노사관계환경의 변화와 노사자율질서의 발전방향

하경효 서강대학교 법학연구소 2003 서강법학 Vol.5 No.-

해고통지 이후의 복직에 관련된 법적 문제

하경효 노동법이론실무학회 2014 노동법포럼 Vol.- No.13

Nach der Rechtsprechung in Deutschland hat der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses einen gegen den Arbeitgeber gerichteten privatrechtlichen Beschäftigungsanspruch. Grundsätzlich hat daher der Arbeitnehmer auch einen Beschäftigungsanspruch nach Ausspruch einer Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist. Eine Suspendierung des Arbeitnehmer ist nur wirksam, wenn überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgeber vorhanden sind. Der Arbeitgeber hat im Allgemeinen keine Befugnis zur einseitigen Freistellung von der Arbeit. Eine solche Befugnis wäre mit den Interessen des Arbeitnehmers auf Beschäftigung nicht vereinbar. Es ist nicht ganz klar, ob dies auch in Korea gilt. Unfraglich ist jedoch, dass der Arbeitgeber den gekündigten Arbeitnehmer auch nach einer Kündigung einen arbeitsvertragvertragsmäßig weiter beschäftigen soll, wenn es im Kündigungsschutzprozess festgestellt worden ist, dass die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Wird ein Arbeitnehmer weiterbeschäftigt, so ist zwischen der einvernehmlichen Wiederbeschäftigung und der erzwungenen Weiterbeschäftigung zu unterscheiden. Im Falle einvernehmlicher Wiedererbeschäftigung ist entweder das alte Arbeitsverhältnis resolutiv bedingt oder es wird ein besonderes Interimsarbeitsverhältnis geschlossen, so kann der Arbeitnehmer alle Ansprüche auf Arbeitentgelt haben. Das einvernehmliche Beschäftigungsverhältnis im Kündigungsschutzprozess ist vergleichbar mit dem befristeten Arbeitsverhältnis. Bei erzwungener Weiterbeschäftigung und späterer Antragabweisung besteht dagegen nur ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Nach § 615 BGB kann der Arbeitnehmer für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Ist die Kündigung unwirksam und besteht das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt anrechnen lassen, auch was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Dies gilt in Deutschland ohne Zweifel im Falle einer Verweigerung des Angebot zumutbarer Weiterbeschäftigung vom Arbeitgeber. Anders als in Deutschland kann aber in Korea der Arbeitgeber nach § 538 Abs. 2 KZGB nur anrechen, was er infolge der Befreiung seiner Dienstleistungspflicht erspart oder tatsächlich erwirbt. Daher ist es nicht sicher, ob der Arbeitgeber das Lohnrisiko voll tragen muss. auch wenn der Arbeitnehmer eine ihm zumutbare Arbeit verweigert hat. In diesem Zusammenhang ist es m.E. erforderlich, die Lohnzahlung in diesem Falle wie in Deutschland gesetzlich noch klar zu regeln. Ist die Kündigung unwirksam und damit das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst, so kann nach geltendem Recht in Korea auf Antrag des Arbeitnehmers der Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung angeordnet werden. Anders als in Deutschland ist es jedoch nicht erforderlich, ob dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist, Fraglich ist mir aber, ob es rechtspolitisch wünschenswert ist, unabhängig von der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur nach dem Willen des Arbeitnehmers anstatt der Wiederbeschäftigung die Zahlung einer Abfindung beantragt und beurteilt werden zu können.

『안암법학』 제23호 발간에 즈음하여

하경효 안암법학회 2006 안암 법학 Vol.- No.23

노동문제연구소 회고

하경효 고려대학교 노동문제연구소 1998 고려대학교 노동문제연구소 기타간행물 Vol.- No.-

도급계약(都給契約)에 있어서 반대급부위험(反對給付危險)의 부담(負擔) : 목적도달(目的到達)과 목적도달불능(目的到達不能) 사례를 중심으로

하경효 안암법학회 1993 안암 법학 Vol.- No.1

쟁의행위에 있어서 과잉침해금지의 적용

하경효 한국노동법학회 1991 노동법학 Vol.- No.3

고용승계의 요건으로서 영업양도(Betriebsubergang)의 판단기준 -유럽법원의 1997년 3월 11일 판결, C-13/95 Suzen 사건-

하경효 고려대학교 법학연구원 1998 판례연구 Vol.9 No.-

ILO 기본협약과 노동법 개정방향

하경효 한국노동법학회 1994 노동법학 Vol.- No.4

서독생산물책임법안

하경효,Marschall,Wolfgang Freiherr von 한독법률학회 1990 한독법학 Vol.- No.8

아파트 관리주체 변경에 따른 노동법적 쟁점과 입법과제

하경효 노동법이론실무학회 2015 노동법포럼 Vol.- No.14

Das Tatbestandsmerkmal vertragliche Übertragung im Richtlinie und im BGB zum Betriebsübergangs bedeutet nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs(EuGH) sowie des Bundesarbeitsgerichts(BAG) nicht, dass unmittelbare rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen dem alten und dem neuen Inhaber bestehen müssen. Ferner lässt der EuGH neuerdings auch Übertragung durch Gesetz oder Hoheitsakt unter die Richtlinie über Betriebsübergang fallen. Die bloße Auftrags- oder Funtionsnachfolge ist nicht Betriebsübergang. Im Falle der Auftragsnachfolge kann erst dann ein Betriebsübergang stattfindet, wenn ein Betrieb oder Betriebteil beim Wechsel des Inhabers seine Identität bewahrt. Das EuGH und BAG erkennen heute die zwischen den Arbeitnehmern eines Betriebs bestehende Verbundenheit als betriebsstiftendes Merkmal an. Bei Tätigkeiten, die durch den Einsatz menschlicher Arbeitskraft geprägt sind, kann danach die Übernahme einer organisierten Gesamtheit von Arbeitnehmern ein entscheidendes Indiz für einen Betriebsübergang darstellen. Beispiel einer dieser dienstleistungsgeprägten Tätigkeiten ist die Arbeit im Verwaltungsgewerbe vom Wohnhäuserblock in Korea. In dieser Branche kann es für einen Betriebsübergang nicht ausschlaggebend sein, ob der neue Inhaber sächliche oder immaterielle Betriebmittel übernimmt. Vielmehr löst den Tatbestand des Betriebsübergangs aus, wenn er einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Nach der Rechtsprechung in Korea hängt jedoch die Anamhme des Betriebsübergangs im Falle vom Wohnhäuserverwalterwechsel nur davon ab, ob es um eine vertragliche Übertragung handelt und unmittelbare rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen dem alten und dem neuen Inhaber besteht. Danach ist es je nach dem Art vom Wohnhäuserverwalterwechsel unterschielich zu beurteilen, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Diese koreanische Rechtssprechung im Falle vom Wohnhäuserverwalterwechsel ist mit den neuen Tendenz und Entwicklungen in der Rechtssprechung und Rechtslehre in den anderen Länderen unvereinabr und daher aus den rechtvergleichenden Hinsichten problematisch. Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen. Der Widerspruch hat zwar die Rechtsfolge, dass das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht, kann aber nur sinnvoll sein, wenn die Weiterbeschäftigung möglich ist. Der Erwerber tritt bei Vorliegen eines Betriebsübergangs in die Recht und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnissen ein. Der Wohnhäuserverwalterwechsel darf keinesfalls als Mittel zur Verschlechterung der Rechtsstellung und Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers benutzt werden. Im Falle vom Wohnhäuserverwalterwechsel ist daher die Arbeitnehmer die vom nenen Verwalter vorgeschlagenen Änderung der Rechtsstellung und Arbeitsbedingungen zuungunsten des Arbeitnehmers nicht hinnehmen. Es gibt noch keine gesetzliche Regelung zum Tatbestand und Rechtsfolge des Betriebsübergangs in Korea. Der Mangel der rechtlichen Grundlage ist ein wichtige Grund dafür, dass es viel umstritten ist, ob ein Betriebsübergang anzunehmen ist. Es ist daher erforderlich, die Aufgabe des Gesetzgebers, die Tatbestandmerkmale und Rechtsfolge des Betriebsübergangs gesetzlich klar zu regeln, zügig zu erfüllen.