集団的労使関係法上の労働者概念

崔弘曄 한국비교노동법학회 2011 노동법논총 Vol.21 No.-

한국의 노동조합상의 근로자 개념은 “직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다”(제2조 제1호)고 정의되어 있는데, 일본의 노동조합법과 유사한 조항이다. 그렇지만, 외형적인 법조문의 유사함에도 불구하고, 관련 법제도와 해석론은 적지 않은 차이를 보이고 있다. 한일 양국간의 중요한 차이는 한국의 노동조합법이 노동조합 설립신고제를 기초로 운용되고 있다는 점이다. 근로자의 단결체는 행정관청에 설립신고를 하여 신고필증을 교부받아야만 노동조합법상의 보호를 받을 수 있다. 노동조합법상의 근로자개념을 둘러싼 법적 분쟁도 다수가 행정관청의 설립신고 반려처분을 두고 발생한다. 이에 비해 일본에서 다투어진 분쟁은 거의 대부분이 단체교섭 거부와 관련된 것이다. 일본은 자유설립주의원칙에 입각하여 한국과 같은 설립신고제를 채택하지 않기 때문에 설립단계에서의 다툼은 없는 것 같다. 다만, 이른바 자격심사제에 의하여 노동조합의 요건(일본노동조합법 제2조)과 노동조합규약 요건(동법 제5조 제2항)에 적합한 것을 입증하지 않으면 노조법에서 정한 구제를 받지 못하도록 하고 있을 뿐이다. 법규정상의 또 다른 차이는 노동조합의 소극적 요건 중 ‘근로자가 아닌 자의 가입’ 문제이다(한국 노동조합법 제2조 제4호 단서 라목). 일본의 노동조합법도 노동조합이 아닌 사유를 제2조에서 열거하고 있으나, 한국법의 제4호 단서 라목과 같은 소극적 요건 규정은 존재하지 않는다. 한국법은 기업별노조가 법에 의해 강제되고 노사당사자의 의식도 크게 영향을 받는 가운데, 그러한 법규정이 탄생되었다. 일본에서는 설령 학생이나 일반시민이 참가한다고 해도 근로자들이 조합의 운영이나 활동을 주도한다면, 노동조합으로 인정된다고 해석되고 있다. 그러나 한국법에 의하면, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우이므로, 소극적 요건에 해당하게 되어 노동조합설립신고의 반려사유가 될 수 있다. 거기다가 한국법 제4호 라목은 “다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 단서가 붙어있음으로써 여러 해석상 문제점이 나오고 있다. 이상과 같은 양 국가의 차이를 염두에 두면서, 집단법상의 근로자개념에 대한 논의의 현황과 과제를 정리해 보려고 하였다. 한국의 학자들은 오래 전부터 근로기준법과 노동조합법의 근로자개념이 다르다는 것에 동의했었다. 그러나, 한국의 최근 현실은 그것이 구체적으로 어떻게 다른지를 묻고 있다. 이글에서 소개한 것처럼 먼저 실업자가 노동조합에 가입할 수 있는지가 쟁점이 되었다. 입법에 의해 이 문제를 해결하려는 시도는 성공하지 못했으나, 대법원의 2001두8568판결은 일시적 실업자나 구직중인 자도 노조법상의 근로자개념에 포함될 수 있다고 했다. 최근에는 주로 실업자들로만 조직된 단체가 노동조합법상의 노동조합인지가 다투어지고 있으며, 실업자가 가입한 공무원노조가 합법적인 노조라 할 수 있는지도 쟁점이 되고 있다. 다음으로 전통적인 근로계약과 도급계약의 성격을 아울러 가지는 특수고용근로자를 노동조합법상 근로자로 볼 것인지가 계속 문제가 되고 있다. 이에 대해서는 대법원 판결 가운데 이후 논의의 실마리가 될 수 있는 판결들이 있었다. 실업자의 근로자성을 인정한 2001두8568판결은 노동조합법의 목적과 근로기준법의 목적이 다르다고 하였으며, 골프장 캐디와 관련한 판결(90누1731)은 캐디가 내장객으로부터 직접 받는 캐디피에 대해 근로기준법상의 임금이라 하기는 어렵지만, '기타 이에 준하는 수입'이라 보았다. 이상의 판지들을 구체화함으로써 근로기준법과 구별되는 노동조합법의 근로자개념을 구축할 수도 있었으나, 이후의 판결들은 대체로 양자를 사실상 동일한 잣대로 판단하거나 너무 일반적인 기준으로 접근하였다. 이에 따라 근래에 들어서는 특수고용근로자의 근로자성이 대체로 부인되었다. 이러한 판결들은 실업자들도 노동조합을 결성할 수 있다고 본 2001두8568판결과 비교해 보아도 심한 불균형을 보인다. 실업자에게는 노조 결성을 허용하면서도, 취업상태에서 노무를 제공하고 있는 특수고용근로자에게는 노조의 결성을 부인하는 근거가 무엇인지 설명하기가 곤란하다. 문제는 노동조합법상의 근로자개념과 근로기준법상의 개념이 서로 다를 수 있다는 것이 아니다. 중요한 것은 그 근거와 구체적 내용에 있다. 일본의 니시타니 교수는 노동조합법상의 근로자개념에 대한 글을 최근에 발표한 바가 있는데(勞働法律旬報, 2010.12.25.), 본론에서는 이를 요약하여 소개했다. 앞으로 한일 양국에서 이에 대한 논의가 더 진행될 필요가 있다. 한편, 노동조합법상의 근로자개념을 생각할 때에 빠뜨릴 수 없는 사실은, 한국 판례의 최근동향이다. 대법원은 2006년 12월 7일에 선고한 2004다29736판결이래로, 근로기준법이 적용되는 근로자의 범위를 적극적으로 확대시켜왔다. 근로기준법에 대한 최근 판례의 동향에 비추어볼 때, 노동조합법상의 근로자개념의 범주가 오히려 근로기준법의 그것보다 오히려 협소한 측면이 있다. 대법원은 2006년에 근로기준법상 근로자개념과 관련하여 그 이전의 판단기준을 수정ㆍ보완하였다. 이 판결(2004다29736판결)은 ‘구체적 개별적인 지휘ㆍ감독’이라는 요소대신에 ‘상당한 지휘ㆍ감독’이라는 기준을 사용하는 등 이전 판결의 한계를 뛰어넘으려 했었다. 대법원이 근로기준법의 판단기준을 수정ㆍ보완한 이후에 특수고용근로자의 노동조합법상 근로자성이 본격적으로 다투어진 사례가 아직은 없는 것 같다. 근로기준법상 근로자성이 인정되는 경우는 현실적인 노무제공과정에서 사용종속성이 분명한 경우이므로, 노동조합법상으로도 근로자성이 인정되기에 충분할 것이다. 노동조합법의 근로자성을 판단하는 데에 있어서도 적어도 수정 판례의 기준은 적용되어야 한다. 이밖에도 이 글에서는 불법체류 외국인의 근로자성 문제를 다루었다. 불법체류 외국인에 대해서도 노동조합법상 근로자성을 인정해야 한다고 본다. 노동3권은 체류의 합법ㆍ불법과 관계없이 노동을 하는 사람의 권리이기 때문이다. 그리고 불법체류 외국인의 노조설립과 관련된 법적 다툼은 일본을 포함한 선진국에서는 발생하기 어려운 분쟁이다. 일본만 해도 노동조합이 설립 자체를 둘러싼 설립신고증의 반려처분은 존재할 수 없기 때문이다.

사단법인 한국비교노동법학회 정관 외

한국비교노동법학회 한국비교노동법학회 2017 노동법논총 Vol.39 No.-

사단법인 한국비교노동법학회 정관 외

한국비교노동법학회 한국비교노동법학회 2014 노동법논총 Vol.32 No.-

Precarious Work of Korea

Kim Soh-yeong(김소영) 한국노동법학회 2009 노동법학 Vol.0 No.31

불안정고용의 의미를 내포하는 비정규근로(non-regular work)라는 용어가 한국에 본격적으로 등장하고 계약직, 파트타임 근로자, 파견근로자 등 비정규 근로자가 증가하기 시작한 것은 1997년 경제위기 이후라고 할 수 있다. 비정규 근로는 법률상 용어는 아니며, 통일적 정의도 존재하지 않으나, 학계에서는 전형근로의 속성과 대비하여 비전형근로(non-standard work)의 개념을 상정하고 있다. 즉, 전형근로의 핵심적 표지가 「사용종속성, 기간의 정함이 없는 계약, 전일제근로, 해고의 제한 등」이라면, 비전형 근로는 사용종속성이 약하거나 계약기간이 정해져 있거나 근로시간의 길이가 통상보다 짧다는 것 등이 공통적 속성이다. 그러나 무엇보다 언제라도 계약의 해지가 가능한 ‘불안정한 고용’이라는 것이 한국에서의 비전형근로의 가장 심각한 문제이다. 비전형근로에 종사하는 근로자의 숫자는 노동부나 통계청의 조사기준이 달라 정확한 숫자를 파악하기 어렵다. 노동부의 매월노동통계는 1년 이상 고용되고 있거나 1년 이상 고용이 기대되는 임금근로자를 정규직으로 정의하고, 비정규직 근로자의 범주에 계약직 근로자, 파트타임 근로자, 임시직 근로자를 포함시키고 있다. 반면에 통계청의 경제활동인구조사는 전체 근로자를 정규직, 임시직, 일용직으로 분류하고 있다. 비전형근로와 취약한 근로조건하의 근로제공관계는 분명히 다른 문제이다. 그러나 불안정고용의 개념을 고용불안정에만 한정시키지 않는다면, 즉 단지 계약기간이나 고용형태가 아닌, 노동법적 보호의 유무나 열악한 근로조건을 포함시켜 개념정의 한다면 중소기업, 특히 5인 미만 사업장에 종사하는 근로자들도 불안정고용에 속하게 될 것이다. 최근 어느 나라나 유사한 상황이지만 한국에서도 현재 5인 미만 사업장에는 근로기준법이 전면적용되지 않고 있다. 5인 미만 사업장 근로자들에게는 주요 근로조건에 관한 규정들은 물론 해고제한규정도 적용되지 않는다. 또한 근로자의 속성과 자영업자의 속성을 같이 갖고 있는 유사근로자, 즉 특수형태 근로자들도 역시 불안정고용에 속한다. 한편, 한국 노동시장의 불안정고용과 관련하여 비정규직 못지않게 심각한 근로자군으로서 학습지교사, 보험외판원, 레미콘 기사, 골프장 캐디, 퀵서비스 배달원 등 특수형태 노무 종사자들이 문제된다. 이들은 경제적 종속성에도 불구하고 계약형태나 근로조건에 있어 전통적인 근로자와는 다르기 때문에 한국의 현행 노동법상 근로자로 인정받고 있지 못하며 근로기준법의 보호대상에서 제외되고 있다. 대법원의 판례도 이들을 근로기준법상 근로자나 노동조합법상의 근로자로 인정하고 있지 않다. 한국정부는 비정규직 근로자의 증가와 더불어 이들의 고용 불안정, 낮은 근로조건이 사회문제로 등장하자, 2001년부터 사회적 협의체인 노사정위원회에서 비정규직 보호법의 제정을 논의하기 시작하였다. 친노동정책을 표방할 것이라는 노동계의 기대를 모으며 2003년 출발한 참여정부는 우여곡절 끝에 2006년 11월 30일 비정규직법(「기간제근로자 및 단시간근로자 보호를 위한 법률」)을 국회에서 통과시켰다. 2007년 7월 1일부터 시행된 비정규직보호법은 비정규직의 남용을 방지하고 정규직과의 불합리한 차별을 방지하는 것을 목적으로 하였다. 비정규직법에 의하면 사용자는 사용사유에 의한 제한 없이 기간제근로를 활용할 수 있다. 그러나 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 고용할 수 있으며, 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다. 또한, 비정규직법은 비정규직 근로자에 대한 불합리한 차별을 없애기 위하여 「사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다」고 규정하고, 노동위원회에 의한 조정ㆍ중재와 시정을 가능하게 하였다. 그러나 비정규직법 시행 2년이 근접한 시점에서 사용자들은 비정규직의 정규직 전환을 회피하기 위하여 비정규 근로자들과의 계약을 해지하고, 그 자리를 다른 비정규직 근로자 또는 외주로 대체하는 행태를 보였다. 금융권 등 어떤 부문에서는 고용은 보장하되 비정규직 근로자들로만 구성되는 새로운 직급과 승진 코스를 개발하여, 사실상 정규직과의 차별을 시도하였다. 이와 같은 회전문 효과 또는 간접고용화 등은 비정규직법 제정당시부터 이미 예상된 것이었다. 노동계는 대량 실업사태를 피하기 위하여 비정규직법 개정을 요구하였고, 개정논의가 진행되었으나 시행을 1년 6개월로 연장하는 것을 내용으로 하는 정부여당의 개정안은 결국 국회에 상정되지 못하였다(2009년 8월 현재). 비정규직법 이외에도 한국정부는 유사근로자 집단, 즉 특수형태 노무종사자들에 대한 노동법적 보호의 필요성을 인식하고, 이들에 대한 입법을 시도하였다. 정부는 2006년 5월 특수형태 노무 종사자들에 대한 보호방안을 강구하기 위한 특별위원회를 구성하고, 2007년 6월 14일 노동부는 국회에 특수형태 근로 종사자를 위한 보호법안을 제출하였으나 여러 가지 이유로 결국 국회를 통과하지 못하였다. 그러나 특수형태 근로 종사자에 대한 노동법적 보호에 앞서 산업재해보상보험 등 사회보험에 의한 보호가 시도되고 있다.

21世纪中国劳动法范式的转变

林嘉(린지아) 한국노동법학회 2008 노동법학 Vol.0 No.28

Ⅰ. 연구의 시작: 쿤(kuhn)의 패러다임 이론으로 본 노동법의 패러다임 노동법 패러다임이란 학계에서 노동법 연구 시 흔히 따르는 가치관, 이론, 방법론을 말한다. 중국의 노동법 패러다임 변화의 의미를 살펴보면 전환기 중국 사회에서 사회의 변화에 기존 제도가 적응하지 못하면서 노동법 역시 이념, 이론, 조정 방식, 제어 모델 등의 변화가 일어나기 시작했음을 알 수 있다. Ⅱ. 역사적 관점에서 살펴본 노동법의 발전: 정책조정에서 법률적 조정으로의 변화 개혁개방 이전 오랜 계획경제 체제하에서 행정명령은 법을 대신하여 이루어졌던 주요 조정 방식이었다. 사회주의 시장경제의 확립으로 노동법 조정의 패러다임은 변화의 계기를 맞이하게 되었다. [노동법]을 위시한 노동법 기본 체계가 과거 행정조정 모델과 기업 소유제 형식에 따라 노동관계를 관리하던 시스템에 변화를 가져왔고 시장경제 노동관계 시스템이 구축되기 시작했다. 최근 사회법의 제정이 강화되면서 [취업촉진법], [노동 계약법], [노동쟁의 조정 중재법]의 3대 법이 시행되면서 [노동법]의 규정들은 세분화되었고 시스템 자체도 개선되어 노동법의 법률적 패러다임의 변화를 가져오게 되었다. Ⅲ. 노동법 가치관의 변화: 노동자 보호와 노동자 기본 권익 보호 원칙 확립 사회법적 속성으로 인해 노동법은 노동관계 당사자를 대함에 있어 노동자 측에 편향되었다. 이에 대해 [노동계약법]의 초안 작성 과정에서 노동자 일방보호냐 노동자, 사용자 평등 보호냐를 놓고 많은 논쟁이 있어 왔다. 최종적으로 [노동계약법]은 노동자의 합법적 권익을 보호한다는 원칙을 확립하였다. 이 외에 [취업촉진법]은 인권 보호를 위해 차별에 대한 규정을 만들었다. Ⅳ. 노동법의 위상 변화: 국가 본위에서 사회본위체제로 계속적인 수정, 개선과정을 통해 노동법은 국가 본위체제에서 사회본위 체제로의 변화를 실현하였다. 사회본위 체제는 개인의 이익과 사회의 이익을 강조하고 있다. Ⅴ. 노동법 조정 모델의 변화: 단일 모델에서 [개인 자치, 단체 자치, 국가 강제] 3가지 형식의 공유로 전환 노동법은 노동계약, 집단계약, 노동기준의 3대 제도를 통해 노동관계를 조정한다. 노동관계는 시장경제체제하에서 노동자와 사용자간의 자유선택의 결과이며 노동계약제도는 미시적 측면에서 당사자의 자치의지를 존중하고 평등 협상을 통해 노동관계를 정립하도록 하고 있다. 노동법의 사회법적 특성에 의하면 노동법 제정은 노동계약 당사자 합의의 공평성뿐만 아니라 계약내용의 객관적 타당성도 강조하고 있다. 이를 통해 양측이 지위의 불평등으로 인해 협상이 부정적인 결과를 낳거나 노동자의 권익이 침해되는 것을 방지하며 집단 계약제도와 노동기준법 제도를 통해 이러한 보호기능을 발휘한다. 미시와 거시의 중간 단계에서의 집단계약제도는 다수의 역량을 통해 노동자가 더욱 유리한 노동 노건을 쟁취하고 노동자와 사용자간 이익의 균형점을 모색한다. 한편 노동기준제도는 거시적 측면의 규범으로 국가 공권력이 노동계약의 자율성에 관여하여 최저 노동조건을 설정하고 사용자가 이 기준에 미달하는 노동조건을 제시하여 노동자의 권익을 침해하는 것을 방지한다. Paradigm transformation of Labor Law in China is in gestation in the wide environment of social transformation. Owing to the change of social factors and the inadaptability of the system previously existed, Chinese labor law is going through the transformation in concepts, theories, regulation patterns and models. Accompanied with the reform and opening-up, Chinese labor law has transferred from policy adjustment to legal regulation; the principle of privileged protection for employees and of protection for the fundamental rights of employees have been established; Chinese labor law has realized the transition from State as Fundamental Basis to Society as Fundamental Basis; the regulation model has changed from the sole model to co-existed models including individual autonomy, association autonomy and state compulsion.

中国的农民工权益保护问题研究

한국비교노동법학회 한국비교노동법학회 2006 노동법논총 Vol.9 No.-

중국이 개혁개방정책을 실시한 이래, 경제의 고속발전으로 말미암아 工業化와 도시화 시대에 들어가게 되였다. 勞動力도 이 역사적 潮流에 순응하여 대량적으로 流動되었는데 그중에서 農村 勞動力이 都市로의 移轉이 제일 큰 문제로 돌출하여 문제로 제기되었다. 도시화는 土地를 잃은 농민이 증가하고 공업화는 대량의 산업노동자를 需要로 한다. 이런 두 가지 要素는 더 많은 농민이 도시에 進入하여 노동에 종사하게 되는 동시에, 農民工에 대한 權益保護문제는 날이 갈수록 사회 各界의 주목을 받게 되었다.

21世纪劳动法制架构的转变

黃程?(Cheng-Guan Hwang) 한국노동법학회 2008 노동법학 Vol.0 No.28

경제 글로벌화가 본격화됨에 따라 노동보호의 탈관제화, 개별 노동관계 탄력화, 노동의 탈형식화, 집단적 노동관계의 탈중심화 및 개인화 현상이 두드러지는데다 양안 발전의 수렴화 양상과 국제사회로 복귀하고자 하는 대만의 노력까지 더해져 현행 대만 노동법의 근간이 점차 와해되고 있다. 대만은 이러한 현실을 직시하고 서둘러 노동법 개혁에 박차를 가해야 한다. 향후 대만 노동법 개혁 작업은 낡은 틀을 깨고 새로운 방향을 정립한다는 원칙으로 다음과 같은 내용에 주력해야 할 것이다. 1. 개별적 노동법 측면 (1) 탄력화 수요와 관련해서는 안전을 전제로 한 유연성을 추구해야 한다. 즉 탄력화는 안전을 기반으로 하되 안전 측면에서는 근로권을 보장하는 항목이 포함되어야 한다. 일례로 계약 종결 절차에 대한 요구기준 강화, 실업 및 퇴직 후 보장 등이 이에 속한다. 탄력화는 노동조건이나 노동 종결 사유 완화 등 입법상의 강제성을 완화하고 고용주가 노동조건과 인사조정 조치를 상황에 맞게 적절히 변경하는 것이다. (2) 기존 노사관계의 틀이 깨지고 근로자의 양상이 다변화되면서 장기고용 계약 관계는 더 이상 대세가 아니다. 계약직, 파견직, 시간제 등 고용형태의 질적 변화에 따라 법제 시스템도 보다 현실적인 개선이 시급하다. (3) 근로계약 법제의 명확성, 통일성, 예측 가능성, 안정성을 확보해야 한다. 개별 노동법은 명분이나 인지도 면에서 한계가 있으므로 근로계약의 법제화를 위해서는 당사자의 행동규범과 법원의 판결 근거로 삼을 수 있는 근로계약법을 제정해야 한다. (4) 자본 유동성 증대와 경영조직의 변화에 따라 과거와는 차별적인 노동관계를 정립해야 한다. 2. 집단적 노동법 측면 개인 노동관계가 다양화, 다원화 추세로 변모함에 따라 단체 역량의 재편이 요구된다. 노조의 와해와 근로자의 개인화, 노사관계의 회사 소관으로의 축소 편입 등 현상에 주목해야 한다. 여기서 국가는 현행법의 굴레를 과감히 벗어나 당사자들이 자체 해결할 수 있는 가능성을 열어주는 새로운 역할에 주력해야 한다. 3. 노사분쟁 해결 메커니즘의 강화와 혁신 행정, 사법, 자체 해결 메커니즘을 재구축함으로써 당사자 스스로 규범 제정과 쟁의 해결을 전담할 수 있는 시스템을 강화하는데 역점을 두어야 한다. 이 같은 노동법 개혁 과정에서 노동법 연구에 종사하는 전문가들은 보다 많은 사실과 이론 모델을 통해 지속적인 토론과 논증을 전개함으로써 새로운 노동법 모델을 구축하는데 일조해야 한다. According to the factors such like the following developing tendencies which caused by the economic globalization: deregulation of labor protection, flexibilization of individual employment relation, deformalization of worker status and not the least the so-called decentralization and individualization of collective employment relation, as well as the integrative development between Taiwan and Mainland with his effort back to the international community, the social basis of labor law in Taiwan is among the process of collapse. Generally spoken is a Deconstruction as well as a Construction for labor law in Taiwan with the following aspects to be searching for in the future: 1. over the individual labor law - (1) Facing the coming demand for flexibility is security at first to be considered. It means that flexibility can't be thought without security as its basis. The so-called security at one hand implies the guarantee of the right for working which including the procedural justice of dismissing, as well as the protection in case of unemployment or retirement. The flexibility at the other then signifies the relaxation of the imperative regulation, such as loose for working conditions and dismissing reasons under emphasis on the possibility of the employer's authority for changing working conditions and personnel structures. (2) It is also indicated that the traditional form of employment breaks up already. The portrait and figure of workers change themselves. The long-term permanent employment is no longer a universal type. The fixed-term employment, the dispatching, not the least the part-time working have got their great movement through quantitative to qualitative dimensions. It is necessary to make a legal response to these trends. (3) The certainty, consistency, foreseeability and confidence for regulation of labor contracts: the individual labor law is often to be accused of its vague configuration and difficulty for application. Consequently it is essential to consider with passing of a new labor-contract-regulation, in order to be a basic norm system for contractual behaviors of parties and juridical judgments by the court. (4) The mobility of capitals and the changing of management organizations bring also great influences on the employment relation as the past. 2. Over the collective labor law: the variation and differentiation of employment relation result in an erosion of the collective power. The collapse of unions, the individualization of workers as well as the so-called "Verbetrieblichung" (Factorizing-Process) are the point issues to be mentioned. The role of national states shall be breaking the present legal limitation, and offer a possibility for autonomy and self-determination between capital and labor. 3. Over the settlement of labor disputes: it is important to be thought about rebuilding the administrative, juridical and autonomic mechanism for settlement of labor disputes. The key point comes to an emphasis more on the possibility of self-settlement under a professional legal framework, no matter with its whole new construction or strengthening of the old one. We shall expect more discussion and argumentation in the academic forums of experts for labor law. Coming of a new labor law paradigm is perhaps the next step to wait.

日本における労働紛争解決システムの法政策

野田進 한국비교노동법학회 2014 노동법논총 Vol.31 No.-

일본의 노동분쟁의 ADR시스템은 복잡하다고 할 수 있다. 집단적노동분쟁에서 대해서는 노동위원회가 판정적 해결(부당노동행위)과 조정적 해결(알선, 조정, 중재)를 실시한다. 개별적노동분쟁에 대해서는 판정적 해결로써 노동심판이 있고, 조정적 해결로는 관할 노동관계부서의 알선, 조정과 지방노동위원회가 담당하는 알선 등이 있다. 이와 같이 종류는 다양하지만, 문제는 개별노동분쟁해결에서 그들이 연계하여 운용되는 것이 아니기 때문에 이것이 각 제도의 실효성을 저하시키고 있다는 점이다. 또한 한국과 같이 노동위원회에 의한 개별적노동분쟁의 해결이 실시되어, 그 발전이 희망되지만, 이점에 대해서는 명확히 전국 통일적인 법적근거가 부여되지 않기 때문에 한계가 많다.

日本における企業組織の変動と労働法

石田?(이시다 마코토),노상헌(번역자) 한국노동법학회 2008 노동법학 Vol.0 No.28

본 연구는 일본 기업조직의 변동을 ‘기업조직의 내부와 외부의 경계를 획정하는 조직범위의 변동’과 “그 내부를 구성하는 성원구성의 변동”이라 는 두 가지 측면에서 분석하고, ‘조직범위’와 ‘성원구성’의 변동에서 나타난 노동법의 과제를 노동법의 과거ㆍ현재ㆍ미래의 관계에서 검토하였다. 즉 노동법의 역사적 검토를 통하여 첫째, 기업조직의 범위 측면에서는 전략적 조직재편의 진행으로 형식적인 법인격을 넘는 기업의 범위가 창출되고, 이것이 동일한 법인격을 조직범위로 하는 전통적인 노동법의 모델을 흔들고 있다는 점, 둘째, 기업조직의 성원구성 측면에서는 도급이나 위임 등 고용계약에 의하지 않는 계약형식으로 기업과 연결되는 자가 증대하고 있고, 이것이 고용계약관계에 있는 정규직근로자를 기업조직의 성원으로 하여 그 보호를 중심으로 만들어진 전통적인 노동법의 모델은 그 한계를 보이고 있다는 점을 밝혔다. 그리고 기업변동과 노동법의 과제를 ① 법인격을 넘는 고용책임, ② 모회사의 단체교섭의무, ③ 노무공급계약의 새로운 평가(‘고용=종속노동=노동법의 보호대상’과 ‘청부ㆍ위임=비종속노동=노동법의 보호대상 밖’이라는 2분법적 생각을 극복할 법리), ④ 자영업자 등의 새로운 평가(고용과 자영의 구분)로 제시한 다음 이에 대한 해결방향을 모색하였다.

외국인고용허가제의 문제점과 개선방안 - 현행법의 인권침해적 조항의 법제도적 개선방안을 중심으로 -

고준기 한국비교노동법학회 2006 노동법논총 Vol.9 No.-

2003년 8월 16일 외국인 고용허가제 도입, 불법체류자 합법화조치 등을 내용으로 하는 ʻ외국인근로자의 고용 등에 관한 법률ʼ이 제정되었고, 2004년 8월 17일부터 시행되었다. 외국인 고용허가제를 전격 시행키로 한 주된 이유는 전체취업자의 1.63%를 차지하고 있는 외국인 근로자의 관리문제를 더 이상 편법과 모순의 상태로 방치할 수 없었다. 불법체류 외국인들의 불법체류 신분으로 인하여 체불임금, 산업재해 등 각종 외국인 근로자에 대한 인권침해 사례 발생 시 충분한 법적보호를 받지 못하여 불이익을 당하고 있고, 현행 산업연수생제도 아래에서는 불법외국인 체류자가 급증할 수밖에 없으며, 중소기업이 심각한 인력난에 시달리고 있어 더 이상 방치할 수 없었기 때문이다. 고용허가제의 도입 이후 인권단체에서는 산업연수제도와 비교하여 볼 때 크게 나아지거나 혹은 달라진 점을 발견할 수 없다고 보고 있음에도 불구하고, 고용허가제 실시이후 고용허가제가 시행된 이후 입국한 외국인근로자들의 이탈률이 크게 줄어든 것으로 나타났다. 다만 고용허가제법령이 기존 산업연수생제도와는 달리 불법체류 영역에서 야기되었던 외국인근로자에 대한 인권침해 및 차별의 문제점을 극복하여 제도적으로 개선하는 수준으로 이르지 못하고 있어 또다시 많은 논란이 되고 있다. 특히 지나치게 제한적으로 규정되어 있는 사업 또는 사업장 변경사유는 오히려 불법체류자를 양산하는 요소로 작용할 수 있고, 연수생제도와는 달리 법적용대상을 근로자로서 파악하여 법적으로 인정한 권리마저 관련규정들로 인하여 형식화되는(형해화되는) 등의 문제점을 안고 있다는 점이다. 그 대표적인 내용이 '사업장 이동의 제한', '1년 단위의 계약'로 들고 있다. 2003년 4년 이하 미등록외국인 근로자들에 대한 합법화 조치는 불법체류자 양성화를 통한 불법체류자 축소와 고용허가제의 안정적인 운영이 취지이지만, '사업장 이동의 제한조치'는 불법체류자를 오히려 양산하고 산업연수제에서 발생했던 인권침해와 노동착취와 크게 다를 바 없는 심각한 상황을 초래할 가능성이 있다는 점이다. 또한 기존의 산업연수생제도와의 병행실시에 따른 문제, 외국인근로자 정주화문제 등의 문제점도 나타나고 있다. 본 발표에서는 이러한 고용허가제 시행과정에서 나타나고 있는 일반적인 문제점과 인권 침해적 요소를 중심으로 검토하고 제도적 개선대책과 입법적과제를 검토하고자 하였다. 현행 외국인고용허가제가 '사업장 이동의 제한', '1년 단위의 계약'등의 독소조항 등으로 또다른 형태의 불법체류자를 양성하고 있는 것은 기본적으로는 현 외국인근로자의고용등에관한법률 자체가 외국인근로자를 상대적으로 저임금군을 구성하는 단순노무인력으로서만 대상화하여 정주화를 방지하고자 하는 현행 외국인력정책의 기초인 단기순환정책 초점을 맞추고 있기 때문이라고 본다. 현행법 제9조의 1년 단위의 계약갱신규정의 경우, 이로 인한 강제근로의 위험, 노동3권의 형해화, 사업장변경 사유와 횟수 및 기간의 과도한 제한과 더불어 직업선택의 자유의 본질적 내용의 침해 등 인권 침해적 요소들이 지적되어야 하는 불완전한 제도로 나타나고 있다. 1년 단위 재계약 규정 때문에 1년 채용 후 외국인근로자가 마음에 들지 않으면 고용주는 근로계약을 해지할 수 있게 되어 있다. 또한 신분 불안감 때문에 노동생산성이 떨어지고 불법 체류자로 전락할 우려가 있다. 하지만 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절할 수 있는 권리가 사용자에게만 있는 것은 형평에 맞지 않다. 외국인근로자 역시 1년 근로계약 만료 후 갱신을 거절할 권리를 가질 수 있음을 명시하는 것이 타당하다. 다음, 동법 제25조 사업장 이동제한 조항의 문제이다. 정부입장은 사업장변경 사유를 과도하게 제한하고 있는 것은 내국인 근로자의 보호에 있다고 설명하고 있다. 그러나 내국인 고용을 보호하는 목적은 제도상에 마련된 1개월간의 내국인 구인노력 의무규정을 통하여 근본적으로 정부의 합리적인 외국인력 수급계획의 수립을 통하여 달성할 과제이다. 따라서 외국인근로자의 사업장변경을 원천적으로 봉쇄하여 인권침해적 방향으로 제도를 운영하는 방식으로 달성할 수 있는 것은 아니라고 본다. 오히려 사업장변경을 제한하는 이유로는 내국인근로자의 보호라기보다는 기업 간의 기능인력 빼가기 방지 및 임금상승을 목적으로 하는 외국인근로자들의 사업장 이동을 제한하기 위한 것으로 본다. 따라서 사업장 이동의 문제를 유연하게 함으로서 외국인근로자와 기업주들의 불편이 없도록 해야 할 것이다. 또한 고용허가제를 도입한 취지를 감안하여 이미 합법체류허가를 받은 이주근로자들이 사업장 이탈되어 불법체류자가 되지 않도록, 또 이것이 족쇄가 되어 공공연한 인권침해가 일어나지 않도록 개선하지 않으면 안 된다. 불법체류 신분될 경우 체불임금, 산업재해 등 각종 외국인 근로자에 대한 인권침해 의 사각지대가 된다는 점을 고려할 때 사업장 이탈이 되어 불법체류자가 되는 일이 없도록 동 제도의 적절한 홍보 및 계도 기간 설정 및 안내 등의 보완 조치가 필요하다. 궁극적으로는 ʻ사업장 변경의 제한ʼ의 내용을 대폭 수정 완화내지 단계적으로 완화해나가야 하며, 외국인 근로자도 사업주와 동등한 지위에서 사업장 변경을 요구하고 신청하는 것이 가능하도 록 해야 한다. 끝으로 일부 인권관련단체에서 고용허가제가 산업기술연수제도와 병행 실시되면서 입법취지가 이미 훼손되었다는 점, 고용허가제는 이미 자체 내의 사업장이동의 제한 등 독소조항 때문에 산업기술연수제도와 별 차이가 없다는 점 등을 이유로 입국 후에 사업장 이동이 자유로운 노동허가제로 전면 개선하여 줄 것을 요구하고 있다. 노동허가제는 외국인 근로자에게 국내취업을 허가하는 것이며, 고용허가제는 내국인 사용자에게 고용을 허가하는 것이다. 그러나 우리나라 중소기업의 현실을 고려할 때 외국 인력을 도입하게 된 취지가 중소기업의 경쟁력을 강화시키기 위한 데에서도 비롯된다는 점에서 볼 때, 중소기업이 받는 충격정도와 외국인근로자가 받는 인권침해정도를 고려하여 점진적이고 단계적으로 개선해나갈 필요가 있다. 더욱이 현재 나타나고 있는 인권침해 등은 고용허가제도의 도입으로 시행초기에 나타나는 그동안 일관성 없는 외국인력 정책의 부작용으로서도 나타나고 있는 점을 감안할 때, 현재의 제도의 틀 속에서 관련규정의 확대해석이나 현행규정의 미비점을 시행령이나 관련 규칙 등으로 보완해나가는 등 운영의 묘를 최대한 살려서 인권 침해적 요소를 최소화 해나가는 노력을 의식적으로 추진해나가도록 하는 것이 바람직하다. 또한 노동허가제만이 사업장의 이동의 자유를 보장하는 것은 아니며 고용허가제의 제도적 개선을 통해서도 외국인 근로자의 사업장 이동을 허용할 수 있다는 점을 감안할 때 고용허가제의 제도개선으로도 어느 정도 문제를 해소할 수 있다고 본다. 다만, 우리나라 현재의 제반 여건, 즉, 무분별한 외국인력 도입은 곤란하다는 점, 현실적으로는 이미 15만 명 이상의 미등록 외국인력이 존재하고 있다는 점, 또 산업기술연수생이 이미 7만5천 명 정도 도입되어 있다는 점 및 이들의 인권침해 실태가 매우 심각하고 또 중장기적 국익에 비춰 볼 때도 이들에 대한 인권침해 실태는 시정되어야 한다는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 노동허가제를 축으로 하여 제도개선안을 만들어 나가는 것이 불가피하다고 본다. 이런 상황은 현행 '외국인근로자의 고용등에 관한 법률'을 개정하거나 외국인근로자 관련 법률을 새로 제정함으로써 해결하는 수밖에 없다고 본다. 따라서 가칭 ʻ외국인근로자 인권보장법ʼ 또는 ʻ외국인근로자보호법ʼ을 제정하여 원칙적으로 또 근본적으로 문제를 해결할 필요가 있다.