集団的労使関係法上の労働者概念

崔弘曄 한국비교노동법학회 2011 노동법논총 Vol.21 No.-

한국의 노동조합상의 근로자 개념은 “직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다”(제2조 제1호)고 정의되어 있는데, 일본의 노동조합법과 유사한 조항이다. 그렇지만, 외형적인 법조문의 유사함에도 불구하고, 관련 법제도와 해석론은 적지 않은 차이를 보이고 있다. 한일 양국간의 중요한 차이는 한국의 노동조합법이 노동조합 설립신고제를 기초로 운용되고 있다는 점이다. 근로자의 단결체는 행정관청에 설립신고를 하여 신고필증을 교부받아야만 노동조합법상의 보호를 받을 수 있다. 노동조합법상의 근로자개념을 둘러싼 법적 분쟁도 다수가 행정관청의 설립신고 반려처분을 두고 발생한다. 이에 비해 일본에서 다투어진 분쟁은 거의 대부분이 단체교섭 거부와 관련된 것이다. 일본은 자유설립주의원칙에 입각하여 한국과 같은 설립신고제를 채택하지 않기 때문에 설립단계에서의 다툼은 없는 것 같다. 다만, 이른바 자격심사제에 의하여 노동조합의 요건(일본노동조합법 제2조)과 노동조합규약 요건(동법 제5조 제2항)에 적합한 것을 입증하지 않으면 노조법에서 정한 구제를 받지 못하도록 하고 있을 뿐이다. 법규정상의 또 다른 차이는 노동조합의 소극적 요건 중 ‘근로자가 아닌 자의 가입’ 문제이다(한국 노동조합법 제2조 제4호 단서 라목). 일본의 노동조합법도 노동조합이 아닌 사유를 제2조에서 열거하고 있으나, 한국법의 제4호 단서 라목과 같은 소극적 요건 규정은 존재하지 않는다. 한국법은 기업별노조가 법에 의해 강제되고 노사당사자의 의식도 크게 영향을 받는 가운데, 그러한 법규정이 탄생되었다. 일본에서는 설령 학생이나 일반시민이 참가한다고 해도 근로자들이 조합의 운영이나 활동을 주도한다면, 노동조합으로 인정된다고 해석되고 있다. 그러나 한국법에 의하면, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우이므로, 소극적 요건에 해당하게 되어 노동조합설립신고의 반려사유가 될 수 있다. 거기다가 한국법 제4호 라목은 “다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 단서가 붙어있음으로써 여러 해석상 문제점이 나오고 있다. 이상과 같은 양 국가의 차이를 염두에 두면서, 집단법상의 근로자개념에 대한 논의의 현황과 과제를 정리해 보려고 하였다. 한국의 학자들은 오래 전부터 근로기준법과 노동조합법의 근로자개념이 다르다는 것에 동의했었다. 그러나, 한국의 최근 현실은 그것이 구체적으로 어떻게 다른지를 묻고 있다. 이글에서 소개한 것처럼 먼저 실업자가 노동조합에 가입할 수 있는지가 쟁점이 되었다. 입법에 의해 이 문제를 해결하려는 시도는 성공하지 못했으나, 대법원의 2001두8568판결은 일시적 실업자나 구직중인 자도 노조법상의 근로자개념에 포함될 수 있다고 했다. 최근에는 주로 실업자들로만 조직된 단체가 노동조합법상의 노동조합인지가 다투어지고 있으며, 실업자가 가입한 공무원노조가 합법적인 노조라 할 수 있는지도 쟁점이 되고 있다. 다음으로 전통적인 근로계약과 도급계약의 성격을 아울러 가지는 특수고용근로자를 노동조합법상 근로자로 볼 것인지가 계속 문제가 되고 있다. 이에 대해서는 대법원 판결 가운데 이후 논의의 실마리가 될 수 있는 판결들이 있었다. 실업자의 근로자성을 인정한 2001두8568판결은 노동조합법의 목적과 근로기준법의 목적이 다르다고 하였으며, 골프장 캐디와 관련한 판결(90누1731)은 캐디가 내장객으로부터 직접 받는 캐디피에 대해 근로기준법상의 임금이라 하기는 어렵지만, '기타 이에 준하는 수입'이라 보았다. 이상의 판지들을 구체화함으로써 근로기준법과 구별되는 노동조합법의 근로자개념을 구축할 수도 있었으나, 이후의 판결들은 대체로 양자를 사실상 동일한 잣대로 판단하거나 너무 일반적인 기준으로 접근하였다. 이에 따라 근래에 들어서는 특수고용근로자의 근로자성이 대체로 부인되었다. 이러한 판결들은 실업자들도 노동조합을 결성할 수 있다고 본 2001두8568판결과 비교해 보아도 심한 불균형을 보인다. 실업자에게는 노조 결성을 허용하면서도, 취업상태에서 노무를 제공하고 있는 특수고용근로자에게는 노조의 결성을 부인하는 근거가 무엇인지 설명하기가 곤란하다. 문제는 노동조합법상의 근로자개념과 근로기준법상의 개념이 서로 다를 수 있다는 것이 아니다. 중요한 것은 그 근거와 구체적 내용에 있다. 일본의 니시타니 교수는 노동조합법상의 근로자개념에 대한 글을 최근에 발표한 바가 있는데(勞働法律旬報, 2010.12.25.), 본론에서는 이를 요약하여 소개했다. 앞으로 한일 양국에서 이에 대한 논의가 더 진행될 필요가 있다. 한편, 노동조합법상의 근로자개념을 생각할 때에 빠뜨릴 수 없는 사실은, 한국 판례의 최근동향이다. 대법원은 2006년 12월 7일에 선고한 2004다29736판결이래로, 근로기준법이 적용되는 근로자의 범위를 적극적으로 확대시켜왔다. 근로기준법에 대한 최근 판례의 동향에 비추어볼 때, 노동조합법상의 근로자개념의 범주가 오히려 근로기준법의 그것보다 오히려 협소한 측면이 있다. 대법원은 2006년에 근로기준법상 근로자개념과 관련하여 그 이전의 판단기준을 수정ㆍ보완하였다. 이 판결(2004다29736판결)은 ‘구체적 개별적인 지휘ㆍ감독’이라는 요소대신에 ‘상당한 지휘ㆍ감독’이라는 기준을 사용하는 등 이전 판결의 한계를 뛰어넘으려 했었다. 대법원이 근로기준법의 판단기준을 수정ㆍ보완한 이후에 특수고용근로자의 노동조합법상 근로자성이 본격적으로 다투어진 사례가 아직은 없는 것 같다. 근로기준법상 근로자성이 인정되는 경우는 현실적인 노무제공과정에서 사용종속성이 분명한 경우이므로, 노동조합법상으로도 근로자성이 인정되기에 충분할 것이다. 노동조합법의 근로자성을 판단하는 데에 있어서도 적어도 수정 판례의 기준은 적용되어야 한다. 이밖에도 이 글에서는 불법체류 외국인의 근로자성 문제를 다루었다. 불법체류 외국인에 대해서도 노동조합법상 근로자성을 인정해야 한다고 본다. 노동3권은 체류의 합법ㆍ불법과 관계없이 노동을 하는 사람의 권리이기 때문이다. 그리고 불법체류 외국인의 노조설립과 관련된 법적 다툼은 일본을 포함한 선진국에서는 발생하기 어려운 분쟁이다. 일본만 해도 노동조합이 설립 자체를 둘러싼 설립신고증의 반려처분은 존재할 수 없기 때문이다.

사단법인 한국비교노동법학회 정관 외

한국비교노동법학회 한국비교노동법학회 2014 노동법논총 Vol.32 No.-

Precarious Work of Korea

Kim Soh-yeong(김소영) 한국노동법학회 2009 노동법학 Vol.0 No.31

불안정고용의 의미를 내포하는 비정규근로(non-regular work)라는 용어가 한국에 본격적으로 등장하고 계약직, 파트타임 근로자, 파견근로자 등 비정규 근로자가 증가하기 시작한 것은 1997년 경제위기 이후라고 할 수 있다. 비정규 근로는 법률상 용어는 아니며, 통일적 정의도 존재하지 않으나, 학계에서는 전형근로의 속성과 대비하여 비전형근로(non-standard work)의 개념을 상정하고 있다. 즉, 전형근로의 핵심적 표지가 「사용종속성, 기간의 정함이 없는 계약, 전일제근로, 해고의 제한 등」이라면, 비전형 근로는 사용종속성이 약하거나 계약기간이 정해져 있거나 근로시간의 길이가 통상보다 짧다는 것 등이 공통적 속성이다. 그러나 무엇보다 언제라도 계약의 해지가 가능한 ‘불안정한 고용’이라는 것이 한국에서의 비전형근로의 가장 심각한 문제이다. 비전형근로에 종사하는 근로자의 숫자는 노동부나 통계청의 조사기준이 달라 정확한 숫자를 파악하기 어렵다. 노동부의 매월노동통계는 1년 이상 고용되고 있거나 1년 이상 고용이 기대되는 임금근로자를 정규직으로 정의하고, 비정규직 근로자의 범주에 계약직 근로자, 파트타임 근로자, 임시직 근로자를 포함시키고 있다. 반면에 통계청의 경제활동인구조사는 전체 근로자를 정규직, 임시직, 일용직으로 분류하고 있다. 비전형근로와 취약한 근로조건하의 근로제공관계는 분명히 다른 문제이다. 그러나 불안정고용의 개념을 고용불안정에만 한정시키지 않는다면, 즉 단지 계약기간이나 고용형태가 아닌, 노동법적 보호의 유무나 열악한 근로조건을 포함시켜 개념정의 한다면 중소기업, 특히 5인 미만 사업장에 종사하는 근로자들도 불안정고용에 속하게 될 것이다. 최근 어느 나라나 유사한 상황이지만 한국에서도 현재 5인 미만 사업장에는 근로기준법이 전면적용되지 않고 있다. 5인 미만 사업장 근로자들에게는 주요 근로조건에 관한 규정들은 물론 해고제한규정도 적용되지 않는다. 또한 근로자의 속성과 자영업자의 속성을 같이 갖고 있는 유사근로자, 즉 특수형태 근로자들도 역시 불안정고용에 속한다. 한편, 한국 노동시장의 불안정고용과 관련하여 비정규직 못지않게 심각한 근로자군으로서 학습지교사, 보험외판원, 레미콘 기사, 골프장 캐디, 퀵서비스 배달원 등 특수형태 노무 종사자들이 문제된다. 이들은 경제적 종속성에도 불구하고 계약형태나 근로조건에 있어 전통적인 근로자와는 다르기 때문에 한국의 현행 노동법상 근로자로 인정받고 있지 못하며 근로기준법의 보호대상에서 제외되고 있다. 대법원의 판례도 이들을 근로기준법상 근로자나 노동조합법상의 근로자로 인정하고 있지 않다. 한국정부는 비정규직 근로자의 증가와 더불어 이들의 고용 불안정, 낮은 근로조건이 사회문제로 등장하자, 2001년부터 사회적 협의체인 노사정위원회에서 비정규직 보호법의 제정을 논의하기 시작하였다. 친노동정책을 표방할 것이라는 노동계의 기대를 모으며 2003년 출발한 참여정부는 우여곡절 끝에 2006년 11월 30일 비정규직법(「기간제근로자 및 단시간근로자 보호를 위한 법률」)을 국회에서 통과시켰다. 2007년 7월 1일부터 시행된 비정규직보호법은 비정규직의 남용을 방지하고 정규직과의 불합리한 차별을 방지하는 것을 목적으로 하였다. 비정규직법에 의하면 사용자는 사용사유에 의한 제한 없이 기간제근로를 활용할 수 있다. 그러나 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 고용할 수 있으며, 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다. 또한, 비정규직법은 비정규직 근로자에 대한 불합리한 차별을 없애기 위하여 「사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다」고 규정하고, 노동위원회에 의한 조정ㆍ중재와 시정을 가능하게 하였다. 그러나 비정규직법 시행 2년이 근접한 시점에서 사용자들은 비정규직의 정규직 전환을 회피하기 위하여 비정규 근로자들과의 계약을 해지하고, 그 자리를 다른 비정규직 근로자 또는 외주로 대체하는 행태를 보였다. 금융권 등 어떤 부문에서는 고용은 보장하되 비정규직 근로자들로만 구성되는 새로운 직급과 승진 코스를 개발하여, 사실상 정규직과의 차별을 시도하였다. 이와 같은 회전문 효과 또는 간접고용화 등은 비정규직법 제정당시부터 이미 예상된 것이었다. 노동계는 대량 실업사태를 피하기 위하여 비정규직법 개정을 요구하였고, 개정논의가 진행되었으나 시행을 1년 6개월로 연장하는 것을 내용으로 하는 정부여당의 개정안은 결국 국회에 상정되지 못하였다(2009년 8월 현재). 비정규직법 이외에도 한국정부는 유사근로자 집단, 즉 특수형태 노무종사자들에 대한 노동법적 보호의 필요성을 인식하고, 이들에 대한 입법을 시도하였다. 정부는 2006년 5월 특수형태 노무 종사자들에 대한 보호방안을 강구하기 위한 특별위원회를 구성하고, 2007년 6월 14일 노동부는 국회에 특수형태 근로 종사자를 위한 보호법안을 제출하였으나 여러 가지 이유로 결국 국회를 통과하지 못하였다. 그러나 특수형태 근로 종사자에 대한 노동법적 보호에 앞서 산업재해보상보험 등 사회보험에 의한 보호가 시도되고 있다.

사단법인 한국비교노동법학회 정관 외

한국비교노동법학회 한국비교노동법학회 2017 노동법논총 Vol.39 No.-

영국과의 비교를 통한 한국 산업안전보건법제의 특성 연구 – 보호대상과 의무주체 및 중대재해 규율을 중심으로 –

심재진 한국비교노동법학회 2023 노동법논총 Vol.59 No.-

이 글은 영국과의 비교를 통해서 한국산업안전보건법제의 특성을 파악하고자 한다. 특히 이 글은 산업안전보건법제의 여러 가지 측면 중 ‘보호대상’, ‘의무주체’, ‘중대재해 규율’이라는 세 가지 측면에 한정하여 한국 산업안전보건법제의 변화양상과 의미를 살펴본다. 영국 산업안전보건법제와의 비교를 통해 한국 산업안전보건법제의 특성을 탐구하는 것은 유용하며 의미가 있다. 왜냐하면 위 세 가지 측면에서 한국과 전혀 다르게 출발하여서, 한국은 출발 시점부터 현재까지 위 측면 중 몇 가지에서는 영국과 유사하게 변화를 보였기 때문이다. 보호대상을 보면 1974년 제정 영국 산업안전보건법은 사업수행에 영향을 받는 모든 사람을 보호대상으로 하여 가장 포괄적인 접근법을 취했다. 그래서 이 법은 사업주와 직접적인 고용관계를 맺는 근로자는 물론 사내하도급 근로자, 특수형태근로종사자까지 포함하여 사업장에서 일하는 모든 사람을 포함할 뿐만 아니라 사업수행에 영향을 받는 일반공중도 보호대상으로 한다. 1981년 제정 한국산업안전보건법은 보호대상을 사업주의 직접적인 안전・보건조치의무를 사업주와 고용관계에 있는 근로기준법상의 근로자에게로 국한하였으나, 현재의 한국산업안전보건법은 일반공중을 제외하고는 영국과 유사하게 사내하도급 근로자와 특수형태근로자종사자까지 포함하여 사업장에서 일하는 사람들을 포함할 수 있는 방향으로 바뀌었다. 보호대상의 측면에서는 한국 산업안전보건법이 제정 시점에서는 일본이나 독일과 유사했던 점을 감안하면 보호대상의 측면에서 한국 산업안전보건법의 특성 자체가 변모했다고 말할 수 있다. 의무주체와 관련해서는 과거에서부터 현재에 이르기까지 영국과 정반대의 접근법을 보여주고 있다. 영국이 변함없이 법인 등의 사업주를 안전・보건조치의무의 기본적인 의무주체로 하는 반면에, 한국은 제정 시점부터 현재까지 개인인 행위자를 이 의무의 기본적인 의무주체로 하고 있다. 이 글은 한국 산업안전보건법이 양벌규정에 의해서 개인인 행위자를 기본적인 의무주체로 보는 점이 안전・보건조치의무 위반에 대한 처벌규정의 낮은 위하력과 밀접히 관련됨을 설명한다. 특히 현재의 산업안전보건법이 처벌규정의 형량을 상당히 큰 폭으로 높였는데도 불구하고 여전히 이 규정의 위하력이 낮은 점에서 이러한 분석은 설득력을 갖고 있다. 중대재해 규율은 한국 산업안전보건법제의 특성이 변모하고 있는 것을 가장 잘 드러내 주고 있다. 한국 중대재해처벌법은 일하는 사람들에 국한하여 보더라도 현재의 산업안전보건법상 보호대상보다 더 포괄적이고, 시민재해를 새롭게 규정함으로써 일반공중을 보호대상으로 하고 있다. 그 결과로 보호대상과 관련해서는 한국 중대재해처벌법은 영국 법인과실치사법과 거의 유사하다. 의무주체와 관련해서 한국과 영국은 여전히 차이를 보이고 있지만, 중대재해처벌법상 사업주의 안전・보건확보의무는 특정되지 않은 행위자가 아니라 최고경영진에 부과되어, 영국 산업안전보건법이 임원 등에게 특정적으로 책임을 부과하는 것과 유사해졌다. 그렇지만 한국의 안전・보건확보의무는 영국 법인과실치사법에서는 책임이 전혀 부과되지 않은 최고경영진을 특정하여 부과하며, 그 내용이 최고경영진의 적극적이고 능동적인 의무라는 점에서 영국과 비교하여 독특하다.

외국인고용허가제의 문제점과 개선방안 - 현행법의 인권침해적 조항의 법제도적 개선방안을 중심으로 -

고준기 한국비교노동법학회 2006 노동법논총 Vol.9 No.-

2003년 8월 16일 외국인 고용허가제 도입, 불법체류자 합법화조치 등을 내용으로 하는 ʻ외국인근로자의 고용 등에 관한 법률ʼ이 제정되었고, 2004년 8월 17일부터 시행되었다. 외국인 고용허가제를 전격 시행키로 한 주된 이유는 전체취업자의 1.63%를 차지하고 있는 외국인 근로자의 관리문제를 더 이상 편법과 모순의 상태로 방치할 수 없었다. 불법체류 외국인들의 불법체류 신분으로 인하여 체불임금, 산업재해 등 각종 외국인 근로자에 대한 인권침해 사례 발생 시 충분한 법적보호를 받지 못하여 불이익을 당하고 있고, 현행 산업연수생제도 아래에서는 불법외국인 체류자가 급증할 수밖에 없으며, 중소기업이 심각한 인력난에 시달리고 있어 더 이상 방치할 수 없었기 때문이다. 고용허가제의 도입 이후 인권단체에서는 산업연수제도와 비교하여 볼 때 크게 나아지거나 혹은 달라진 점을 발견할 수 없다고 보고 있음에도 불구하고, 고용허가제 실시이후 고용허가제가 시행된 이후 입국한 외국인근로자들의 이탈률이 크게 줄어든 것으로 나타났다. 다만 고용허가제법령이 기존 산업연수생제도와는 달리 불법체류 영역에서 야기되었던 외국인근로자에 대한 인권침해 및 차별의 문제점을 극복하여 제도적으로 개선하는 수준으로 이르지 못하고 있어 또다시 많은 논란이 되고 있다. 특히 지나치게 제한적으로 규정되어 있는 사업 또는 사업장 변경사유는 오히려 불법체류자를 양산하는 요소로 작용할 수 있고, 연수생제도와는 달리 법적용대상을 근로자로서 파악하여 법적으로 인정한 권리마저 관련규정들로 인하여 형식화되는(형해화되는) 등의 문제점을 안고 있다는 점이다. 그 대표적인 내용이 '사업장 이동의 제한', '1년 단위의 계약'로 들고 있다. 2003년 4년 이하 미등록외국인 근로자들에 대한 합법화 조치는 불법체류자 양성화를 통한 불법체류자 축소와 고용허가제의 안정적인 운영이 취지이지만, '사업장 이동의 제한조치'는 불법체류자를 오히려 양산하고 산업연수제에서 발생했던 인권침해와 노동착취와 크게 다를 바 없는 심각한 상황을 초래할 가능성이 있다는 점이다. 또한 기존의 산업연수생제도와의 병행실시에 따른 문제, 외국인근로자 정주화문제 등의 문제점도 나타나고 있다. 본 발표에서는 이러한 고용허가제 시행과정에서 나타나고 있는 일반적인 문제점과 인권 침해적 요소를 중심으로 검토하고 제도적 개선대책과 입법적과제를 검토하고자 하였다. 현행 외국인고용허가제가 '사업장 이동의 제한', '1년 단위의 계약'등의 독소조항 등으로 또다른 형태의 불법체류자를 양성하고 있는 것은 기본적으로는 현 외국인근로자의고용등에관한법률 자체가 외국인근로자를 상대적으로 저임금군을 구성하는 단순노무인력으로서만 대상화하여 정주화를 방지하고자 하는 현행 외국인력정책의 기초인 단기순환정책 초점을 맞추고 있기 때문이라고 본다. 현행법 제9조의 1년 단위의 계약갱신규정의 경우, 이로 인한 강제근로의 위험, 노동3권의 형해화, 사업장변경 사유와 횟수 및 기간의 과도한 제한과 더불어 직업선택의 자유의 본질적 내용의 침해 등 인권 침해적 요소들이 지적되어야 하는 불완전한 제도로 나타나고 있다. 1년 단위 재계약 규정 때문에 1년 채용 후 외국인근로자가 마음에 들지 않으면 고용주는 근로계약을 해지할 수 있게 되어 있다. 또한 신분 불안감 때문에 노동생산성이 떨어지고 불법 체류자로 전락할 우려가 있다. 하지만 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절할 수 있는 권리가 사용자에게만 있는 것은 형평에 맞지 않다. 외국인근로자 역시 1년 근로계약 만료 후 갱신을 거절할 권리를 가질 수 있음을 명시하는 것이 타당하다. 다음, 동법 제25조 사업장 이동제한 조항의 문제이다. 정부입장은 사업장변경 사유를 과도하게 제한하고 있는 것은 내국인 근로자의 보호에 있다고 설명하고 있다. 그러나 내국인 고용을 보호하는 목적은 제도상에 마련된 1개월간의 내국인 구인노력 의무규정을 통하여 근본적으로 정부의 합리적인 외국인력 수급계획의 수립을 통하여 달성할 과제이다. 따라서 외국인근로자의 사업장변경을 원천적으로 봉쇄하여 인권침해적 방향으로 제도를 운영하는 방식으로 달성할 수 있는 것은 아니라고 본다. 오히려 사업장변경을 제한하는 이유로는 내국인근로자의 보호라기보다는 기업 간의 기능인력 빼가기 방지 및 임금상승을 목적으로 하는 외국인근로자들의 사업장 이동을 제한하기 위한 것으로 본다. 따라서 사업장 이동의 문제를 유연하게 함으로서 외국인근로자와 기업주들의 불편이 없도록 해야 할 것이다. 또한 고용허가제를 도입한 취지를 감안하여 이미 합법체류허가를 받은 이주근로자들이 사업장 이탈되어 불법체류자가 되지 않도록, 또 이것이 족쇄가 되어 공공연한 인권침해가 일어나지 않도록 개선하지 않으면 안 된다. 불법체류 신분될 경우 체불임금, 산업재해 등 각종 외국인 근로자에 대한 인권침해 의 사각지대가 된다는 점을 고려할 때 사업장 이탈이 되어 불법체류자가 되는 일이 없도록 동 제도의 적절한 홍보 및 계도 기간 설정 및 안내 등의 보완 조치가 필요하다. 궁극적으로는 ʻ사업장 변경의 제한ʼ의 내용을 대폭 수정 완화내지 단계적으로 완화해나가야 하며, 외국인 근로자도 사업주와 동등한 지위에서 사업장 변경을 요구하고 신청하는 것이 가능하도 록 해야 한다. 끝으로 일부 인권관련단체에서 고용허가제가 산업기술연수제도와 병행 실시되면서 입법취지가 이미 훼손되었다는 점, 고용허가제는 이미 자체 내의 사업장이동의 제한 등 독소조항 때문에 산업기술연수제도와 별 차이가 없다는 점 등을 이유로 입국 후에 사업장 이동이 자유로운 노동허가제로 전면 개선하여 줄 것을 요구하고 있다. 노동허가제는 외국인 근로자에게 국내취업을 허가하는 것이며, 고용허가제는 내국인 사용자에게 고용을 허가하는 것이다. 그러나 우리나라 중소기업의 현실을 고려할 때 외국 인력을 도입하게 된 취지가 중소기업의 경쟁력을 강화시키기 위한 데에서도 비롯된다는 점에서 볼 때, 중소기업이 받는 충격정도와 외국인근로자가 받는 인권침해정도를 고려하여 점진적이고 단계적으로 개선해나갈 필요가 있다. 더욱이 현재 나타나고 있는 인권침해 등은 고용허가제도의 도입으로 시행초기에 나타나는 그동안 일관성 없는 외국인력 정책의 부작용으로서도 나타나고 있는 점을 감안할 때, 현재의 제도의 틀 속에서 관련규정의 확대해석이나 현행규정의 미비점을 시행령이나 관련 규칙 등으로 보완해나가는 등 운영의 묘를 최대한 살려서 인권 침해적 요소를 최소화 해나가는 노력을 의식적으로 추진해나가도록 하는 것이 바람직하다. 또한 노동허가제만이 사업장의 이동의 자유를 보장하는 것은 아니며 고용허가제의 제도적 개선을 통해서도 외국인 근로자의 사업장 이동을 허용할 수 있다는 점을 감안할 때 고용허가제의 제도개선으로도 어느 정도 문제를 해소할 수 있다고 본다. 다만, 우리나라 현재의 제반 여건, 즉, 무분별한 외국인력 도입은 곤란하다는 점, 현실적으로는 이미 15만 명 이상의 미등록 외국인력이 존재하고 있다는 점, 또 산업기술연수생이 이미 7만5천 명 정도 도입되어 있다는 점 및 이들의 인권침해 실태가 매우 심각하고 또 중장기적 국익에 비춰 볼 때도 이들에 대한 인권침해 실태는 시정되어야 한다는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 노동허가제를 축으로 하여 제도개선안을 만들어 나가는 것이 불가피하다고 본다. 이런 상황은 현행 '외국인근로자의 고용등에 관한 법률'을 개정하거나 외국인근로자 관련 법률을 새로 제정함으로써 해결하는 수밖에 없다고 본다. 따라서 가칭 ʻ외국인근로자 인권보장법ʼ 또는 ʻ외국인근로자보호법ʼ을 제정하여 원칙적으로 또 근본적으로 문제를 해결할 필요가 있다.

노동법 제정 60주년의 시점에서 본 노ㆍ사ㆍ정의 역할

박승두(朴承斗) 한국노동법학회 2014 노동법학 Vol.0 No.49

韓国における集団的労働関係法上の使用者

李炳雲(이병운) 한국비교노동법학회 2013 노동법논총 Vol.28 No.-

집단적 노동관계법상의 사용자 개념에 대해서는 한국은 물론 일본에서도 중요한 연구주제가 되고 있다. 한국에서도 이에 관한 일본의 논의현황을 검토하면서 연구를 하고 있기 때문에 이 글에서는 한국의 현행 노동관계법상의 사용자 개념을 개관한 후, 집단적 노동관계법상 문제가 되는 사용자성에 대해서 한국의 판례를 중심으로 검토하기로 한다. 집단적 노동관계법상의 사용자 개념이라고 하면, 주로 노조법상의 개념이라고 할 수 있다. 한국의 현행 노조법(정식명칭은 「노동조합 및 노동관계조정법」이라고 한다.) 제2조 2호에서 “「사용자」라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자”라고 하고 있다. 그리고 노조법상 사용자는 법 제3조·제4조에 따라 노동조합의 노동쟁의조정과 정당한 쟁의행위를 감수하여야 하고, 법 제30조의 단체교섭의무를 부담하며, 부당노동행위를 할 경우 법 제81조, 제90조에 따라 노동위원회의 구제명령이나 형사처벌의 대상이 되기도 하기 때문에 노조법상의 사용자는 중요한 지위가 된다. 이러한 사용자 개념은 직접 고용의 경우에는 별로 문제가 되지 않지만, 예를 들어 사내 하도급관계와 같이 간접고용의 형태에서 근로계약의 당사자인 사업(고용)주 외에 배후에 근로자들의 근로조건 및 조합활동과 관련하여 일정한 영향력을 행사하는 제3자가 있는 경우에 그 제3자에게도 사용자성을 인정할 수 있느냐는 것이 문제가 되고 있다. 한국의 집단적 노동관계법상의 사용자성에 관하여 대법원은 간접고용에 있어서도 단체교섭이나 단체협약 등에 관한 노동조합법상의 사용자 개념과 같은 논리, 즉 실질적인 지배개입으로 판단하고 있다. 원청회사가 자신의 책임을 회피하려는 수단으로 이름뿐인 형식적인 하청회사를 이용한 것이라고 볼 수 있는 경우 그 하청회사의 근로자에 의해서 조직된 노동조합과의 관계에서도 사용자로서의 지위를 인정하고 있다. 사견으로서도 원청회사가 사내하청회사를 통해서 구체적으로 업무지시와 감독을 하는 등 실질적으로 근로조건을 결정하고 있었다면 예를 들어 조합의 존부, 조합의 사무실이나 휴게실의 설치, 연장근로, 업무범위의 조정 등의 사항에 관하여 원청회사는 단체교섭의무가 있다고 본다. 따라서 하청회사의 근로자들이 구성한 노동조합인 경우에도 본래의 노조법 등의 입법취지에 비추어 그 존폐나 조합활동의 보호라는 관점에서 그 실질적 지배개입의 여부를 판단해야 한다고 생각한다. 다만 구체적 사안에서 그 판단대상이 되는 내용이 개별적 노동관계의 문제인지 집단적 노동관계의 문제인지 불분명하거나 중첩적일 경우에 어떻게 구분하여 그 한계를 정하여 자의적 판단을 배제할 것인지가 향후의 과제가 될 것으로 생각한다.

韓国における集団的労働関係法上の使用者

이병운 한국비교노동법학회 2013 노동법논총 Vol.28 No.-

집단적 노동관계법상의 사용자 개념에 대해서는 한국은 물론 일본에서도 중요한 연구주제가 되고 있다. 한국에서도 이에 관한 일본의 논의현황을 검토하면서 연구를 하고 있기 때문에 이 글에서는 한국의 현행 노동관계법상의 사용자 개념을 개관한 후, 집단적 노동관계법상 문제가 되는 사용자성에 대해서 한국의 판례를 중심으로 검토하기로 한다. 집단적 노동관계법상의 사용자 개념이라고 하면, 주로 노조법상의 개념이라고 할 수 있다. 한국의 현행 노조법(정식명칭은 「노동조합 및 노동관계조정법」이라고 한다.) 제2조 2호에서 “「사용자」라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자”라고 하고 있다. 그리고 노조법상 사용자는 법 제3조·제4조에 따라 노동조합의 노동쟁의조정과 정당한 쟁의행위를 감수하여야 하고, 법 제30조의 단체교섭의무를 부담하며, 부당노동행위를 할 경우 법 제81조, 제90조에 따라 노동위원회의 구제명령이나 형사처벌의 대상이 되기도 하기 때문에 노조법상의 사용자는 중요한 지위가 된다. 이러한 사용자 개념은 직접 고용의 경우에는 별로 문제가 되지 않지만, 예를 들어 사내 하도급관계와 같이 간접고용의 형태에서 근로계약의 당사자인 사업(고용)주 외에 배후에 근로자들의 근로조건 및 조합활동과 관련하여 일정한 영향력을 행사하는 제3자가 있는 경우에 그 제3자에게도 사용자성을 인정할 수 있느냐는 것이 문제가 되고 있다. 한국의 집단적 노동관계법상의 사용자성에 관하여 대법원은 간접고용에 있어서도 단체교섭이나 단체협약 등에 관한 노동조합법상의 사용자 개념과 같은 논리, 즉 실질적인 지배개입으로 판단하고 있다. 원청회사가 자신의 책임을 회피하려는 수단으로 이름뿐인 형식적인 하청회사를 이용한 것이라고 볼 수 있는 경우 그 하청회사의 근로자에 의해서 조직된 노동조합과의 관계에서도 사용자로서의 지위를 인정하고 있다. 사견으로서도 원청회사가 사내하청회사를 통해서 구체적으로 업무지시와 감독을 하는 등 실질적으로 근로조건을 결정하고 있었다면 예를 들어 조합의 존부, 조합의 사무실이나 휴게실의 설치, 연장근로, 업무범위의 조정 등의 사항에 관하여 원청회사는 단체교섭의무가 있다고 본다. 따라서 하청회사의 근로자들이 구성한 노동조합인 경우에도 본래의 노조법 등의 입법취지에 비추어 그 존폐나 조합활동의 보호라는 관점에서 그 실질적 지배개입의 여부를 판단해야 한다고 생각한다. 다만 구체적 사안에서 그 판단대상이 되는 내용이 개별적 노동관계의 문제인지 집단적 노동관계의 문제인지 불분명하거나 중첩적일 경우에 어떻게 구분하여 그 한계를 정하여 자의적 판단을 배제할 것인지가 향후의 과제가 될 것으로 생각한다.

韓国における同一価値労働同一賃金

金善洙 한국비교노동법학회 2012 노동법논총 Vol.24 No.-

한국에서 동일가치노동 동일임금 원칙은 ?남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률(약칙 ‘고평법’)?에 명시적으로 규정되어 있다. 헌법의 평등권 조항과 근로기준법의 균등대우원칙 조항에 근거하여 해석론으로 인정할 수도 있겠으나, 그것만으로 한계가 있어 고평법에서 명시한 것이다. 다양한 노동 관련 법률들에서 차별적 처우 금지 규정을 마련하고 있는데, 이는 일반법인 근로기준법의 해석만으로는 한계가 있기 때문이다. 한국에서 고평법상 동일가치노동 동일임금 원칙과 관련한 판례도 축적되고 있는 상황이다. 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도3883 판결(주식회사 한길 사건)은 형사사건에 대한 것이기는 하지만, 동일가치노동의 개념과 판단기준에 관한 법리를 최초로 선언하고 구체적인 사례에서 동일가치노동 동일임금 원칙을 적용한 것으로 평가된다. 위 판결은 남녀가 하나의 공장 안에서의 연속된 작업공정에 배치되어 협동체로서 함께 근무하고 있는 경우 체력이 우세한 남자가 여자에 비해 더 많은 체력을 요하는 노동을 한다든가 여자보다 남자에게 적합한 기계작동 관련 노동을 한다는 점만으로는 남자근로자에게 더 높은 임금을 주는 것이 정당화되지 않는다고 판단하였다. 고평법은 동일가치노동 동일임금 원칙의 적용에 관한 분쟁에서 사용자에 입증책임을 전환하고 있고, 비정규관련법도 차별적 처우 금지 규정 관련 분쟁에서 사용자에게 입증책임을 전환하고 있다. 또한 국가인권위원회, 노동위원회 등에 의한 구제절차를 마련하고 있다. 한편 한국에서 동일가치노동의 판단을 위한 객관적인 직무평가가 일반화되었다고 보기는 어렵고, 법원도 직무평가에 근거하여 판단하기보다는 거의 동일노동에 준하는 정도의 사정이 인정되는 경우에 한하여 동일가치노동 동일임금 원칙을 적용하고 있는 한계가 있다. 직무평가를 통해 완전히 동일한 임금의 지급을 명하는 것이 아니라 일정 비율의 임금을 지급하라는 취지의 판결을 한 예는 아직 없다. 한편 동일가치노동 동일임금 원칙이 고평법에만 규정되어 있고 비정규직 관련 법에서는 차별적 처우 금지 형태로 규정되어 있어 입법론적으로 동일가치노동 동일임금 원칙을 근로기준법의 균등대우조항에 명시하여야 한다는 요구가 노동계에 의해 주장되고 있다.