사회보험수급권의 헌법적 의미 -사회보험제도의 헌법적 기초와 사회보험수급권의 법적 성격

김해원 ( Hae Won Kim ) 韓國社會保障學會 2010 사회보장연구 Vol.26 No.1

사회국가 실현을 위해서 보험의 원칙이 사회연대의 원리에 의해 사회적으로 조정·수정되어 형성된 사회보험제도 그 자체가 헌법적 차원의 제도적 보장에 해당하는 것은 아니다. 하지만 헌법이 국가에게 부여한 의무(헌법 제34조 제2항: 국가의 사회보장·사회복지 증진의무)를 구체적으로 실현하기 위한 수단이란 점에서 입법자의 입법형성권은 통제될 필요가 있다. 이와 관련해서 본 논문에서는 특히 사회보험수급권의 헌법적 의미에 주목하였다. 우선 사회보험수급권을 헌법상 권리로 인정하고 있는 판례와 학설의 태도를 비판하고, 기본적으로 사회보험수급권은 개별 법률을 통해서 인정되는 법률적 차원의 권리임을 분명히 했다. 하지만 일정한 조건(사적 유용성 있는 법적 지위로서 권리주체에게 배타적으로 귀속될 것, 수급권자의 상당한 자기기여가 있을 것)을 갖춘 사회보험수급권은 헌법적 차원의 구체적 권리인 재산권으로 보장될 수 있음을 밝혔다. 결국 입법자는 기본적으로 광범위한 형성의 자유를 가지고 각종 현실적 상황을 고려하여 사회보험수급권의 축소 및 변화를 가져오는 정책을 실시할 수는 있겠지만, 사회국가실현이라 헌법적 이념을 존중해야하고, 법률상 권리에 그치는 단순한 사회보험수급권에 비해서 헌법상 재산권으로 보장될 수 있는 사회보험수급권의 경우에는 그 형성의 여지가 상대적으로 축소된다. Das Sozialversicherungsinstitut an sich ist nicht verfassungsrechtliche Institutsgarantie. Aber es ist die verfassungsrechtliche Verpflichtung des Staates, die Forderung der sozialen Sicherheit und Wohlfahrt zu bemuhen (Art. 34 Abs. 2 KV). Deshalb darf die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit zur Sozialversicherungspolitik auch verfassungsmaßig kontrolliert werden. Diesbezuglich richtet der Verfasser sein Hauptaugenmerk auf eine verfassungsrechtliche Bedeutung des Sozialversicherungsanspruchs. Zuerst hat er KVerfGE und Lehren, die den Sozialversicherungsanspruch als verfassungsrechtliches Recht (oder Grundrecht) ansehen, kritisiert. Und er hat betont, dass der Sozialversicherungsanspruch zwar grundsatzlich ein gesetzliches Recht ist, aber nur unter der Voraussetzung fur einen verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz sozialversicherungsrechtlicher Positionen ausnahmsweise verfassungsrechtliches Recht (d.h. Eigentumsrecht nach Art. 23 KV) ist. Wenn eine sozialversicherungsrechtliche Position eine vermogenswerte Rechtsposition, die nach Art eines Ausschließlichkeitsrechts dem Rechtstrager als privatnutzig zugeordnet ist, ist und die Position weiterhin eine nicht unerhebliche Eigenleistung des Versicherten zugrunde liegt, wird der Sozialversicherungsanspruch verfassungsrechtlich gewahrleistet, Und bezuglich des Sozialversicherungsanspruchs, der als Eigentumsrecht nach Art. 23 KV gewahrleistet wird, wird die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit relativ verkleinert.

사회변화에 대한 헌법학의 대응 - 이명박·박근혜·문재인 정권 시기 한국비교공법학회 학술대회 대주제 및 발표주제를 중심으로 -

김해원(Kim, Hae-Won) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.4

본 글은 한국비교공법학회 제100회 학술대회를 맞이하여, 한국비교공법학회에서 개최해온 지금까지의 학술대회를 중심으로 헌법현실의 변화에 대한 헌법학의 대응을 정리 및 추적하기 위한 글이다. 하지만 헌법학 그 자체가 역사 속의 행위자는 아니라는 점에서, 엄밀히 말한다면 시대의 변화무쌍 속에서 ‘헌법’을 ‘(법)학’으로 다루는 사람들(헌법학자들)이 한국비교공법학회에서 마련한 학술대회에 결집하여 헌법학 분야의 전문 지식을 공식적․공개적으로 소통하며 학문적 담론을 형성해온 과정 및 그 결과물들을 시대적 과제와 헌법학의 임무라는 관점에서 분석 및 평가하려는 시도라고 하겠다. 이러한 시도는 한편으로는 그동안 소홀했던 ‘한국헌법학사’의 체계적 정립과 관련하여 간과할 수 없는 중요한 역사적 행위자인 학술단체의 기초 사료를 정돈 및 축적하는 과정으로서의 의미도 있겠지만, 다른 한편으로는 수도권이 아닌 지역에 중심을 두고 ‘비교’라는 방법론에 주목하고 있는 대표적인 전국적 헌법․행정법 연구 및 보급 단체인 한국비교공법학회의 학술대회를 매개로 삼아서 지나온 시대 속에서 헌법학 학술대회의 역할과 의미 및 방법론을 성찰하고 이를 바탕으로 다가올 사회변화에 대응하는 실천적 학문(활동)으로서의 헌법학 및 헌법학 학술대회의 임무를 간취하려는 학문적 노력의 일환이기도 하다. 아울러 본 글은 헌법학 학술대회는 기본적으로 헌법학의 임무 달성에 도움 될 수 있어야 한다는 전제에 기초하고 있다. 관련해서 학술대회를 통해서 사회적 문제들에 대한 헌법적 차원의 평가와 해결방안 및 대안 등에 대한 주목은 많았지만, 정작 헌법(특히 헌법규범과 헌법이론) 그 자체에 대한 한계와 문제점 등에 대한 논의의 장이 마련되는 것은 인색했다는 점과 함께, 다음과 같은 추가적인 검토의 필요성을 제기했다: 연구자들의 학문공동체인 한국비교공법학회에서 채택한 학술대회 대주제의 설정이 연구자들이 천착하고 있는 고유의 문제의식으로부터 출발했다기보다는 대체로 사회적·정치적·권력적 차원에서 설정된 의제에 추수하는 경향이 많았던 것은 아닌지? 또 그러한 경향은 한국비교공법학회의 학술대회가 학회 단독의 행사가 아닌 다른 단체나 기관들과 공동으로 개최되면서 촉발 혹은 강화된 것은 아닌지? 나아가 그러한 경향으로 인해서 상대적으로 헌법현실에 대한 주목은 과잉되고 헌법규범과 헌법이론에 대한 연구는 상대적으로 소홀해진 것은 아닌지? 그리고 사회변화에 대한 헌법학의 대응은 ‘헌법적 당위를 통한 시대적 문제의 해결을 도모하려는 적극성’보다는 ‘사회변화를 성찰하는 계기인 헌법적 당위가 갖는 한계에 접근하려는 치열한 소극성’에 입각할 때, 법학의 한 분과학문으로서의 헌법학의 고유성과 실천성이 오히려 뚜렷해지면서 헌법학의 역할 또한 합리성을 넓혀갈 수 있으리라는 기대를 조심스럽게 피력했다.

빅데이터와 엔터테인먼트 콘텐츠 : 사례연구 및 전망

김해원 ( Hae Won Kim ),이미나 ( Mina Lee ) 한국인터넷정보학회 2016 인터넷정보학회논문지 Vol.17 No.2

빅데이터는 데이터과학의 발전에 힘입어 경제적 및 정책적 변화의 키워드로 각광받고 있다. 본 연구에서는 엔터테인먼트 분야에서 빅데이터 활용이 증가하고 성공사례 역시 빈번히 관찰되고 있음에 따라 국내 엔터테인먼트 콘텐츠 기업에서의 빅데이터 활용 현황을 살펴보고자 했다. 이를 위해 변화된 엔터테인먼트 콘텐츠 제작과 배포, 소비환경의 특성을 요약했으며 국내외의 대표적인 사례를 소개했다. 또한 콘텐츠 기업 블로터와 네오터치포인트의 사례 연구를 통해 콘텐츠 분야에서 데이터를 어떻게 활용하고 있으며, 앞으로에 대한 전망은 어떠한지 파악하고자 하였다. 분석을 통해 콘텐츠의 특정 흥미 요소를 파악하고 공유 조건을 분석하는 등, 소비자 이용 형태와 콘텐츠 제작에 빅데이터를 활용하고 있음을 알 수 있었다. 현재 국내 엔터테인먼트 콘텐츠 영역에서 빅데이터는 전면적인 활용을 준비하는 단계이지만 앞으로의 전망을 위해서는 개발자와 분야 전문가의 협업, 구체적인 목적의 설정과 설계의 필요성이 제시됐다. Big data, thanks to the development of data sciences, has been key words for economic development and governmental policies. This study reviewed how big data has been used with entertainment contents since the uses of big data in the fields have been more popular and the cases making successful business have been reported. To do ends, the changes in production, distribution, and consumption of entertainment contents have been characterized and prime cases have been introduced. Furthermore, Korean production companies of entertainment contents, Bloter and NEOTOUCHPOINT, were selected to investigate how big data has been utilized. It was found that the companies used big data to analyze consumers` behaviors and gain insights of content creation, such as identifying specific elements of enjoyments and conditions to share the contents with others. The domestic entertainment companies are preparing a full-scale of use of big data but, in order to take advantage of big data, collaboration between developers and experts in the field and specific goal-setting and model building are recommended.

5월 19일, 여성들은 혜화역에 어떻게 모였나?

김해원(Hae Won Kim),박동숙(Dongsook Park),이재원(Jae Won Lie),정사강(Sa Gahng Jung),강혜원(Hye Won Kang),백지연(Gi Yeon Baek) 사단법인 언론과 사회 2018 언론과 사회 Vol.26 No.4

‘홍대모델 몰카사건’으로 명명되었던 불법촬영 범죄 사건에 대한 수사가 이례적으로 급속하게 진행되면서, 이에 불편함을 느낀 여성들이 온라인에서 규합하였고 5월 19일에 거리 시위를 조직하였다. 본 연구에서는 ‘혜화역시위’ 사례의 의제화와 조직화 과정을 통해 포스트미디어 시대의 사회운동이 갖는 특성을 고찰했다. 온라인 참여관찰을 통해 약 2주라는 짧은 시간 동안 온라인 공간에서 주류 언론의 해석을 뒤집고, 사건을 ‘불법촬영 편파수사’로 새롭게 의제화하고, ‘동일범죄 동일처벌’을 구호로 내세우게 된 과정에 주목했다. 이어서 ‘불법촬영 편파수사 규탄시위’를 오프라인 거리 집회로 조직하는 과정에서 나타난 새로운 조직화양상을 규명하고자 했다. ‘홍대사건’ 피의자에 대한 주류 언론의 보도가 온라인 공간에서 재해석되고, ‘불법촬영’이슈에 관련된 산발적이고 파편화된 사적발화가 공적 담론으로 정리되어 나갈 수 있었던 것은 지난 3∼4년간 트위터, 메신저, 커뮤니티 등에서 느슨한 여성 연대의 네트워크가 공감대를 형성하며 ‘연결행동(connective action)’을 창출했기 때문으로 보인다. 또한 포털 사이트의 ‘카페’를 임시 아지트로 삼아 빠른 시일 내에 오프라인 시위를 조직화하는 과정은 기존의 사회 조직과 의식적으로 차별화되는 행동 규율을 만들어 나가는 과정과 병행되는 것을 관찰할 수 있었다. 연구 결과, 혜화역시위 사례는 선행연구들과 유사한 ‘네트워크된 사회운동(networked social movement)’의 특성을 보여 주었지만, 동시에 한국 사회 페미니즘 운동이 갖는 특수한 맥락이 주요한 차이를 빚어내는 모습 또한 드러냈다. 앞으로 선행연구들이 간과한 젠더 관점의 논의가 더욱 심도 깊게 이루어져야 할 것으로 보인다. Disturbed with the discriminating investigation of the ‘Hongdae Molka (spycam video)’ incident where a woman had taken a photo of a naked male model and uploaded it online, women all over South Korea organized and rallied over the Internet. This led to tens of thousands of women gathering around Haewha Station on May 19th to protest the injustice-the investigation would never have concluded so swiftly had it been a man. This study focuses on examining the characteristics and impact of the post-media era’s social movement through the process of shaping the agenda and organizing the ‘Haewha Station Protest’. Specifically, using the method of online participant observation, we attempt to answer two important questions. First, we focus on how over a short period of only two (2) weeks, these women were able to overturn the position of mainstream media via the Internet. Specifically, the incident was newly proclaimed as a ‘Biased Investigation of Spycam Videos,’ and set forth ‘Equal punishment for Equal crime’ slogans. We believe that the primary reason for the social media discourse switching its focus on the Hongdae incident from a typical gossip story to a serious gender issue is due to the last 3-4 years of Twitter, messenger apps, online communities, etc. provided a foundation for women to establish consensus and create connective action by sharing their cynicisms and emotions of anger toward how the society as a whole unfairly handled misogyny-related crimes in the past. Also, we intend to identify the new organizational patterns resulting from transitioning online protests to street rallies. We can observe protesters establishing a temporary headquarter, by means of an ‘Online Café,’ allowing them to easily and quickly organize a street rally. Establishing connectivity through multidimensional social networks functioned as an effective organizing mechanism among the protesters. During this process, female participants adopted various protocols to mitigate exposure and protect themselves from further injustice by excluding male participants and wearing masks in the protest, thus differentiating themselves from other traditional social movements. As a result, we found that although the ‘Haewha Station Protest’ displayed similar characteristics to previous researches on ‘networked social movement,’ it simultaneously revealed that this protest needed to be addressed and examined within a particular context of South Korea’s feminist movement. As such, future studies must dive deeper into discussions on previously overlooked gender perspectives on social movements.

국가행위의 적헌성 판단에 있어서 헌법규범의 적용방식에 관한 연구

김해원(Kim, Hae Won) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.3

1. 특정한 국가행위를 심사하는 헌법규범들 혹은 헌법적 가치들 간의 충돌이 존재하지 않는 경우에는 ‘포섭(Subsumtion)’이, 그렇지 않는 경우에는 충돌양상에 따라서 ‘형량(Abwägung)’ 혹은 ‘우위결정 (Vorrangentscheidung)’이 헌법규범의 본질적인 적용방식이 된다. 필자는 규범충돌상황을 면밀하면서도 축약하여 설명하기 위한 도구로서 <규범충돌상황표>를 구성해보았으며, 규범논리적 추론을 통하여 사법영역과 정치영역의 구별을 시도하였다. 2. 포섭활동의 설득력을 높이는 문제는 포섭통제의 문제로 집약된다. 형식적 포섭통제와 관련해서는 ‘법적 삼단논법’에 따른 추론과정을 정교하게 만드는 것이 중요하고, 실질적 포섭통제와 관련해서는 포섭이 가지고 있는 심리적 강제력을 극대화시키는 방안을 모색하는 것이 중요하다. 3. 최소지위초과보장을 요구하는 헌법규범들 간의 충돌상황에 위치하고 있는 국가행위의 헌법적합성(적헌성) 판단에 있어서는 ‘형량’이 헌법규범의 본질적인 적용방식이 된다. 이 경우 형량의 합리성과 설득력을 담보하기 위해서는 무엇보다도 형량통제에 주목해야한다. 형식적 형량통제 장치로 기능하는 ‘비례성원칙’은 형량이 행해지기까지의 사고과정을 질서정연하게 만들어 주고, 구체적 상황에서 형량을 통해서 논증되어야할 대상과 그 범위가 무엇인지를 분명하게 보여준다. 실질적 형량통제를 위해서는 무엇보다도 ‘형량법칙’의 준수가 중요하다. 4. 최소지위보장과 관련된 헌법규범충돌상황에 위치하고 있는 국가행위의 적헌성 판단에 있어서는 ‘우위결정’이 헌법규범의 본질적인 적용방식이 된다. 우위결정은 (변형된) 비례성원칙이란 구조 속에서 행해짐으로써 형식적 통제가 가능해 진다. 실질적 우위결정통제를 위해서 형량법칙에 대응하는‘우위결정법칙’을 제안하였다. 5. 규범충돌상황에서 헌법규범이 적용되는 두 가지 방식인 ‘형량’과 ‘우위결정’은 결국 규범충돌상황을 종식시키고, 구체적인 특정 상황에서 종국적으로 적용될 수 있는 확정적 규범을 도출하기 위한 활동이다. 따라서 ‘형량’과 ‘우위결정’이 끝나고 나면 명시적으로든 묵시적으로든 ‘포섭’이 행해진다. 1. Im Falle, dass die beide Verfassungsnormen nicht kollidieren, ist die wesentliche Form der Rechtsanwendung in der Verfassungsmäßigkeitsprüfung zur Staatshandlung die Subsumtion. In Hinsicht auf die formelle Subsumtionskontrolle geht es um die Schulußfolgerung nach dem juristischem Syllogismus. In Hinsicht auf die materielle Subsumtionskontrolle ist die Maximierung des psychologischen Zwangs durch die Subsumtion wichtig. 2. Im Falle der Kollision zwischen den beiden Verfassungsnormen, die den Überschutz der verfassungsrechtlichen absoluten Minimalforderung fordern, ist die Abwägung die wesentliche Form der Rechtsanwendung in der Verfassungsmäßigkeitsprüfung zur Staatshandlung. Um eine bessere berzeugungskraft in der Abwägung zu erlangen, soll sich das Hauptaugenmerk auf die Kontrolle von Abwägungsentscheidungen gerichtet werden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der als formelle Kontrolle von Abwägungsentscheidung funktioniert, macht den Denkvorgang in Hinsicht auf die Abwägung ordentlich und sagt, was das zu abwägende Objekte ist. In Hinsicht auf die materielle Kontrolle von Abwägungsentscheidung soll das Abwägungsgesetz beachtet werden. 3. Im Falle der Kollision zwischen den beiden Verfassungsnormen, die auf die verfassungsrechtliche Minimalforderung abstellen, ist die wesentliche Form der Rechtsanwendung in der Verfassungsmäßigkeitsprüfung zur Staatshandlung die Vorrangentscheidung. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit funktioniert als formelle Kontrolle der Vorrangentscheidung. In Hinsicht auf die materielle Kontrolle von Vorrangentscheidungen schlage der Verfasser das Vorrangentscheidungsgesetz, das dem Abwägungsgesetz entspricht, vor. 4. Im praktischen Rechtsanwendungsprozess handelt es sich um Subsumtion nach der Abwägung und der Vorrangentscheidung, weil die Abwägung und die Vorrangentscheidung mit Auflösung von dem Normkonflikt enden.

‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가?

김해원(Kim, Hae Won) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.1

Im vorliegenden Aufsatz versucht der Verfasser, Bedeutung des allgemeinen Gleichheitssatzes nach Art. 11 Abs. 1 KV aufzuklären, während er sein Hauptaugenmerk auf die Formel des Gleichheitssatzes, d.h. Gleiches ist gleich, Ungleiches is ungleich zu behandeln, richtet. Bisher wird der südkoreaniche verfassungsrechtliche Gleichheitssatz durch Lehren und Entscheidungen von KVerfG als Grundrecht anerkennt. Aber in diesem Aufsatz behaupt der Verfasser, dass der Gleihheitssatz nacht Art. 11 Abs. 1 KV kein anwendbares selbständiges Greundrecht, wohl aber eine geltende Norm des objektiven Verfassungsrechts ist. Nämlich hat er Gleihheit nach Art. 11 Abs. 1 KV nicht als das subjektiv-öffentliche Recht des einzelnen (Gleichheitsrecht als verfassungsrechtliches Recht), sondern als die Gleichheitsgrundsatz, der als Prüfungskriterium in der Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung in Hinsicht auf Grundrechtsreingriff angewendet wird, versteht. Diese Untersuchung kann zur Grundlage einer Untersuchung über Prüfungsstruktur und Prüfungsintensität in Hisicht auf verfassungsrechtlcihen Gleichheitssatz werden. 본 글은 그동안 별다른 의심 없이 권리, 즉 ‘평등권’으로 원용되어왔던 헌법상 평등에 대한 근본적인 성찰을 시도하고 있다. 우선 저자는 헌법상 평등의 의미는 절대적 관점에서 이해될 수 있는 것이 아니라, 상대적‧비교적 관점에서 이해되어야 하며, 특히 헌법상 평등에 관한 일반조항인 헌법 제11조 제1항에 주목하면서 결론적으로 다음과 같은 두 가지 점을 특히 강조하고 있다: 1. 권리개념상의 이유와 헌법문언상의 이유, 그리고 헌법상 평등을 매개로 모든 권리가 기본권으로 등극하게 되거나, 모든 기본권적 문제가 평등권적 문제로 치환되는 현상을 방지 하기 위해서, 또 헌법 제37조 제2항 후단의 기본권의 본질내용침해금지원칙과의 조화로운 해석을 위해서라도 헌법상 평등은 개인이 주관적으로 원용할 수 있는 권리, 즉 기본권이 아니라, 기본권에 개입 - 작위, 부작위를 불문한다. - 하는 국가가 준수해야 할 헌법원칙 내지는 기본권심사에 있어서 활용되는 정당성심사기준으로 이해되어야 한다. 2.이처럼 기본권(주관헌법규범)이 아니라 헌법원칙(객관헌법규범)으로 이해된 평등은 평등에 대한 상대적 이해 - 구체적인 경우에 같은 것은 같게, 다른 것을 다르게 취급할 것을 의미하는 헌법상 평등은 동등대우의 근거이자, 차등대우의 근거이다. - 와 결부되어 미시적 차원(구체적인 개별사안)에서는 “자유와 권리”(기본권)의 분배기준 내지는 심사기준으로서, 거시적 차원에서는 헌법현실에서 보편성과 다양성이라는 상반된 가치들을 동시에 운반하는 수레로서 기능하며, 헌법소송에서는 원칙적으로 적법요건이 아니라, 본안판단에서 검토되어야 할 헌법규범이라는 의미를 갖게 된다. 본 글에서 행해진 연구는 기본권심사기준인 평등이 활용되는 구조(평등심사구조) 및 강도(평등심사강도)에 관한 후속연구들의 기초이자 전제가 될 것이다.

기본권관계에서 국가의 의무 : 확인의무·보장의무·보호의무를 중심으로

김해원(Kim Hae-Won) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.4

기본권관계에서 국가의무준수여부를 판단함에 있어서 사용되는 척도(심사기준)들에 대해서는 지금까지 많은 연구가 행해져왔고 그 성과 또한 상당히 축적되어 있지만, 정작 '국가의무' 그 자체에 관한 연구는 소홀했다. 뿐만 아니라 학설과 헌법재판소의 태도는 헌법상 명시된 국가의무를 단지 독일적 맥락(소위 국가의 기본권보호의무: die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates)에서만 파악하려는 시도로 보인다. 이러한 문제의식 기초하여 이 글은 헌법전의 문리적 표현에 주목하여 기본권관계에서 국가의무를 기본권심사기준들과의 관련 속에서 탐구하고 있다. 헌법 제10조 제2문에 근거한 '확인의무'와 '보장의무', 그리고 헌법 제11조와 결부되어 이해된 헌법 제2조 제2항으로부터 근거지울 수 있는 '보호의무'는 모든 기본권관계에서 각각 준수되어야할 일반적 국가의무이다. 우선 '확인의무'는 기본권심사에서 있어서 국가에게 논증부담의 의무를 부과하는 근거가 된다. 따라서 기본권심사가 행해져야 하는 헌법소송을 완전한 당사자주의로 변경하려는 시도는 확인의무와 조화되기 어려울 것이다. 그리고 헌법현실에서 기본권적 가치의 무제한적 관철은 규범적으로도, 현실적으로도 불가능하다는 전제에서 출발하여, 국가에게 구체적인 경우에 기본권이 상대적으로 가능한 한 최대한 실현(최적화)될 수 있도록 행위(작위/부작위)할 것을 요구하는 '보장의무'는 기본권관계에서 국가행위의 상한에 관련되는 것으로서, 그 준수여부의 판단에 있어서는 헌법 제37조 제2항 전단 "필요한 경우에 한하여"로부터 도출되는 '과잉금지원칙'과 '과소금지원칙'이 각각 방어권적 기본권관계와 급부권적 기본권관계에서 핵심적인 심사기준으로 등장하는 바, 헌법규범의 적용방식으로서 '형량'이 특별한 의미를 갖는다. 반면에 "법률이 정하는 바에 의하여" 기본권적 가치의 훼손은 원칙적으로 가능하다는(혹은 불가피할 수밖에 없다는) 전제에서 출발하지만, 그럼에도 불구하고 이 경우 국가에게 해당 기본권적 가치의 최소치는 절대적으로 구현될 수 있도록 행위(작위/부작위)할 것을 요구하는 '보호의무'는 기본권관계에서 국가행위의 하한에 관련되는 것으로서, 그 준수여부의 판단에 있어서는 헌법 제37조 제2항 후단의 '본질내용침해금지'가 방어권적 기본권관계든, 급부권적 기본권관계든 불문하고 핵심적인 심사기준으로 등장하는 바, 헌법규범의 적용방식으로서 '우위결정'이 특별한 의미를 갖는다.

일반적 평등원칙의 심사구조와 심사강도

김해원(Kim, Hae Won) 한국비교공법학회 2013 공법학연구 Vol.14 No.2

기본권심사에서 법치국가원칙의 의미

김해원(Kim Hae Won) 한국헌법학회 2017 憲法學硏究 Vol.23 No.1

헌법이 법치주의(혹은 법치국가) 를 명시하고 있는 것은 아니지만, 법에 의한 지배 는 모든 법적 논증참여자들이 공유하고 있는 기본적 전제이자 논증의 출발점이다. 따라서 헌법에 의한 지배 를 의미하는 실질적 법치주의는 헌법적 논증에 있어서 헌법적 차원의 규준이 될 수 있을 것인바, 기본권심사에서 심사대상인 국가행위를 통제/평가하는 심사기준으로 원용될 수 있겠다. 그러나 법치주의 그 자체는 매우 불확정적ㆍ추상적ㆍ포괄적 개념이란 점에서 객관적 신뢰성을 담보할 수 있는 고유한 독립된 심사기준으로 법치주의를 활용하기 위해서는 무엇보다도 법치주의의 구체적 내용이 확정되어야 하며, 헌법 명시적 조항으로부터 도출되는 다른 기본권심사기준과의 중첩문제가 해소되어야 한다. 헌법재판소는 기본권심사기준으로서 법치주의를 원용하면서 불문의 추상적ㆍ불확정적 개념인 법치주의를 구체화한다는 미명하에 자의적으로 법치주의의 내용을 확정한 다음, 상대적으로 우월한 민주적 정당성에 기초하고 있는 국가기관의 공권력활동을 적극적으로 통제하고 있다는 의심으로부터 자유롭지 않다. 기본권심사기준으로서 법치주의를 합리적으로 활용하기 위해서 필자는 우선 법이념에 주목하였다. 왜냐하면 법에 의한 지배, 즉 법치주의를 통해 달성하려는 바는 규범현실에서 정의ㆍ합목적성ㆍ법적 안정성이라는 법이념 구현에 있는 것인바, 일단 이러한 이념들을 구현하기 위한 구체적 규준들을 법치주의의 내용으로 잠정 승인할 수 있기 때문이다. 하지만 기본권관계에서 정의는 기본권심사를 둘러싸고 행해지는 논증참여자들 상호간의 질서정연한 논증다툼을 통해서 얻어지는 것이며, 합목적성은 헌법 제37조 제2항 필요한 경우에 한하여 로부터 도출될 수 있는 비례성원칙을 통해서 달성될 수 있는 이념인 바, 결국 법적 안정성 확보를 위한 규준인 명확성원칙과 신뢰보호원칙(소급효금지원칙 및 좁은 의미의 신뢰보호원칙)이 기본권심사기준으로서의 법치주의의 고유한 내용이 된다. 결국 전체 기본권심사구조에서 법치주의는 기본권심사 제2단계(정당성심사 단계)에 위치하고 있는 제한의 한계영역의 검토와 관련하여 특히 실질적 헌법적합성심사과정에서 기본권주체의 예측가능성 보장을 통한 법적 안정성 구현을 위해 항상 검토되어야 하는 일반적 심사기준으로 국한해서 활용되어야 한다. 이러한 본 논문의 결론은 기본권심사가 행해지는 구체적 헌법재판에서 심사대상인 국가행위가 법치주의(특히, 명확성원칙 및 신뢰보호원칙)에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서 헌법재판소가 심사대상 국가행위에 대한 일반인들의 예측력 및 인식능력을 적극적으로 탐지해야 하며, 나아가 헌법재판과정에서도 일반인 참여의 활성화를 위한 제도적 방안이 적극 모색될 필요가 있음을 환기시킨다. Das Rechtsstaatsprinzip bestimmt nicht der Verfassungsgeber der Verfassung der Republik Korea(KV) ausdrücklich in Verfassungstext. Aber das Rechtsstaatsprinzip ist eine Grundvoraussetzung und ein Ausgangspunkt für alle juristischen Argumentation. Und der Verfassungsstaat als materiellen Rechtsstaatsgedanken ist Prüfungskriterium, das verfassungsrechtlichen Rang ist. Deshalb in der Grundrechtsprüfung kann man das Rechtsstaatsprinzip als verfassungsrechtlicher Kontrollmaßstab oder Prüfungskriterium für Grundrechtseingriff anwenden. Aber Rechtsstaatsprinzip an sich ist nicht nur ungeschriebenes Verfassungsinterpretationsprinzip, sondern auch noch abstrakter und unbestimmter Ausdruck als andere verfassungsrechtliche Prinzipien. Um das Rechtsstaatsprinzip, das abstrakte und unbestimmte Rechtsbegriff ist, auf einen konkreten Fall zu interpretieren und anzuwenden, richtet der Verfasser sein Hauptaugenmerk auf Rechtsidee als Zweck vom Rechtsstaatsprinzip. Rechtsidee als Zweck vom Rechtsstaatsprinzip setzt aus den drei Bestandteilen der Gerechtigkeit , Zweckmäßigkeit und Rechtssicherheit zusammen. Im grundrechtlichen Verhältnis und in der Grundrechtsprüfung ergit sich die Gerechtigkeit aus der grundrechtlichen Argumentation und ergit sich die Zweckmäßigkeit aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der aus dem ausdrücklichen Wortlaut notwendig im Art. 37 Abs. 2, 1. Halbsatz KV entgenommen wird. Deshalb in Hinsicht auf Grundrechtsprüfung wird das Rechtsstaatsprinzip im eigentlichen echten Sinne als verfassungsrechtlicher Kontrollmaßstab für Rechtssicherheit, dessen Inhalt aus Bestimmtheitsgrundsatz als Sicherheit des verfassungsrechtlichen Platzes und Vertrauenschutzgrundsatz als Sicherheit im Verlauf der Zeit besteht, verstanden.

독립행정기관에게 입법권을 수권하는 법률에 대한 헌법적합성심사로서 권한법적 통제

김해원 ( Hae Won Kim ) 경상대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.23 No.3

본 글은 「조직/편제상 헌법 제4장 정부에 소속되어 있으면서도 "대통령을 수반으로 하는 정부"의 계서질서로부터 벗어나있는 기관」 (즉, ``독립행정기관``)에게 국회가 일정한 규범정립권을 부여하는 법률(수권법률)을 정립한 경우`` 이러한 수권법률에 대한 형식적 헌법적합성심사에서 검토되어야 할 권한법적 통제(권한통제)에 관해서 검토하고 있다. 그런데 헌법상 독립행정기관에 관한 명시적 규정이 없다는 점에서, 무엇보다도 국회가 법률을 통해서 특정 독립행정기관을 창설 혹은 형성할 수 있는지 여부에 관한 헌법적 판단을 선행하여 고찰했다. 그런 다음 ("대통령을 수반으로 하는 정부"에 소속된 기관들에게 입법권을 수권하는 법률에 대해 주목하고 있는 지금까지의 선행연구들과 구별될 수 있는 사항들을 중심으로) 심사대상인 수권법률이 국회입법행위로 등장한 독립행정기관을 被授權機關으로, 해당 독립행정기관에 의해서 정립된 특정 규범을 被授權規範으로 삼는 것에 대한 헌법적 평가(즉, 피수권기관 및 피수권규범에 관한 헌법적 통제)를 시도했으며, 이어서 授權內容과 授權方式에 대한 헌법적합성여부(즉, 수권내용 및 수권방식에 관한 헌법적 통제) 또한 살펴보았다. 본 논문의 요지는 다음과 같다: (1) 행정권의 핵심영역에 해당하는 업무는 "대통령을 수반으로 하는 정부"에 속하는 기관에 의해 처리되어야 하겠지만(헌법 제66조 제4항). 행정권의 핵심영역에 해당하지 않는 업무를 처리하기 위하여(소극적 요건) 혹은 헌법으로부터 특별히 독립행정기관의 성립을 근거지울 수 있는 경우(적극적 요건)라면 입법권자인 국회는 법률로써 독립행정기관을 창설·형성할 수 있다. 이 경우 국회는 부여된 독립적인 권한을 독립행정기관이 자율적으로 행사할 수 있고, 그러한 권한행사에 상응하는 책임성이 담보될 수 있도록 독립행정기관의 조직/구성 및 운영과 관련된 법질서를 정비해야 한다. (2) 헌법 제 75조 및 제95조에 언급된 피수권기관 및 피수권규범을 열거된 것으로 이해한다고 하더라도 이러한 규정들은 기본적으로 "대통령을 수반으로 하는 정부"와 결부되어 적용되는 조항이라는 점, 그리고 헌법 제40조에 기초하고 있는 국회가 보유하고 있는 광범위한 입법형성권을 고려한다면, 합헌적으로 평가되는 독립행정기관 및 이러한 독립행정기관에 의해 정립된 규범을 각각 피수권기관과 피수권규법으로 삼아서 입법권을 수권하는 법률은 특단의 사정이 있거나 대단히 기이한 경우가 아닌 한, 적어도 피수권기관 및 피수권규범 특정 그 자체와 관련해서는 권한법적 차원에서의 위헌성 문제를 별도로 야기하지 않을 것으로 생각된다. (3) 독립행정기관에게 입법권을 수권하는 법률 또한 대통령을 수반으로 하는 정부에게 입법권을 수권하는 법률의 경우와 마찬가지로 수권내용과 관련해서는 헌법 제40조로부터 도출될 수 있는 의회유보원칙을, 수권방식과 관련해서는 법치국가원칙으로부터 도출되는 ``위임의 명확성원칙``(흑은 ``포괄위임금지원칙``)을 준수해야 한다. 다만 의회유보원칙 및 포괄위임금지윈칙의 준수여부를 심사하는 강도는 구체적으로 등장한 피수권기관인 독립행정기관의 기능·조직법적 특성 및 전문성 등을 고려하여 개별 사안별로 적절하게 조정되어야 한다. In der vorliegende Untersuchung diskutiert der Verfasser uber Kompetenzkontrolle uber das Gesetz, das die Regierung, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, - d.h. das selbstandige Vollziehungsorgan - zur normgebenden Gewalt ermachtigen. Diesbezuglich sind seine Ansichten folgendermaßen: (1) Die Aufgaben, die unter den Kerenbereich der vollziehenden Gewalt fallen, sollen von der Regierung, die vom Staatsprasidenten geleitet wird, abgewickelt werden. Aber die Aufgaben, die unter den Kerenbereich der vollziehenden Gewalt nicht fallen, kann von der Regierllng, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, abgewickelt werden. Diebezuglich durch Gesetz kann die Nationalversammlung die Regierung, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, machen. (2) Grundsatzlcih in Hinsicht auf Bestimmung des konkreten urgans, das zur normgebenden Gewalt ermachtigen wird, kann das Gesetz, das die Regierllng, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, zur normgebenden Gewalt ermachtigen, verfassungswidrige Wirrwarr nicht anrichten. (3) Dieses Ermachtigungsgesetz, das die Regierung, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, zur normgebenden Gewalt ermachtigen, soll den Grundsatz des Parlamentsvorbehalts als Ermachtigungsinhaltskontrolle und den Grundsatz des Pauschalermachtigungsverbots als Ermachtigungsmethodekontrolle beachten. Das grundsatzliche Ziel dieser vorlegenden Untersllchung ist eine bessere Uberzeugungskraft und hohere Rationalitat der verfasSlmgsrechtlichen Argtunentation in Hinsicht allf der Kompetenzkontrolle ober diesem Ermachtiglmgsgesetz zu bekommen.