헌법재판소의 낙태죄 결정에 따른 후속 입법의 문제 : 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127결정을 중심으로

김민우(Kim, Min-Woo) 한국헌법학회 2021 憲法學硏究 Vol.27 No.4

헌법재판소는 2019년 4월 11일 형법상 자기낙태죄(형법 제269조 제1항)와 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 2012년에는 낙태죄에 대하여 합헌결정을 하였으나, 이번 결정에서는 7명의 재판관이 낙태죄의 위헌성을 인정하였다는 것은 7년의 시대 변화를 담은 것으로 볼 수 있다. 이로써 우리 형법에 낙태죄를 규정한지 68년만에 임신과 출산, 그리고 임신중단을 둘러싼 법제의 정비를 기대할 수 있게 되었다. 낙태와 관련한 문제는 해묵은 논쟁처럼 여전히 찬성과 반대의 입장이 첨예하게 대립되고 있다. 낙태죄 존치론자들은 ‘태아의 생명권’과 낙태의 합법화로 인해 낙태가 증가할 것이라는 이유로 낙태의 전면적인 금지를 주장하고 있다. 이에 반하여 낙태죄 폐지론자들은 ‘임부의 자기결정권’을 침해한다는 이유로 형법상 낙태죄 폐지를 강력히 주장하고 있다. 이처럼 해묵은 논쟁 속에서 헌법재판소는 헌법불합치결정을 선택하여 입법부의 개선입법의무를 부여하였다. 그동안 낙태죄는 시대의 변화에 적응하지 못한채 실효성을 상실하여 형법상 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 헌법불합치결정을 받았지만, 개선입법 시한이 1년이 지나가는 2021년 12월까지도 입법에 따른 공백 상태는 계속되고 있으며, 의료현장에서의 혼란은 여전히 계속되고 있다. 태아의 생명을 제한하는 낙태행위는 형벌로 금지하되, 결정가능기간과 사회적･경제적 사유를 인정하는 등 입법의 공백에 따른 혼란을 최소화하기 위해서라도 시급히 법안을 마련하여야 한다. 이 논문은 헌법재판소의 사건 개요와 결정요지는 다른 논문에서 충분히 다루었기 때문에, 그 부분에 대한 구체적인 내용은 생략한다. 다만 낙태죄를 둘러싼 헌법적 쟁점을 중심으로 태아의 생명권과 임부의 자기결정권을 논의한 다음, 외국의 입법례와 헌법재판소 결정을 참고하여 후속입법의 방안을 모색하는데 중점을 두었다. On April 11, 2019, the Constitutional Court declared a constitutional nonconformity decision on the part of self-abortion (Article 269 (1) of the Criminal Act) and Article 270 (1) under the Criminal Act. In 2012, a constitutional decision was made on abortion, but in this decision, the fact that seven judges recognized the unconstitutionality of abortion can be seen as a change in the era of seven years. As a result, it has been 68 years since the crime of abortion was stipulated in the Korean Criminal Code, and it is now possible to expect a reform of the legal system surrounding pregnancy, childbirth, and abortion. On the issue of abortion, like the old debate, the pros and the opposing positions are still sharply opposed. Abortionists are insisting on a full ban on abortion on the grounds that abortion will increase due to the “right to life of the fetus” and the legalization of abortion. On the other hand, abortion abolitionists strongly insist on the abolition of abortion under the criminal law on the grounds that it violates the “right to self-determination of pregnant women.” In this old debate, the Constitutional Court chose a constitutional nonconformity decision and gave the legislature a legislative obligation to improve. Until now, abortion has lost its effectiveness without adapting to the changes of the times and has been decided to disagree with the constitution on self-abortion and doctor abortion provisions under the Criminal Act, but the gap in legislation continues until December 2021. Abortion that limits the life of the fetus is prohibited as a punishment, but legislation must be urgently prepared to minimize confusion caused by the legislative gap, such as recognizing the decisionable period and social and economic reasons. In this paper, the outline of the case and the conclusions of the Constitutional Court have been sufficiently covered in other papers, so the specific details of that part will be omitted. However, focusing on the constitutional issues surrounding abortion, the focus was on discussing the right to life of the fetus and the right to self-determination of pregnant women, and then seeking follow-up legislation by referring to foreign legislation and Constitutional Court decisions.

낙태죄의 구조와 문제점 - 독일형법에서의 낙태죄 규제와의 비교를 중심으로 -

이정원 한국법제연구원 2018 법제연구 Vol.- No.54

The life of the fetus must be in itself a legal interest that requires sufficient protection under criminal law. Therefore, even a mother cannot be allowed to remove her fetus without restriction. However, from the point of view of the mother who conceived the fetus, special acceptability can only be considered by her interests, such as unlimited responsibility for the fetus. As already confirmed by the German Federal Constitutional Court, the life of the fetus should not be recognized as being ostracized from criminal protection, and in special cases, the infringement can only be permitted. Since the scope of exceptional permission for infringement of legal interests should be identified in detail according to the times and circumstances, specific discussions on the scope of permission for abortion can begin by clearly establishing the scope of protection of the criminal law on the life protection of fetuses. Criminal law so far has so lightly assessed the legal interest of fetal life that it sets a very low legal penalty for abortion. Low court sentences for abortion pose the risk of unfairly expanding the permissible range of abortion. In addition, the basic component of abortion should be limited to the crime of consenting abortion, and the crime of self-abortion, which is less illegal or responsible, should be composed of the sensitive component. It is also a way to appreciate the legal value of the right to self-determination of pregnant women. Abortion is usually done by the person in charge, but there is no reason to reduce the number of people who are not in charge and punish them. Therefore, it is not necessary to recognize additional work-related abortion charges that are subject to additional punishment in addition to the crime of consent abortion. On the contrary, what is necessary is to raise the legal penalty for abortion in consent. Finally, if the purpose of abortion is to protect the life of the fetus, whether or not it violates the life of the fetus should be acknowledged in the illegal content. In other words, the attempted abortion needs to be specially punished. By doing so, if the basic crime of abortion is attempted, the dispute over the establishment of the crime of abortion can also be ended. 태아의 생명은 그 자체로 형법에 의하여 충분한 보호가 필요한 법익임에 틀림이 없다. 따라서 산모라 하더라도 자신이 잉태한 태아를 제거하는 행위가 제한 없이 허용될 수는 없다. 다만 태아를 잉태한 산모의 입장에서는 태아에 대해서 가지게 되는 무한정의 책임 등 이해관계에 의해서 특별한 허용가능성이 고려될 수 있을 뿐이다. 독일 연방헌법재판소가 이미 확인한 바와 같이 태아의 생명은 형법적 보호에서 배척되는 부분이 인정되어서는 안 되고, 특별한 경우에 예외적으로 그 침해가 허용될 수 있을 뿐이어야 한다. 법익침해에 대한 예외적 허용범위는 시대와 환경에 따라 구체적으로 규명되어야 할 문제이므로, 낙태죄의 허용범위에 대한 구체적 논의는 태아의 생명보호에 관한 형법의 보호범위를 명확하게 정립함으로써 시작할 수 있다. 형법은 지금까지 태아의 생명이라는 법익을 너무 가벼이 평가하여 낙태죄에 대한 법정형을 매우 낮게 규정하고 있다. 낙태죄에 대한 낮은 법정형은 낙태죄의 허용범위를 부당하게 확대시킬 위험을 내포하게 된다. 또한 낙태죄의 기본적 구성요건은 동의낙태죄에 한정하고, 이보다 불법이나 책임이 경미한 자기낙태죄는 감경적 구성요건으로 구성해야 한다. 이는임부의 자기결정권에 대한 법적 가치를 높이 평가하는 방법이기도 하다. 일반적으로 낙태는 업무자에 의해서 이루어지지만 업무자가 아니라고해서 감경해서 처벌할 이유를 찾을 수 없다. 따라서 동의낙태죄 이외에가중처벌해야 하는 업무상낙태죄를 추가로 인정할 필요는 없다. 오히려필요한 것은 동의낙태죄의 법정형을 상향해야 한다. 마지막으로 낙태죄의목적이 태아의 생명보호에 있다면 태아의 생명에 대한 침해 여부는 불법내용에서 그 차이를 인정해야 한다. 즉 낙태죄에서는 그 미수를 특별히처벌할 필요가 있다. 이를 통하여 기본범죄인 낙태죄가 미수인 경우에 낙태치사상죄의 성립 여부에 관한 학설의 다툼도 종식시킬 수 있다.

낙태죄의 문제점 및 개선방향

최현정 이화여자대학교 젠더법학연구소 2016 이화젠더법학 Vol.9 No.3

이 글에서는 2010년 이후 낙태죄를 둘러싸고 나타난 현상과 함께 낙태죄 관련 규정의 문제점을 살펴본다. 2010년 프로라이프의사회는 낙태 시술 의사들을 고발하였는데, 위 고발 이후에 낙태죄 처벌건수가 폭증하지는 않았지만 1심 선고 결과 유기징역형이 등장하고 재산형이 증가하였다. 또한 남성파트너가 여성을 낙태죄로 고발하는 사례가 보고되었다. 이는 형벌의 부작용이라기보다는 임신의 한 주체인 남성을 직접 처벌하지 않으면서도 남성에게 낙태에 대한 동의권을 주고 있는 가부장적 법 규정체계상 필연적 결과로 보인다. 낙태 시술 의사들이 처벌의 위협 속에서 시술을 거부하기도 하였는데, 이는 결과적으로 여성이 안전하게 낙태할 권리를 위협한다. 그 배경에는 국가의 인구 정책이 있다. 이러한 낙태죄의 작동 방식을 살펴봄으로써 우리는 낙태죄 규정이 ‘사문화’된 것처럼 보이더라도 이는 여성의 의지로 유지되는 것이 아님을, 이러한 일종의 유예 상태는 남성파트너나 의료인들, 국가의 출산 정책에 따라 언제든 깨어질 수 있는 것임을 알 수 있다. 이런 점에서 낙태의 비범죄화가 요청된다. This study examines the issues with the law that criminalizes abortion in Korea. In 2010, a group of “pro-life” doctors reported some doctors performing illegal abortions in violation of this law to the police. As a result, many doctors were fined under this law, and some were sentenced to imprisonment by a lower court. Furthermore, some men reported their partners to the police for undergoing abortions. This is not a side-effect but is an inevitable result of the law criminalizing abortion, because this law does not impose any penalty on the men for an abortion but gives them the right to agree to an abortion. Some doctors refused to perform abortions because of a fear of incurring this penalty. This threatened women’s right to a safe abortion. At the same time, one must also consider the Korean government’s population policy. In this situation, the law criminalizing abortion could be used to control women’s lives and reproductive rights at any time. Therefore, from women’s viewpoint, there is an urgent need to decriminalize abortion.

성·재생산권으로써 낙태권리를 위하여 - 낙태제도 변동의 쟁점과 방향

전윤정(Jeon, Yoon-Jeong) 한국여성연구소 2020 페미니즘 연구 Vol.20 No.1

이 연구는 낙태죄를 둘러싸고 헌법재판소의 2012년 합헌결정과 2019년 헌법불합치 결정이 내려졌던 시기에 주목하여 여성의 성·재생산권 시각에서 낙태제도의 성격을 고찰하고, 향후 정책적 전망과 과제를 모색해 보고자 하였다. 우리 사회에서 낙태는 국가의 출산조절정책 속에서 허용과 금지·처벌이 반복되어 왔고, 2019년 4월 헌법재판소는 낙태죄에 대해 여성의 자기결정권 최소성의 침해와 법익균형성을 위반하므로 헌법불합치 결정을 내렸다. 역사적으로 우리나라 낙태제도의 변동은 크게 다음과 같이 구분된다. 첫째, 1973년 모자보건법 제정부터 2012년 낙태죄 합헌결정까지의 시기는 출산조절정책으로써 낙태가 허용되었고, 형벌규정에 대한 사법기관의 낙태죄 묵인이 공존하면서 여성의 성·재생산권은 강력하게 통제되고 있었다. 둘째, 2012년 헌법재판소의 합헌결정 이후 정부의 낙태단속정책이 시행되면서 처벌제도가 작동하였고, 이 시기 낙태를 매우 어렵게 만드는 사회적 조건이 형성되면서 여성의 성·재생산권은 박탈되었다. 한편, 이때 젊은 페미니스트들의 낙태금지에 대한 대중적인 저항운동이 커졌고 낙태죄 폐지 흐름이 확산되었다. 셋째, 2019년 헌법불합치 결정으로 낙태는 비범죄화 되었지만, 낙태와 관련한 사회정책과 공적인 임신중단제도는 존재하지 않는 성·재생산권의 공백상태가 지속되고 있다. 이러한 낙태죄 변동의 역사적 과정에서 현행법을 둘러싼 낙태죄의 폐지와 유지·보완론(상담절차와 숙려제도 도입 등), 낙태허용 사유 확대, 결정의 주체 등이 주요 쟁점으로 부각되어 팽팽히 맞서고 있다. 이는 낙태정책에 있어 여성의 성·재생산권의 전면적인 보장에 대한 요구와 여성의 몸과 재생산 능력에 대한 국가의 통제, 개입, 박탈, 공백의 문제가 여전히 경합하고 있는 것으로 해석할 수 있으며, 현재 논의되고 있는 낙태합법화론과 비범죄화론, 기한방식과 허용사유의 제도조합 등으로 해결될 수 있는 문제가 아님을 주장하였다. 따라서 향후 낙태제도는 여성의 성·재생산권에 기반하여 안전하고 공적인 인공유산제도마련, 여성의 피임, 임신, 임신중지, 출산, 양육 등을 포괄하는 사회서비스의 도입을 중심으로 전면적으로 재구성할 것을 제안하고자 한다. In South Korea, most cases of abortion have been considered illegal. This study focuses on the period between 2009 and 2019 when the Constitutional Court ruled that the law that made abortion a crime is unconstitutional. The abortion system of South Korea has been either allowed, banned, or punished depending on the direction of the government in its birth control policy. In order to address such anomaly, the Constitutional Court ruled in April 2019 that the Criminal Code’s Article 269 Section 1 which stipulates self-induced abortion as crime and Article 270 Section 1 which stipulates abortion carried out by medical professions as crime are both unconstitutional. Such landmark ruling of the Constitutional Court presented an opportune opportunity in which the stark contradiction of reality against law such as widespread use of abortion despite criminal punishment of abortion, the liberal conflict between fetus’ right of life and women’s right of self-determination, and absence of women’s right of sex and reproduction within debate have all come to the surface. Therefore, I propose on the complete reframing of the abortion policy based on the sexual and reproductive right of women and focusing on the introduction of wide-range social services from the establishment of safe, and public system of abortion to contraception, pregnancy, suspended pregnancy, birth, and child nurturing of women.

태아의 생명보호의 헌법적 접근을 토대로 한 낙태죄의 개선입법방향 - 헌법재판소 2019.4.11. 2017헌바127결정에 대한 평석 -

정애령(Jung, Aeryung) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.1

낙태죄는 사회적으로 끊임없이 이슈가 되어왔다. 그리고 결국 2019년 4월 헌법재판소는 낙태에 대한 형사처벌이 여성의 자기결정권을 과도하게 침해한 것이며 태아의 생명권과 견주어 법익형량에도 어긋난다 판단하였다. 이에 따라 낙태죄에 대해 2020년 12월 31일을 시한으로 개선입법을 촉구하며 헌법불합치결정을 선고하였다. 태아는 모체 속에 의존적으로 존재하지만, 헌법상 독립적인 기본권 주체성이 인정된다. 따라서 태아의 생명권과 임부의 자기결정권은 각기 다른 기본권 주체의 상이한 법익이 충돌하는 기본권충돌문제로 볼 수 있다. 한편 국민의 생명보호는 국가의 원초적 임무이므로 태아의 기본권 주체성 인정 여부와 관계없이 낙태죄는 국가의 보호의무 측면에서 논의가 가능하다. 생명의 보호는 모든 기본권의 전제가 되는 중요한 법익임은 부인할 수 없지만, 생명권 역시 제한이 불가능한 절대적 기본권은 아니다. 따라서 구체적 법익형량 아래 현재 낙태죄의 위헌성을 제거하는 방안으로 임신주차에 따른 시기별 낙태의 허용 또는 모자보건법상의 위법성 조각사유외에 사회적·경제적 적응사유의 추가 등이 논의된다. 그러나 낙태죄의 위법성 조각사유로 사회적·경제적 사유를 추가하는 방식은 임부의 자기결정권을 인정하는 것이 아닐 뿐더러, 그 기준설정과 확인에 현실적 어려움이 존재한다. 따라서 본 글에서 낙태죄의 향후 입법방향으로 태아의 생명에 대한 질적 접근을 전제로, 충돌하는 법익과 구체적 형량을 통하여 임신초기에 한해 임부의 자기결정권을 우위에 두는 방안을 제안하였다. 그러나 더욱 중요한 것은 낙태는 각기 다른 독립적 기본권 주체의 법익 충돌구조를 보이지만, 특별한 예외적 사정이 없는 한 임신한 여성의 안위(安危)가 곧 태아의 안위이며, 이들의 이해관계는 그 방향을 달리하지 않는다는 것이다. 이러한 전제하에 전문기관의 상담과 지원을 통해 임신갈등을 겪는 여성을 이해하고, 임신의 유지여부와 관련하여 필요한 사회적 논의와 충분한 정보를 제공하는 것은 임부의 진지한 결정을 돕고 재생산 건강권을 보장하는 방식이자 나아가 태아의 생명을 보호하는 방법이 될 것이다. 즉, 형벌로서 낙태를 전면적으로 금지하기보다, 낙태보다 출산을 선택할 수 있는 제도의 마련과 개인이 오롯이 부담하는 육아에 대한 책임을 완화시키려는 국가의 노력이 임부의 자기결정권과 태아의 생명을 보장하는 유일한 방법이다. Abortion has been a social issue. In April 2019, the Constitutional Court ruled that criminal penalties for abortion were an excessive violation of a womans right to self-determination and were contrary to the right to life of the fetus. The protection of life is also not an absolute The fetus is dependent on the mother, but constitutionally independent basic rights subjectivity is recognized. Therefore, the right to life of the fetus and the right to self-determination of the fertility can be seen as a conflict issue of fundamental rights in which different legal interests of different fundamental rights subjects collide. On the other hand, since the protection of peoples lives is the primary responsibility of the state, abortion sins can be discussed in terms of the duty of protection of the state, not the conflict of fundamental rights, regardless of whether or not the fetus is recognized for its fundamental rights. The protection of life is undeniable an important rule of law that is the prerequisite for all fundamental rights, but it is not an absolute fundamental right that cannot be limited. Therefore, as a way to eliminate the unconstitutionality of the current abortion offense, the addition of social and economic reasons in addition to the permitting of abortion stipulated by pregnancy parking or the reason for the legality of the Maternal and Child Health Act is discussed. However, the method of adding social and economic reasons as a reason for the legality of abortion does not recognize the right to self-determination of the Pregnant, and there are real difficulties in setting and confirming the criteria. Therefore, based on the qualitative approach to the life of the fetus, it was proposed to give the predominance of the self-determination rights of the pregnant part only in the early stages of pregnancy through conflicting legal interests and specific sentences. Rather than banning abortion entirely as a punishment, the provision of a system to choose to give birth rather than abortion, and the states efforts to alleviate the responsibility for childcare borne by individuals, are the only way to ensure the self-determination of the president and the life of the fetus.

낙태죄의 문제점 및 개선방향

최현정(Hyun-Jung Choi) 이화여자대학교 젠더법학연구소 2016 이화젠더법학 Vol.8 No.3

이 글에서는 2010년 이후 낙태죄를 둘러싸고 나타난 현상과 함께 낙태죄 관련 규정의 문제점을 살펴본다. 2010년 프로라이프의사회는 낙태 시술 의사들을 고발하였는데, 위 고발 이후에 낙태죄 처벌건수가 폭증하지는 않았지만 1심 선고 결과 유기징역형이 등장하고 재산형이 증가하였다. 또한 남성파트너가 여성을 낙태죄로 고발하는 사례가 보고되었다. 이는 형벌의 부작용이라기보다는 임신의 한 주체인 남성을 직접 처벌하지 않으면서도 남성에게 낙태에 대한 동의권을 주고 있는 가부장적 법 규정체계상 필연적 결과로 보인다. 낙태 시술 의사들이 처벌의 위협 속에서 시술을 거부하기도 하였는데, 이는 결과적으로 여성이 안전하게 낙태할 권리를 위협한다. 그 배경에는 국가의 인구 정책이 있다. 이러한 낙태죄의 작동 방식을 살펴봄으로써 우리는 낙태죄 규정이 ‘사문화’된 것처럼 보이더라도 이는 여성의 의지로 유지되는 것이 아님을, 이러한 일종의 유예 상태는 남성파트너나 의료인들, 국가의 출산 정책에 따라 언제든 깨어질 수 있는 것임을 알 수 있다. 이런 점에서 낙태의 비범죄화가 요청된다. This study examines the issues with the law that criminalizes abortion in Korea. In 2010, a group of “pro-life” doctors reported some doctors performing illegal abortions in violation of this law to the police. As a result, many doctors were fined under this law, and some were sentenced to imprisonment by a lower court. Furthermore, some men reported their partners to the police for undergoing abortions. This is not a side-effect but is an inevitable result of the law criminalizing abortion, because this law does not impose any penalty on the men for an abortion but gives them the right to agree to an abortion. Some doctors refused to perform abortions because of a fear of incurring this penalty. This threatened women’s right to a safe abortion. At the same time, one must also consider the Korean government’s population policy. In this situation, the law criminalizing abortion could be used to control women’s lives and reproductive rights at any time. Therefore, from women’s viewpoint, there is an urgent need to decriminalize abortion.

낙태 행위와 관련된 법령의 개선입법(방)안

송승현 제주대학교 법과정책연구원 2019 法과 政策 Vol.25 No.3

The debate on the abolition of abortion crime is one of the most controversial social issues. In April 2019, the Constitutional Court resolved the controversy to some extent by making a constitutional discordance adjudication regarding a law related to abortion crime. However, it can be said that the decision was not completely resolved in that it was constitutional discordance. So now you are at a crossroads of choice. Whether to abolish or revise abortion crime completely. In this paper, I proposed two ways to improve the legislation of the abortion crime about constitutional discordance adjudication. One is the allow abortion all-over [first option], and the other is the allow abortion sector[second option]. There are a number of things to think about when you choose the [second option], or revision. It is the abortion decision period or abortion allowance period, abortion reason for allowance, abortion allowance procedure, abortion allowance method. Among them, the Constitutional Court also referred to the abortion decision period or abortion allowance period. I think that [First Option] is valid, and you should basically put weight on it. The act of abortion is a problem in line with the viewpoint of respect for life, and from this point of view, it can be said that the act of abortion does not impede the way of life of the universe. However, in view of the social reality of Korea, I think the possibility of [second option] is rich. But the important point is that both embryos and fetuses are living things. Thus, the discussion about abortion is, after all, a matter of being in line with the viewpoint of respect for life. 낙태죄의 폐지여부에 대한 논의는 지금까지 사회적으로 많은 논란이 일고 있는 사안 중 하나라고 할 수 있다. 이에 대해 2019년 4월 헌법재판소는 낙태죄와 관련된 법령을 헌법불합치 결정을 함으로써 그 논란을 어느 정도 해소하였다고 할 수 있다. 그러나 그 결정이 헌법불합치라는 점에서 논란을 완전히 해소한 것은 아니라고 할 수 있다. 그래서 이제는 선택의 갈림길에 서 있다. 낙태죄를 완전히 폐지할 것인지 또는 개정할 것인지 하는 것이다. 필자는 본 논문에서 이번 낙태죄의 헌법불합치 결정에 대한 개선입법(방)안으로 두 가지 방안을 제시하였다. 하나는 낙태 전면 허용[제1방안]이고, 다른 하나는 낙태 부문 허용[제2방안]이 그것이다. 여기서 [제2방안] 즉, 개정을 선택할 경우 생각해볼 사항들은 여러 가지가 있다. 낙태결정가능기간 내지 낙태허용시기, 낙태허용사유, 낙태허용절차, 낙태허용방법 등이 그것이다. 이 중에서 헌법재판소는 결정문에서 낙태결정가능기간 내지 낙태허용시기, 낙태허용사유에 관하여 언급하기도 하였다. 필자는 [제1방안]이 타당하고, 기본적으로 이 방안에 무게를 둬야 한다고 본다. 낙태 행위는 생명존중사상의 관점과 일직선상에 놓여있는 문제라고 할 수 있고, 이러한 관점에서 볼 때 낙태 행위는 우주만물의 생생의 길을 저해하는 것이 아니라고 할 수 있기 때문이다. 그러나 우리나라의 사회 현실에 비추어 볼 때 [제2방안]을 선택할 가능성이 농후하다고 본다. 그러나 중요한 점은 배아든 태아든 모두 생명체라는 점이다. 이에 낙태 행위와 관련된 논의는 결국에는 생명존중사상의 관점과 일직선상에 놓여있는 문제라고 볼 수 있다.

낙태죄 헌법불합치 결정 이후 낙태 광고의 방향설정을 위한 비교법적 고찰-영국과 미국 독일의 예를 중심으로-

김용민(Kim, Yong-Min) 전북대학교 법학연구소 2020 法學硏究 Vol.62 No.-

최근 헌법재판소는 여성의 자기결정권을 제한을 이유로 형법상 자기 낙태죄와 의사 낙태죄에 대하여 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법재판소의 결정에 따라 낙태가 합법화되면서 이른바 제도권 의료행위의 한 종류로서 의료 소비자의 선택권 보장 측면에서 낙태 광고의 필요성을 포함하여 그 허용 범위와 방식에 대한 사회적 논의의 필요성이 본격화될 조짐을 보이고 있다. 이러한 경향은 우리보다 일찍 낙태를 합법화한 해외 주요 국가에서 두드러지게 나타나고 있는데 영국을 포함하여 미국의 경우 공정하고 포괄적인 정보 유통체계를 구축함으로써 여성이 자신의 건강, 신체, 임신, 출산, 육아 전반에 관하여 선택권을 행사할 수 있도록 하고 있으며 “임신에 대한 자기결정권”을 “여성의 삶 전반에 대한 권리”로 확장 시키고 있다. 영국과 미국에 비교하여는 비교적 늦게 낙태가 합법화된 독일에서 역시 의료광고의 하위 항목으로서 낙태 광고의 방향설정에 관한 논의는 현재 독일 보건의료계의 가장 주된 논쟁 과제 중 하나로 제시되고 있다. 낙태와 관련된 오랜 논의는 주로 임부의 자기결정권과 태아의 생명권 보호라는 가치 간에 무게를 달아 어느 것이 더 중요한 공익인지를 선택하도록 하였다. 그러나 이러한 이분법적 대결구조로는 합리적인 해결방식을 도출할 수 없다. 낙태 관련 정보의 유통을 허용하는 것이 곧 태아의 생명권을 경시하기 때문은 아니며 태아의 생명권 보호라는 목표 못지않게 전인격적 결정으로서 임신에 관한 임부의 자기결정권도 보호되어야 한다. 양자는 충분한 사회적 논의, 존중과 인정을 바탕으로 균형과 조화를 이룰 수 있는 성질의 것임을 인지하여야 한다. 이러한 문제의식에서 출발한 본 논문은 영국 미국 독일의 낙태제도 및 낙태 광고의 연혁과 그 현황을 검토, 이를 통해 시사점을 도출함으로써 낙태죄 헌법불합치 결정 이후 여성의 자기 낙태결정권을 실효적으로 보장하는 동시에 태아의 생명보호라는 두 마리 토끼를 잡을 수 있는 우리 사회 낙태 광고의 방향설정에 관하여 제언하고자 한다. Recently, the Constitutional Court ruled against the Constitution on charges of self-abortion and doctor abortion under criminal law, citing restrictions on womens right to self-determination. With abortion legalized following the Constitutional Courts decision, the need for social discussions on the scope and method of abortion, including the need to advertise abortions as a type of so-called institutional medical practice, is showing signs of getting into full swing. The trend is striking in major foreign countries that legalized abortion earlier than we do, including the United Kingdom, by establishing a fair and comprehensive information distribution system in the United States, allowing women to exercise their options on their health, body, pregnancy, childbirth and childcare as a whole, and expanding the right to self-determination of pregnancy to rights to womens lives as a whole. In Germany, where abortion was legalized relatively late compared to Britain and the United States, discussions on setting the direction of abortion advertising as a sub-item of medical advertising are now presented as one of the main contentious issues in the German health and medical community. Long-standing discussions on abortion weighed mainly between the value of self-determination of pregnant women and the protection of fetuses right to life, forcing them to choose which is more important public interest. However, this dichotomous confrontational structure cannot produce a reasonable solution. Allowing the distribution of abortion-related information is not because it belittles the right to life of the fetus, but the right to self-determination of pregnancy should also be protected as a holistic decision as well as the goal of protecting the right to life of the fetus. Both parties should recognize that they are of a nature that can achieve balance and harmony based on sufficient social discussion, respect and recognition. This paper, which started with this problem consciousness, examines the history and status of abortion advertisements in the U.K., U.S. and Germany, and draws out suggestions, thereby effectively guaranteeing womens right to self-abortion after the unconformity of abortion laws, while also suggesting the direction of our social abortion advertisements, which can catch two rabbits: the life protection of fetuses.

낙태죄 개정 시 고려사항 - 의료인의 권리를 중심으로 -

심영주(Shim, Young-Joo),이상한(Lee, Sang-Han) 한국형사정책학회 2020 刑事政策 Vol.32 No.1

그동안 낙태죄를 둘러싼 논의는 자기결정권과 생명권이라는 두 가지 권리의 대립 문제로 다루어져 왔다. 2012년 한차례의 합헌결정 이후 2019년 4월 형법상 낙태죄 규정에 대한 헌법불합치 결정이 내려졌다. 그 후속조치로 입법자는 2020년 12월 31일까지 관련 규정을 개정해야 한다. 이 과정에서 주로 논의가 되는 내용들은 그동안 낙태죄 처벌을 둘러싼 논쟁에서 쟁점이 되었던 기간제한, 상담방식도입, 경제적 사유 등 인정 여부에 관한 것이 주가 될 것이며, 이를 반영한 입법이 있게 될 것이다. 그런데 이를 통해 합법적인 낙태가능 범위가 넓어지게 될 가능성이 커지면서 새로운 문제가 대두된다. 이른바 의료인의 ‘양심에 따른’ 낙태수술 거부 권리(Conscientious Objection: CO) 인정 여부에 관한 것이다. 현행 의료법은 진료거부금지와 함께 위반 시 형사처벌 등의 제재를 규정하고 있기 때문에 낙태죄 관련 규정 개정 입법에서 이 부분에 대한 고려도 할 필요가 있다. 한국을 제외한 영국, 독일, 프랑스 등 외국의 입법례를 보면 모두 CO를 인정하고 있는 한편 이를 무제한 인정하는 것이 아니라 한계를 설정하고 있다. 우리 법제에도 이러한 점을 고려하여 생명권 존중이라는 의료인의 양심에 입각한 낙태수술거부권과 임부의 자기결정권 및 건강권 등의 조화를 도모해야 할 것이다. The debate over abortion has been dealt with as a matter of opposition between the two rights of self-determination and the right to life. After one constitutional decision in 2012, a constitutional disagreement on the abortion statute of the Penal Code was made in April 2019. As a follow-up, the legislator must amend the relevant regulations by 30 December 2020. However, the main content of discussion in this process will be on whether or not to recognize the time limit, the introduction of counseling methods, and the economic reasons that have been the issues in the debate over abortion punishment. This raises the possibility of widening the range of legal abortions and raises new issues. It is about whether a medical practitioner has the right to reject abortions (“according to conscience”). As the current medical law prohibits medical treatment and prohibits criminal punishment for violations, it is also necessary to consider this part in legislation revising the abortion crime. In the case of foreign legislation such as the UK, Germany, and France, except for Korea, all of them recognize CO and set limits rather than unlimited. Considering this, our legislation should also try to harmonize the right of refusal to perform abortions with the medical conscience of respecting the right to life, the right to selfdetermination and the right to health.

낙태죄 헌법불합치 결정 이후 낙태 광고의 방향설정을 위한 비교법적 고찰-영국과 미국 독일의 예를 중심으로-

김용민 전북대학교 부설법학연구소 2020 法學硏究 Vol.62 No.-

Recently, the Constitutional Court ruled against the Constitution on charges of self-abortion and doctor abortion under criminal law, citing restrictions on women's right to self-determination. With abortion legalized following the Constitutional Court's decision, the need for social discussions on the scope and method of abortion, including the need to advertise abortions as a type of so-called institutional medical practice, is showing signs of getting into full swing. The trend is striking in major foreign countries that legalized abortion earlier than we do, including the United Kingdom, by establishing a fair and comprehensive information distribution system in the United States, allowing women to exercise their options on their health, body, pregnancy, childbirth and childcare as a whole, and expanding the "right to self-determination of pregnancy" to "rights to women's lives as a whole." In Germany, where abortion was legalized relatively late compared to Britain and the United States, discussions on setting the direction of abortion advertising as a sub-item of medical advertising are now presented as one of the main contentious issues in the German health and medical community. Long-standing discussions on abortion weighed mainly between the value of self-determination of pregnant women and the protection of fetuses' right to life, forcing them to choose which is more important public interest. However, this dichotomous confrontational structure cannot produce a reasonable solution. Allowing the distribution of abortion-related information is not because it belittles the right to life of the fetus, but the right to self-determination of pregnancy should also be protected as a holistic decision as well as the goal of protecting the right to life of the fetus. Both parties should recognize that they are of a nature that can achieve balance and harmony based on sufficient social discussion, respect and recognition. This paper, which started with this problem consciousness, examines the history and status of abortion advertisements in the U.K., U.S. and Germany, and draws out suggestions, thereby effectively guaranteeing women's right to self-abortion after the unconformity of abortion laws, while also suggesting the direction of our social abortion advertisements, which can catch two rabbits: the life protection of fetuses. 최근 헌법재판소는 여성의 자기결정권을 제한을 이유로 형법상 자기 낙태죄와 의사 낙태죄에 대하여 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법재판소의 결정에 따라 낙태가 합법화되면서 이른바 제도권 의료행위의 한 종류로서 의료 소비자의 선택권 보장 측면에서 낙태 광고의 필요성을 포함하여 그 허용 범위와 방식에 대한 사회적 논의의 필요성이 본격화될 조짐을 보이고 있다. 이러한 경향은 우리보다 일찍 낙태를 합법화한 해외 주요 국가에서 두드러지게 나타나고 있는데 영국을 포함하여 미국의 경우 공정하고 포괄적인 정보 유통체계를 구축함으로써 여성이 자신의 건강, 신체, 임신, 출산, 육아 전반에 관하여 선택권을 행사할 수 있도록 하고 있으며 “임신에 대한 자기결정권”을 “여성의 삶 전반에 대한 권리”로 확장 시키고 있다. 영국과 미국에 비교하여는 비교적 늦게 낙태가 합법화된 독일에서 역시 의료광고의 하위 항목으로서 낙태 광고의 방향설정에 관한 논의는 현재 독일 보건의료계의 가장 주된 논쟁 과제 중 하나로 제시되고 있다. 낙태와 관련된 오랜 논의는 주로 임부의 자기결정권과 태아의 생명권 보호라는 가치 간에 무게를 달아 어느 것이 더 중요한 공익인지를 선택하도록 하였다. 그러나 이러한 이분법적 대결구조로는 합리적인 해결방식을 도출할 수 없다. 낙태 관련 정보의 유통을 허용하는 것이 곧 태아의 생명권을 경시하기 때문은 아니며 태아의 생명권 보호라는 목표 못지않게 전인격적 결정으로서 임신에 관한 임부의 자기결정권도 보호되어야 한다. 양자는 충분한 사회적 논의, 존중과 인정을 바탕으로 균형과 조화를 이룰 수 있는 성질의 것임을 인지하여야 한다. 이러한 문제의식에서 출발한 본 논문은 영국 미국 독일의 낙태제도 및 낙태 광고의 연혁과 그 현황을 검토, 이를 통해 시사점을 도출함으로써 낙태죄 헌법불합치 결정 이후 여성의 자기 낙태결정권을 실효적으로 보장하는 동시에 태아의 생명보호라는 두 마리 토끼를 잡을 수 있는 우리 사회 낙태 광고의 방향설정에 관하여 제언하고자 한다.