 문제가 아니라 ‘사실의 인식’에 관한 문제라는 점에서 행위자의 주관적 의사의 측면에서 보면 구조적으로 구성요건적 착오와 동일하나 그 착오의 대상이 ‘객관적 구성요건표지로서의 사실’이 아니라 ‘위법성조각사유의 요건인 사실’이라는 점에서 구성요건적 착오와 구별된다. 나아가 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 고의는 있고 구성요건의 위법경고기능이 작용함에도 불구하고 행위자에게 위법성의 인식이 없다는 점에서 위법성의 착오와 유사하지만 위법성조각사유의 “객관적 전제사실을 오인하여” 다시 허용되는 행위를 한다고 믿었던 ‘이중의 착오’가 있다는 점에서 위법성의 착오와 구별된다. 그런데, 우리 형법은 오스트리아 형법 제8조와 달리 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 아니하므로 그 해결은 학설과 판례에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 이런 점에서 해석에 따라 위 착오를 구성요건적 착오로 파악할 경우에는 형법 제13조를 적용하여 고의를 조각(착오에 과실이 있는 경우에는 과실범으로 처리) 시킬 수 있을 것이나 금지착오로 파악할 경우에는 형법 제16조를 적용하여 ‘그 오인에 정당한 이유가 있는 때’에 책임만이 조각되고 원칙적으로 고의범으로 처벌할 수 있을 것이다. 따라서, 형법상 인정되고 있는 구성요건적 착오와 위법성의 착오 중 이러한 착오를 어떻게 취급할 것인지 여부가 문제되고, 착오자에 대한 고의범 또는 과실범 처벌문제가 연결된다는 점에서 그 법적 해석방법 및 형법의 개선방향을 제시해 보고자 한다.

國家賠償法上 違法性의 槪念에 관한 分析

신봉기(Shin, Bong-Ki),조연팔(Cho, Yeon-Pal) 한국토지공법학회 2012 土地公法硏究 Vol.57 No.-

国家賠償法相の違法性に関して韓国と日本の学説は、まず法令違反の意味と係わってこれを厳格な意味での法律•命令への違反と見る見解もあるが, 多数見解は国家賠償法上の法令違反を「厳格な意味の法令」違反だけではなく、人権尊重•権力濫用禁止•信義誠実•公序良俗などの違反も含めて、この時の違法性とは、これらの法令に照らして、その行為が広く客観的に不合理さを意味すること理解しているこのように多数の見解は国家賠償法における違法の概念を民法上の不法行為法における違法概念と類似な程度で非常に広く把握しているのに、ここで言う「客観的に不合理さ」が具体的に何を意味するのか明らかではないという問題が提起される. このような疑問に答えるためには、まぅ、国家賠償法上の違法性判断の対象を何で見ることなのかが前提されなければならないはずだが、これと関して韓国国の学説は結果不法説、行為違法説、相対的違法性説が主張されているし、ここで行為不法説は、再び協議の行為不法説と広義の行為不法説で分けて、協議の行為違法説は被害者救済に充実ではないという上で、広義の行為不法説を支持している見解があって、このような見解は韓国学界に多い影響を及ぼして通説化されたように見える. これに対して日本の学説では国家賠償法上の違法の概念に対する基礎学説として民法と同じく結果不法説、行為不法説及び折衷的見解である相関関係説が主張されているのに、学説•判例上としては行為不法説が支配的である行為不法説は再び法律要件欠如説と職務行為基準説で見解が分けられる法律要件欠如説は韓国の学説中協議の行為不法説と類似しており、職務行為基準説は広義の行為不法説と類似の面があると見えるのに法律要件欠如説が日本の通説的見解である. 一方、国家賠償法における違法は客観的な法規範違反であり、それはまた抗告訴訟における違法と等しくて抗告訴訟で取消判決が出た場合にその既判力は国家賠償請求に及んで国家賠償訴訟でも違法すると言わなければならないという主張のあるのに、これが「違法性同一説」として上の基礎学説での法律要件欠如説と等しいが違法性相手説と区別するという意味で違法性同一説と言う名称を付けたように見えるしかし一方で国家賠償法上の違法は事後に発生した損害を誰に負担させることが適当かという意味としての違法判断であり、行政処分の効果の発生要件に欠点があるのかの可否という意味としての抗告訴訟での違法判断とは違うという見地で違法性相手説が主張されているこの説を採用するようになれば訴訟制度上の目的の相違などの理由で国家賠償法上の違法と抗告訴訟における違法は別個で判断されるようになる違法性相対説は論者によって少しのニュアンスの差があって種類もさまざまであるが代表的なことは職務行為基準説である. 職務行為基準説は元々検察官の公訴後に裁判で無罪判決が出た時、検察官の公訴などが溯及して違法するようになるという結果違法説に対応するために出た理論であるこの学説によれば違法は結果の違法ではなく職務上の義務に違反したがという基準を通じて違法を判断しなければならないということだったがこのような理論が後に行政処分にまで拡がった状況でこれを行政処分と係わって見た場合に抗告訴訟での違法と国家賠償訴訟での違法がお互いに違うという意味で相対的違法性説または違法性相手説という名称が名づけてと見えるしかし国家賠償訴訟での違法の問題はひたすら行政処分にだけ極限されて問題視されるのではなくその外の行政作用である裁判作用や立法作用でも問題になるからこの場合にも職務行為という基準を通じて違法性を判断するという意味でこれら皆を職務行為基準説だと呼んで、職務行為基準説全体 국가배상법상의 위법성에 관하여 우리나라와 일본의 학설은 먼저 법령위반의 의미와 관련해서 이를 엄격한 의미에서의 법률․명령에의 위반으로 보는 견해도 있으나, 다수 견해는 국가배상법상의 법령위반을 엄격한 의미의 법령 위반뿐만이 아니라, 인권존중․권력남용금지․신의성실․공서양속 등의 위반도 포함하고, 이때의 위법성이란 이러한 법령에 비추어서 그 행위가 널리 객관적으로 부정당함(불합리함)을 의미하는 것으로 이해하고 있다. 이처럼 다수의 견해는 국가배상법에서의 위법개념을 민법상의 불법행위법에서의 위법개념과 유사한 정도로 상당히 넓게 파악하고 있는데, 여기에서 말하는 객관적 부정당함 이 구체적으로 무엇을 의미하는지 분명하지 않다는 문제가 제기된다. 이러한 의문에 답하기 위해서는 먼저, 국가배상법상 위법성판단의 대상을 무엇으로 볼것이냐가 전제되어야 할 것인데, 이와 관련하여서 우리나라 학설은 결과불법설, 행위위법설, 위법성 상대설이 주장되고 있고, 여기에서 행위불법설은 다시 협의의 행위불법설과 광의의 행위불법설로 나누어, 협의의 행위위법설은 피해자구제에 충실하지 못할뿐더러, 항고 소송제도와 국가배상제도 사이의 차이를 간과한 면이 있어 타당하지 못하다고 하면서 광의의 행위불법설을 지지하고 있는 견해가 있고, 이러한 견해는 우리 학계에 많은 영향을 미쳐 각종 문헌에서 인용되고 있으며, 거의 통설화 되다시피 한 것처럼 보인다. 이것에 대하여 일본의 학설에서는 국가배상법상의 위법개념에 대한 기초학설로서는 민법에서와 마찬가지로 결과불법설, 행위불법설 및 절충적 견해인 상관관계설이 주장되고 있는데, 학설․판례상으로서는 행위불법설이 지배적이다. 행위불법설은 다시 법률요건결여설과 직무행위기준설로 견해가 나뉘는데 법률요건결여설은 우리나라의 학설 중 협의의 행위 불법설과 유사하며, 직무행위기준설은 광의의 행위불법설과 유사한 면이 있다고 보이는데 우리나라와는 달리 법률요건결여설이 일본의 통설적 견해이다. 한편 국가배상법에 있어서의 위법은 객관적인 법규범에의 위반이며 그것 또한 항고소송에 있어서의 위법과 동일하여 항고소송에서 취소판결이 나왔을 경우에 그 기판력은 국가 배상청구에 미쳐 국가배상소송에서도 위법하다고 하여야 한다는 주장이 있는데 이것이 위법성 동일설 로서 위의 기초학설에서의 법률요건결여설과 동일하나 위법성 상대설과 구별한다는 의미에서 위법성 동일설이란 명칭을 붙인 것으로 보인다. 그러나 한편으로 국가배상법상의 위법은 사후에 발생한 손해를 누구에게 부담시키는 것이 적당한가라는 의미로서의 위법 판단이며, 행정처분의 효과의 발생요건에 하자가 있는지 아닌지라는 의미로의 항고소송에서의 위법판단과는 다르다는 견지에서 위법성 상대설이 주장되고 있다. 이 설을 채용하게 되면 소송 제도상의 목적의 상이 등의 이유로 국가배상법상의 위법과 항고소송에 있어서의 위법은 별개로 판단되게 된다. 위법성 상대설은 논자에 의해서 약간의 뉘앙스의 차이가 있어 종류도 여러 가지이지만 대표적인 것 중의 하나는 직무행위기준설이다. 직무행위기준설은 원래 검찰관의 공소제기 후에 재판에서 무죄판결이 나왔을 때 검찰관의 공소제기 등이 소급하여 위법하게 된다는 결과위법설에 대응하기 위하여 나온 이론이다. 이 학설에 의하면 위법은 결과의 위법이 아니라 직무상의 의무에 위반되었는가라는 기준을 통하여 위법을 판단해야 된다는 것이었으나 이러한 이론이 나중에 행정처분에까지 확대된 상황에서 이것을 행정처분과 관련하여 본 경우에 항고소송의 위법과 국가배상소송에서의 위법이 서로 다르다는 의미에서 상대적 위법성설 또는 위법성 상대설로 명명된 것으로 보인다. 그러나 국가배상소송에서의 위법의 문제는 오로지 행정처분에만 국한되어 문제시되는 것이 아니라 그 밖의 행정작용인 재판작용이나 입법 작용에서도 문제시 될 수 있기 때문에 이 경우에도 직무행위라는 기준을 통하여 위법성을 판단한다는 의미에서 이들 모두를 직무행위기준설이라고 부르고, 직무행위기준설 전체를 위법성 상대설이라 부르게 되었다고 생각한다. 그 밖에 경찰차추적사건에서 보이는 것처럼 피추적자가 아닌 제3자가 피해를 당했을 경우에 추적행위자체는 위법하지 않으나 제3피해자의 관계에서는 위법하다는 의미에서의 위법성 상대설도 주장되고 있다.

가벌적 위법성론의 재음미

윤상민(Yoon Sang-Min) 한국법학회 2008 법학연구 Vol.32 No.-

본 논문의 목적은 일본에서 판례와 학설의 지지를 받고 있는 가벌적 위법성론의 의미를 재음미하는데 있다. 가벌적 위법성론은 구성요건에 해당하는 행위이지만 그 행위가 당해 구성요건이 예상하는 정도의 실질적 위법성을 결한 경우에 구성요건해당성 내지 위법성을 부정하자는 이론으로 일본에서 판례가 인정한 이래 학설의 지지를 받고 있는 이론이다. 그러나 우리나라에서는 가벌적 위법성론이 지지를 받지 못하고 있다. 그 중요한 이유 중의 하나는 우리 형법 제20조가 가벌적 위법성론의 기능을 수행할 수 있는 있는 위법성조각사유로 '사회상규'를 규정하고 있기 때문이다. 따라서 가벌적 위법성론이 상정하고 있는 가벌적 위법성이 없는 행위는 사회상규로 포섭될 가능성이 높고 이러한 이유 때문에 가벌적 위법성론은 도입할 필요성이 없는 이론으로 평가받고 있다. 그럼에도 불구하고 가벌적 위법성론은 국가의 형벌권 운용에 있어 많은 시사점을 제시하고 있다. 그 중 중요한 것 하나가 바로 형별 억제사상이다. 현재 우리나라의 형사사법은 필벌주의와 겸억주의가 뒤바뀌어 운용되고 있는 현실이다. 이러한 상황에서 가벌적 위법성론이 가지고 있는 형벌 억제사상은 법원이 사회상규를 해석·적용할 때 적극적으로 고려하여야 할 내용이라 평가할 수 있다. The purpose of this study is to review of the theory of 'Strafbares Unrecht'. Theory of 'Strafbares Unrecht' is relevant to the condition of crime constitution but punishment is impossible because real illegality is not equipped. Most scholars have been supporting this theology since Japanese precedent approved it. But presently the theory of 'Strafbares Unrecht' is not supported in Korea. The main reason is that Article 20 of the Criminal Code regulates the social aspect as similar case of 'Strafbares Unrecht' in Korea. The main reason is that Article 20(Justifiable Act) of the Criminal Code regulates the social mores as similar case of 'Strafbares Unrecht' in Korea. Based on this regulation, it is relevant to condition of crime constitution but punishment is not executed by removal of illegality. So, it is evaluated that Theory of 'Strafbares Unrecht' is not necessary to be introduced to Korean Criminal Code especially. Even though that, theory of 'Strafbares Unrecht' proposes many suggestions to operate the national punishment right. One of suggestions is the restraint of punishment. At present, heavy penalty of legislation for crime cases is getting higher. Also it is serious that improper use of punishment right in operation of criminal law. The restraint ideas of punishment belonging to Theory of 'Strafbares Unrecht', are the question to be considered by Korean criminal law in this reality.

고속도로소음에 대한 유지청구에서의 위법성판단 - 대법원ㅤ2015. 9. 24.선고ㅤ2011다91784ㅤ판결 -

전경운 ( Chun Kyoungun ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.2

환경침해의 위법성판단에서 수인한도론과 관련하여 일본에서 주장된 것이 위법성단계설(위법성 2원론)인데, 환경침해에 대한 유지청구권이 인정되기 위해서는 손해배상청구권이 인정되는 경우보다 높은 위법성을 요건으로 한다는 것이다. 이러한 위법성단계설이 주장되는 이유는, 유지청구는 손해배상에 비해 기업에 치명적인 타격을 주며, 소송의 태양도 위법성판단에 요인이 될 수 있으므로 양자의 위법성에 차이가 인정될 수 있다고 한다. 일본의 판례는 도로의 공공성 등을 이유로 위법성단계설을 받아들여, 동일한 환경침해 사건에서 손해배상청구는 인용하고 유지청구는 기각을 하였다. 위법성단계설에 대한 우리나라에서의 논의를 보면, 이를 긍정하는 견해와 동일한 행위의 위법성이 구제방법에 따라 달리 평가되는 것은 타당하지 않다고 하면서 이를 부정하는 견해, 그리고 우리 민법 제217조와 관련하여 판단하면 족하고 위법성단계설을 취할 필요가 없다는 견해가 있다. 위법성단계설에 대하여 대법원은 그간 판단한 바가 없었지만, 이 사건에서 대법원은 고속도로소음에 대한 피해자의 유지청구의 경우, 고속도로의 공공성 등을 이유로 손해배상청구와는 달리 수인한도의 초과여부를 보다 엄격히 판단해야 한다고 하여서, 위법성단계설을 최초로 인정하였다. 그러나 독일민법 제906조를 계수한 우리 민법 제217조 제2항에 의하면, 가해`토지의 통상적 용도`에 적당한 환경침해에 대해서 피해자는 인용의무가 있다고 명시적으로 규정하고 있다. 그러므로 이 사건은 위법성단계설을 취하지 않고서도 고속도로소음이 `토지의 통상적 용도`에 적당하였는지 여부의 판단으로 해결할 수 있는 문제라고 할 것이다. 비교법적으로도 독일 판례는 고속도로소음 등에 대해서 독일민법 제906조상의 가해토지의 장소통상적 이용으로 인한 침해로 보아 피해자들의 인용의무를 인정하고 있다. As regards the theory of endurance limit, a factor in determining illegality in an environmental infringement, Japan theorized about the illegality stage. According to the theory, an injunction against an environmental infringement may be accepted when the illegality of environmental infringement is regarded as more serious than cases where a claim for damages is accepted. The theory of illegality stage is propounded for the following reasons: as compared to a claim for damages, an injunction can be a deathblow to a company, and the form of action can be a factor in determining illegality, and thus the difference in illegality between two can be acknowledged. Referring to a precedent of Japan, the theory of illegality stage was accepted for reason of the publicness of a road, and the result was that a claim for damages was accepted but an injunction was dismissed despite the same case of environmental infringement. In South Korea, there are contrasting views regarding the theory of illegality stage; contrary to a positive view, a negative view points out that the determination of illegality can be different according to the remedy, notwithstanding the same action. An additional view is that Article 217 of Civil Code can be applied to such problems, and that there is no need to take the theory of illegality stage. With regard to this case, i.e., an injunction against highway noise, the Supreme Court emphasized a strict determination of whether it exceeds the endurance limit, unlike a claim for damages; specifically, it is the first time the Supreme Court accepted the theory of illegality stage. Clause 2 of Article 217 in Korea`s Civil Code originated from Article 906 of Germany`s Civil Code, however, stipulates that the victim has the duty of patience in cases where an environmental infringement is within the `conventional use of land.` Therefore, this case can be solved by determination of whether the highway noise is within the conventional use of land, without applying the theory of illegality stage. Likewise, in terms of comparison, Article 906 of Germany`s Civil Code regards highway noises as an infringement within the locationally conventional use of land and thus that the victim has the duty of patience.

위법성조각사유의 경합과 정당방위의 한계 - 자구행위와의 관계를 중심으로 -

임석원 법조협회 2013 法曹 Vol.62 No.2

본 연구는 위법성조각사유의 경합과 정당방위의 한계에 관하여 연구한 것이다. 위법성조각사유의 대표격이라 할 수 있는 정당방위는 그 적용요건면에서 여러 위법성조각사유 중에서 가장 완화되어 있다고 생각하기 쉽다. 정당방위에 대한 이러한 인식은 위법성조각사유가 경합하는 경우, 그 중에서 자구행위와 경합하는 경우까지도 정당방위가 적용된다고 판단할 수 있다. 그러나 이러한 자구행위와 경합되는 경우에 정당방위를 적용함에 있어서 명확한 근거를 제시하지 않고 정당화행위를 한 자에게 가장 유리하다는 선입견에 의해서 정당방위를 적용시키는 경우가 종종 발생하게 된다. 결과적으로 위법성조각사유는 구성요건해당성과는 달리 죄형법정주의원칙의 적용을 직접 적용받지는 않는다. 따라서 명확성의 원칙이 적용되지는 않는다고 하더라도 위법성조각사유의 경합이 발생하는 경우에 적용범위와 한계를 명확하게 해 놓지 않고 위법성조각사유 그 중에서도 정당방위를 남발한다면, 궁극적으로는 구성요건해당성을 무력화시키게 될 가능성이 있다. 그리하여 범죄행위에 대한 처벌을 궁극적인 목적으로 하는 형법의 이상을 해칠 뿐만 아니라 죄형법정주의와도 결국은 충돌하게 된다. 또한 다른 위법성조각사유를 배제함으로서 존재의의를 상실하게 하여 오히려 범죄피해자를 범죄인으로 둔갑시키는 과오를 범할 가능성도 배제할 수 없다. 논리적인 역사와 체계에 따라서 정립된 위법성조각사유의 엄격하고 올바른 적용은이러한 이유 때문이라도 분명하게 구분되어지고 이러한 한계에 따라서 알맞은 위법성조각사유가 적용되어야 한다. 현행 위법성조각사유의 대표격이라 할 수 있는 정당방위는 분명히 한계를 가지고 있으며, 이러한 한계를 무시하고 무리해서 정당방위를 적용할 수는 없다. 특히 자구행위와는 진정경합이 아니라 부진정경합이 발생하는 경우가 많다. 이러한 경우에 위의 문제점해결을 위해서는 우리형법의 독특한 위법성조각사유이자 재산권이 침해된 보호법익의 방어를 위법성조각사유에 의해 범죄성립을 저지시켜주는 자구행위의 독자성을 인정하고 보다 적극적으로 실무에 적용하는 태도가 반드시 필요하다고 볼 것이다. Die vorliegende Arbeit befaßt sich mit dem »Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen« und der »Grenz der Notwehr«. Die Notwehr wird am häufigsten angewendet in vielen Rechtfertigungsgründen. Rechtfertigungsgründen und Tatbestände sind unterschiedlich. Mit anderen Worten, Prinzip dem Strafrecht, z. B. Rückwirkungsvervot, Bestimmtheitsgebot, Analogievervot, Nullum crimen, findet keine Anwendung. Wenn die Notwehr missbrauchen, dass transformieren von Kriminelle zu Opfern von Verbrechen wird begangen. Um diese Einschränkungen zu überwinden, dass müssen mehr aktivierten zu konjugieren sich lassen Selbsthilfe. Die Selbsthilfe ist eines der am besten geeigneten Schutz für Eigentumsrechte verletzt wurden.

위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 대법원 판례의 재검토 - 오상을 이유로 위법성을 조각하는 법리의 의의와 한계 -

안성조 한국형사정책학회 2023 刑事政策 Vol.34 No.4

위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대해서 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성조각의 효과를 부여하는 대법원 판례의 입장(위법성조각설)은 오랫동안 학계의비난의 표적이 되어왔다. 하지만 그러한 비판의 양만큼 판례의 입장을 명확히 구명해 보려는 시도는 많지 않았다. 판례에 대한 비판이 효과적이려면 그 적확한 실체를겨냥해야 한다. 그렇지 않으면 ‘허수아비 때리기’에 그칠 수밖에 없다. 이와 관련해검사의 독직폭행사건은 판례가 위전착에 대한 학계의 논의상황에 무지한 것이 아님을 분명히 하고 있음은 물론 스스로의 독자적 법리를 구축하고 있다고 선언하고 있다는 점에서 주목된다. 그렇지만 그러한 독자적 법리가 어떠한 선례와 배경이론에근거하고 있는지 여전히 명확한 해명이 없다. 형사법리의 특성상 피고인에게 불리해지는 법리라면, 판례가 학설을 배제하고 구축한 위법성조각설이 지닌 장점이 무엇이고 그 한계는 무엇인가에 대해서도 명백하게 밝힐 필요가 있다고 생각한다. 본고에서는 최대한 판례의 입장을 선해하는 관점에서 위전착에 대한 판례입장을 새롭게 정립해 보고, 그 의의와 한계를 검토해 보고자 하였다. 요컨대, 판례는 위전착을 착오의 문제가 아닌 위법성조각사유 요건의 존부문제로, 고의의 인정문제로 접근하고 있으며, 오인에 정당한 이유가 인정되면 위법성조각의 효과를 부여하고, 정당한 이유가 부정되면 고의의 유무를 심사해서 구성요건고의가 인정될 경우 고의범으로 처벌하고 고의가 부정될 경우 고의범 처벌을 포기함으로써 결과적으로 볼 때, 고의조각의 효과를 곧바로 부여하는 학설에 비해 피고인 보호에 불리해지는 위법성조각설이 지닌 형사정책적 결함을 개별 특수한 사례에서 구성요건고의를 부정해 부분적으로 시정하고 있는 입장이라고 의미를 부여할 수 있을 것이다. 하지만, 주관적 정당화요소의 충족으로 위법성을 조각시키는 판례의 독자적 법리는 결과불법과 행위불법을 모두 고려하는 불법도그마틱에 비추어 볼 때 이론적으로수용하기 힘든 취약점이 있는 것으로 보이며, 아울러 위법성조각사유의 전제사실의착오와 같이 착오론의 접근과 위법성론 및 사실인정론의 접근이 경합 내지 중첩되는영역에서 착오론적 접근을 배제하는 이유에 대해서 합당한 근거제시가 없다는 점에서도 역시 한계를 지닌다고 사료된다. 어떤 법리가 학설이나 통설적 도그마틱과 크게 유리되어 있는 상황이라면 그에 상응하는 실익이나 정당화 사유가 입증되어야 한다고 볼 때, 현재 위전착과 관련된 판례의 입장은 여전히 비판으로부터 자유로울 수 없을 것이다.

적극적 위법성요소 - 구성요건의 위법성 징표기능에 대한 비판

김상오 한국형사법학회 2022 刑事法硏究 Vol.34 No.3

In einem dreistufigen Deliktsaufbau werden folgende Bedeutungen des Tatbestandes angenommen: a) Tatbestand bezieht sich auf eine Tatsache, b) Vorsatz, der das subjektive Tatbestandsmerkmal darstellt, umfasst das Wissen der objektiven Tatbestandsmerkmale, c) wenn ein Irrtum über die objektiven Tatbestandsmerkmale vorliegt, wird anerkannt, dass der Vorsatz gemäß § 13 des koreanischen Strafgesetzbuchs (kStGB) fehlt, und d) Tatbestand indiziert die Rechtswidrigkeit. Wenn also eine Handlung die Tatbestandsmerkmale erfüllt, gilt die Handlung als rechtswidrig, sofern keine Rechtfertigungsgründe vorliegen. Diese Bedeutungen können jedoch in der momentan herrschenden Tatbestandstheorie nicht festgehalten werden. Zum Beispiel sind a) die normativen Tatbestandsmerkmale weithin anerkannt wie eine fremde Sache beim Diebstahl oder Pornographie bei der Verbreitung pornographischer Schriften. b) Bei den von der Rechtsprechung hervorgegangenen sog. Tatbestandsausschließungsgründen wie „vernünftige Gründe“ im Verwaltungsstrafrecht ist nicht eindeutig, ob diese Gründe Gegenstand des Vorsatzes sind. Wenn es Gegenstand des Vorsatzes ist, führt dies zu keinem zufreidenstellenden Ergebnis, weil sich der Täter über das Nichtvorliegen der Tatbestandsausschließungsgründe bewusst sein sollte. Wenn es kein Gegenstand des Vorsatzes ist, ist kein hinreichender Grund vorgebracht worden. c) Nach dem Irrtumssystem des Verbrechens sollte ein Irrtum über die normativen Tatbestandsmerkmale oder Tatbestandsausschließungsgründe als Tatbestandsirrtum gemäß § 13 kStGB behandelt werden, wird aber in der herrschenden Lehre als Verbotsirrtum nach § 16 kStGB ohne sichere theoretische Grundlage behandelt. Die vorgenannten Probleme beruhen auf dem unbegründeten Beharren, dass d) die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale die Rechtswidrigkeit indizieren sollte. Dieser Aufsatz behauptet, dass „positive Rechtswidrigkeitsmerkmale“ eingeführt werden sollten, um die aktuellen Probleme der Tatbestandstheorie zu lösen. Positive Rechtswidrigkeitsmerkmale beziehen sich auf normative Merkmale, die – abgesehen vom Tatbestand – überprüft werden sollten, um die Rechtswidrigkeit zu bestätigen. Beispielsweise kann die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung beim Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und „ohne vernünftigen Grund‟ im Verwaltungsstrafrecht ein positives Rechtswidrigkeitsmerkmal sein. Wenn dies angenommen wird, d) ist es nicht länger haltbar, dass der Tatbestand die Rechtswidrigkeit indiziert. Allerdings könnte die Annahme der positiven Rechtswidrigkeitsmerkmale a) den Tatbestand auf die Tatsachen beschränken, b) den Gegenstand des Vorsatzes zugleich einschränken und damit c) das Problem des Irrtums über die normativen Tatbestandsmerkmale oder die Tatbestandsausschließungsgründe richtig behandeln. 우리는 3단계의 범죄체계론을 취하며 구성요건에게 다음의 개념을 부여한다: 1) 구성요건은 사실과 관련되어 있다. 2) 주관적 구성요건요소인 고의는 객관적 구성요건요소를 인식대상으로 한다. 3) 구성요건착오는 형법 제13조에 따라 고의가 부정된다. 4) 구성요건은 위법성을 징표한다. 따라서 별다른 위법성조각사유가 존재하지 않는 한, 어떤 행위가 구성요건에 해당한다면 위법성이 인정된다. 그러나 현실에서 운용되고 있는 구성요건은 이러한 개념을 충족시키지 못한다. 1) 현재는 절도죄에서 재물의 타인성, 공연음란죄에서의 음란 등 규범적 구성요건요소를광범위하게 인정하고 있다. 2) 행정형법에서 ‘정당한 사유’ 등 이른바 구성요건해당성조각사유 개념이 새롭게 제시되고 있는데 이에 대한 인식이 고의의 대상이 되는지불명확하다. 만약 고의의 대상이라면 행위자에게 행위 시에 구성요건해당성 조각사유의 부존재를 인식할 것이 요구되는바, 이는 부당하다. 만약 고의의 대상이 아니라면, 그 이유에 대해서 설명하고 있지 못하다. 3) 착오체계에 따르면 규범적 구성요건요소혹은 구성요건해당성 조각사유의 착오는 형법 제13조에 따라 해결되어야 하지만, 실제로는 금지착오를 인정하고 있다. 그러나 이러한 예외에 대하여 적절한 논거를 들고있지 못하다. 이는 공무집행방해와 상해가 결합된 경우의 착오 문제나, 부진정부작위범에서 보증인지위와 보증인의무의 체계적 위치와 관련한 문제에서 심화된다. 이러한 문제들은 모두 4) 구성요건이 위법성을 징표해야 된다는 것을 고집하기 때문에 등장한다. 이 글은 이러한 구성요건이론의 문제점을 해결하기 위하여 ‘적극적 위법성요소’의 도입을 주장하고자 한다. 적극적 위법성요소는 구성요건과 별개로 위법성을 인정하기 위해서 추가적으로 검토해야 하는 규범적인 요소를 일컫는다. 예컨대, 공무집행방해죄에서 공무의 적법성, 병역법 기타 행정형법에 있어서 정당한 사유의 부존재가 적극적 위법성요소가 될 수 있다. 이러한 요소를 인정한다면, 4) 구성요건의 위법성 징표 기능은 더 이상 유지되지 못한다. 하지만 적극적 위법성요소의 도입은 1) 구성요건을 사실과 관련된 요소에 한정하고, 2) 고의 또한 사실과 관계된 요소만을 인식대상으로 하게 하므로, 3) 규범적 구성요건착오에서 발생하는 착오이론의 불일치를 정합적으로 해결할 수 있게 한다.