로마형법 소고: D.48.8 살인범에 관한 코르넬리우스법 역주

최병조 ( Choe Byeong Jo ) 서울대학교 법학연구소 1997 서울대학교 法學 Vol.38 No.3

송현 백충현 교수 정년기념호 : 논문 ; 법학교수직에 대한 국가의 통제 -로마 후기의 사례를 중심으로-

최병조 ( Byoung Jo Choe ) 서울대학교 법학연구소 2004 서울대학교 法學 Vol.45 No.3

발간사

최병조 ( Byoung Jo Choe ) 서울대학교 법학연구소 2005 서울대학교 法學 Vol.46 No.1

발간사

최병조 ( Byoung Jo Choe ) 서울대학교 법학연구소 2005 서울대학교 法學 Vol.46 No.3

법학전문대학원 로마법 수업의 현황과 과제

최병조(Choe, Byoung Jo) 한국법사학회 2015 法史學硏究 Vol.51 No.-

이 글은 2014년 12월 20일(토) 한국법사학회 제110회 정례학술발표회에서 미완성된 메모를 가지고 발표한 것에 약간의 살을 붙여서 작성한 것이다. 따라서 이 글은 본격적인 학술논문이 아니며, 그간의 필자의 강의 경험을 보고하고, 또 어떤 의미에서는 교육담당자로서의 한계와 고충을 고백하는 성격의 글이다. 발표 때에 비하여 내용적으로 크게 덧붙여진 것은 없지만, 그때 설문만 제시하고 그에 대한 답안은 제시하지 않았던 것을 모범답안과 함께 실었다는 점에서는 보완된 것이다. 이렇게 한 이유는 이 글이 단순히 교육 현황에 대한 보고에 그치지 않고 법학전문대학원에서 로마법이 어떤 방식으로 다루어지고 있는가에 대한 예시적 사례를 제공하려는 바람에서이다. 로마법 공부가 현행법, 특히 현행 민법을 공부하는 데 어떤 도움이 될 수 있는가를 보여주기 위해서 모범답안에서 의식적으로 현행 민법에 대한 언급을 적절히 배합하였다. 로마법의 후예로서 많은 경우 그 법리와 대동소이한 모습을 보이므로 현행법을 지시하는 것이 결코 장식적이거나 단순한 비교법적 흥밋거리에 그치는 것이 아님을 보여주고도 싶었다. 로마법의 교육적 가치에 대한 공유된 인식에도 불구하고 전 세계적으로 로마법 교육은 위기에 처해 있다. 특히 우리의 경우 법학전문대학원 출범 후 기초법학 분야는 예상했던 대로 침체 일로에 들어선 인상이다. 이 글을 계기로 斯界의 同學들이 현 상황에 대한 문제의식과 해결의 실마리라도 함께 할 수 있기를 희망한다. This paper is an amplified version of my presentation on December 20th, 2014 before the colleagues of the Korean Society of Legal History. The presentation style is preserved in accordance with its character as a report of personal teaching experiences in Roman law at my law school. The curriculum of my school takes into account the basic fields of law like Roman law, legal history, philosophy of law, etc. as a group out of which a student must hear one of his free choice. In that I am essentially in a good position in comparison with the colleagues of other schools. However, the situation seems in reality not so different as may appear at first sight. As most of the scholars predicted, the balance-sheet shows that since the introduction of the law school system Roman law plays even meager role than ever before evidently on account of an one-sided orientation to the national bar examination of the law students as a whole. Besides, there exist as before continuing difficulties in procuring learning and teaching materials. The most urgent task is to provide with reading materials in Korean. Not to mention the original legal texts of the Romans which are written either in Latin or in Greek, available materials are mostly written in European languages not accessible for the most of Korean jurists. For all that, I present selected examples from my lectures to help enable the Korean public to get an impression Roman law conveys even today. The prospect for the future of Roman law is indeed not bright, but an ideal paradigm for the theory of decision-making and of legal reasoning the classical jurists’ achievements offer can, as Franz Wieacker once ascertained, still be put to use in our society today. It is hoped that this paper evokes intensified interest and dedication to the issue on the side of the legal scholars and practical jurists alike and helps overcome the difficulties confronting us in the near future.

로마법상의 신분변동 頭格減等(capitis deminutio)에 관한 소고

崔秉祚(Byoung Jo Choe) 한국법사학회 2016 法史學硏究 Vol.54 No.-

이 글은 로마법상의 신분변동인 頭格減等(capitis deminutio)에 관한 소고이다. 두격감 등은 로마법상 가장 기본적인 제도에 속하는 것으로 그 개념 및 효과가 명료하게 정해진 까닭에 다른 경우와 달리 해석의 여지가 거의 없다. 하여 이 글에서는 우리나라에 아직 거의 알려지지 않은 관련 주요 사료를 번역 소개하는 데 중점을 두었다. 로마법상 신분을 규정하는 요소는 자유(libertas), 시민권(civitas), 가족신분(familia)의 세 가지였고, 이에 따라서 두격감등에는 자유를 상실함으로써 다른 모든 신분요소를 상실하는 최대감등(capitis deminutio maxima), 자유는 보유하면서 시민권을 상실하고 그에 따라 가족신분 역시 상실하는 중감등(c. d. minor/media), 다만 가족신분만이 변동하는 최소감등(c. d. minima)으로 구분되었다(Paul. D.4.5.11). 로마법은 이들에 대하여 세부적인 규율을 발전시켰는데, 로마법에 특유한 시민법과 자연법, 또 시민법과 법정관법의 고유한 논리와 상호작용, 로마적 소권법의 특수성(가령 擬制, 소권의 회복), 공법과 私法의 구분에 관한 기본적인 관점 등이 반영되었다. 흥미로운 것은 인간의 법적 지위를 caput(머리)라는 人身의 일부에 의탁하여 지칭하면서, 그 개별적 요소로 좁은 의미의 시민법상의 가족적 지위에서 더 나아가 시민권은 물론, 자연법적으로 만인에게 전제된 것으로 관념된(D.1.1.4) 자유까지를 아우르는 총괄개념을 발전시킴으로써 고전법학의 persona 개념에 앞서 이미 확고한 人중심주의(personalism)의 법문화 풍토를 조성하였다는 사실이다. 그리고 이러한 기조 위에서 때로는 (가령 입양 사안 등에서) 매우 기술적인 세부적 고찰에까지 나아간 것을 볼 수 있었다. 이러한 모든 점들은 비교법적으로 볼 때, 가령 조선시대의 법문화가 학식법학(intellectualism)의 미약으로 인하여 소위 良賤制를 근간으로 한다면서도 capitis deminutio와 같은 고도의 개념 체계를 명시적으로 발전시키지 못한 것과 대비되는 점이다. This paper deals with the capitis deminutio in Roman law which means a change of legal status of a person, ranging from a loss of freedom (libertas) through that of citizenship (civitas) to a change of familial status (familia). The first one incurred for a man becoming a slave was called capitis deminutio maxima (the most serious), the second one minor (the less serious) or media (the intermediate), and the last one minima (the least serious) (Paul. D.4.5.11). Sometimes magna stood for maxima, or for both maxima and media according to the context. This legal institution was age-old and referred to a legal concept of caput, of which the original meaning is head of a man representing as such the man himself. Its meaning was then extended to comprise various legal aspects of a person (life, certain legal quality, and legal status). The concept and structure of capitis deminutio was so clear that there is no room for any doubt and discussion. This paper intends, thus, to translate main legal sources into Korean and to arrange all of the relevant sources systematically to enable a further understanding of Roman law of persons. Roman law developed a set of detailed rules concerning capitis deminutio, thereby considering an interplay between ius civile and ius naturale, or ius civile and ius honorarium, and applying sometimes highly developed techniques of a legal fiction or an in integrum restituio. It seems to be a very interesting and rewarding task to discern legal concept of caput and that of persona. Caput too is apparently and meaningfully based upon the most significant basic idea of man who is thought to be free iure naturali (D.1.1.4), implying a remote root of a personalism which characterizes the Western legal tradition and culture. Compared with Rome, where legal professionals (iuris periti) did their job with an exceptional expertise, the traditional law of the Joseon Korea having no class of legal experts in that sense did not develop such a conceptual system of legal status, notwithstanding its hierarchical social status system in a certain respect comparable to that of Rome.

발간사

최병조 ( Byoung Jo Choe ) 서울대학교 법학연구소 2005 서울대학교 法學 Vol.46 No.2

자료 : 십이표법 (대역)

최병조 ( Choe Byeong Jo ) 서울대학교 법학연구소 1991 서울대학교 法學 Vol.32 No.1,2

천상예보부실죄(天象豫報不實罪)? 서운관(書雲觀) 술자(述者) 황사우(黃思祐) 사건 (태종 13년, 1413) -동시에 大明律연구에 관한 제언-

崔秉祚 ( Byoung Jo Choe ) 서울대학교 법학연구소 2012 서울대학교 法學 Vol.53 No.3

이 글은 태종 13년(1413년) 서운관(書雲觀) 술자(述者) 황사우(黃思祐) 사건을 다룬 조선왕조실록의 기사를 국사편찬위원회가 온라인으로 제공하는 번역문으로 보면서 떠오른 몇 가지 소견을 밝히고자 하여 작성된 것이다. 그것들은 ① 한국법제사 한문 사료의 번역, ② 조선에서 의용 되었던 大明律 기준 텍스트의 정립, ③ 대명률(大明律)연구에서 중국의 관계 자료들을 어떻게 활용할 것인가 하는 문제들에 관한 것이다. 그 취지상 한국법제사 연구 방법론과 관련한 문제 제기에 해당하므로, 대상 사건 자체에 관한 실질내용적인 고찰은 이 문제들을 답하는 데 필요한 최소한도에서 다루는 것으로 한정하였다. 고찰 결과 얻은 결론은 다음과 같다. ① 한문 사료의 번역에 있어서는 한 글자 한 글자가 모두 엄밀히 검토되어 번역되어야 할 것이라는 점과, 특히 大明律의 번역에 있어서는 오늘날의 번역보다는 직해문(直解文)이 더 정확하다는 점에서 이를 일차적으로 고려해야 한다는 점을 지적하였다. ② 대명률(大明律)의 기준 텍스트를 정하는 문제에 있어서는, ≪대명률직해(大明律直解)≫가 단순한 번역이 아니라 조선의 사정에 맞게 번안된 텍스트로서 새로운 현지화 입법에 상당하는 것임을 잘 인식해서 중국이 아닌 조선의 대명률(大明律) 연구에서는 이것을 저본으로 삼아야 할 것이라는 점을 지적하였다. ③ 끝으로 중국의 대명률(大明律) 주해서(注解書) 활용에 관한 한, 조선에 수입되어 실제로 이용되었는가의 여부와 상관없이 대명률(大明律)이라는 법규범을 이해하는 데 대단히 요긴한 참고자료이기 때문에 이를 십분 활용하되, 조선의 사정을 충분히 살펴서 신중하고도 통찰력 있게 참조할 것임을 지적하였다. ④ 황사우 사건 자체로 말하자면, 모든 면에서 당시의 천문수상(天文垂象)에 관한 전통적인 관념을 배경으로 국가제도화된 틀 속에서 문제된 전형적인 사안에 속하는데, 어쨌든 이 사건 당시까지의 고려시대와 조선 초의 선례들을 고려하더라도 그 법적 규율의 구체적인 내용은 밝혀낼 수가 없었다. In this paper, I try to express my methodological stance concerning the study of Korean legal history, motivated thereto when I have read the Korean translation of a case record of the Official Annals of the Yi Dynasty (朝鮮王朝實錄) which had occurred in 1413 under the King Taejong (太宗). The king discussed the case of a astronomer at the Directorate of Astronomy, Seo-un Gwan (書雲觀), whose prophecy had failed to predict exact time of the restoration of the sun from the eclipse by difference of one hour-unit. The Korean translation from the classical Chinese in which the Annals are written is inaccurate especially in reproducing the king`s intent to reward the official from the outset instead of punishing him even if the mandarin discussants were fully aware of it and expressing their consent, courteously but firmly. It renders the king`s intent to the opposite direction. This occurs because the translator failed to grasp the nuance of the questioning word 歟which induces the affirmative answer to the rhetorical question as is the case with the Latin word nonne. A comparison of the Korean translations of the pertaining articles of the Dae Myeong Ryul (大明律; chin. Da Ming lu) with those of the Dae Myeong Ryul -Jik Hae (大明律直解) which is the old-style expository Korean translation of the Dae Myeong Ryul in the Yi Dynasty and the other old Chinese commentaries on the Da Ming lu has also made it clear that the former have some errors in reproducing legal provisions of the Dae Myeong Ryul. My final suggestions are therefore, first, that a more precise Korean translation must be prepared and the Dae Myeong Ryul -Jik Hae is helpful for that purpose more than anything else and, secondly, that the Chinese commentaries are, with open mind, to be resorted to. And recognizing that the Dae Myeong Ryul -Jik Hae was the consciously modified and adjusted translation of the Da Ming lu to adapt it to the Korean situation, not a mere reproduction of the Chinese text with meager grammatical aids affixed, I maintain, thirdly, that it was in that sense even a new legislation sui generis and not only deserves to be, but also must be considered and treated as the official text for the Yi Dynasty. I regret, therefore, the practice of the Korean legal historians hitherto, who have usually disregarded or put aside it. What concerns the case itself, I have examined relevant preceding cases in the Goryeo Dynasty (高麗) and the Early Yi Dunasty (朝鮮), but found merely that they all shared and presupposed the same basic ideas of the archaic astrological ideology which was inseparably implicated with the politics of the ruler. No concrete result is to be reached in respect of pertinent legal norms and how a legal sanction was derived on the basis of the found facts. A further inquiry into the subsequent cases to the end of the Dynasty, I hope, may elucidate the problem.

동양 법사고의 특성과 한계: 비교문화유형론적 고찰 -지속가능한 민주주의를 위하여-

최병조 ( Byoung Jo Choe ) 서울대학교 법학연구소 2011 서울대학교 法學 Vol.52 No.4

이 글은 오늘날 우리나라 사람들의 사회적 행태를 보고 느끼면서 생각하게 된 의문을 법의 영역, 특히 민주주의의 맥락에서 고찰해 보려는 것이다. 필자가 당도한 결론은 우리나라의 문화 풍토가 사람들로 하여금 매우 관념적으로, 특히 목적론적으로 생각하도록 만들고, 경험적-실용적 성향이 약하고, 자아정체성의 면에서 집단주의적 경향에서 자유롭기가 쉽지 않다는 것이다. 이러한 문화적 성향은 물론 지리물리적-지정학적 환경과 역사와 언어의 복합적인 상호작용 끝에 발전한 것이다. 본고에서는 필자가 중요하다고 보는 일정한 기본 요소를 추출해 내고, 그것이 동양과 서양에서 달리 나타난 모습을 이념형적으로 정리한 다음, 특히 법문화와 관련지어서 우리나라를 비롯한 동양의 법문화에서 나타나는 특성을 설명해 보고자 하였고, 이를 바탕으로 민주주의라는 현대사회와 국가의 가장 중요한 제도적 기틀의 지속가능한 운영을 위해서 대한민국의 국민에게 요구되는 사고 및 행동방식이 무엇일까를 모색해 보았다. 필자가 도달한 결론은, 우리에게는 서양인들과 달리 과정적-절차적사고가 취약하다는 사실의 확인이고, 민주주의는 가장 대표적이고 전형적인 과정이고 절차이므로 우리에게 부족한 절차적 사고방식을 의식적으로라도 함양할 필요가 있다는 것이다. 이러한 고찰의 전제로 채택한 사고방식의 이념형적 유형은 時流的-경험론적 사고 (Zeitfluß-Perspektive; Flowing-time perspective)와 時點的-관념론적 사고(Zeitpunkt-Perspektive; Zeitmoment-Perspektive; Snapshot perspective)이다. 전자는 모든 사태를 시간 속의 흐름으로 이해하는 것이다. 후자는 변화하는 사태를 일정한 시점에 고정시킴으로써 포착하고자 하는 현상, 즉 어떤 경과의 현시점에서의 결론, 즉 결과에 주목한다. 연속된 시간 속에서 인간 주체가 보고 싶은 순간의 상황 인식으로, 마치그 순간만의 스냅사진처럼, 초점이 모이는 것이다. 전자는 기본적으로 動的이고, 流動的, 力動的이다. 후자는 靜(態)的이고, 공간적 특성에 근접하여 構造的시각을 취한다. 특히 이들이 법문화와 관련되는 경우에는 절차적-과정적 사고와 목적론적-실체적 사고로 나타난다. 제2부에서는 이것이 민주주의를 이해하는 데에 어떤 식으로 반영되어 나타나는지, 우리가 민주주의를 지속가능한 제도로 유지하기 위해서는 이둘 중에서 어느 쪽 사고를 함양하여 접근해야 하는지를 다루었다. 민주주의의 이해에 있어서는 기본적으로 정치적 민주주의를 굴렁쇠 놀이에 비유하여 고찰하였다. 굴렁쇠를 굴리는 놀이(민주주의)의 주체(국민)는 자유로운 상태에서 (자유민주주의) 직선 코스(평등)를 유지하고자 하지만 늘 좌우로 진동하면서 전진한다. 어느 한 방향으로만 기울면 전진하지 못하고 맴돌다가 종국에는 쓰러진다. 굴렁쇠놀이의 경기규칙은 가장 기본적인 절차적 전제이다. 이를 어기는 것은 놀이 자체를 부인하는 처사이다. 항상 굴리고 있지 않으면 곧 쓰러지는 굴렁쇠 놀이의 본질은 어떤실체가 아니라 이 규칙에 따른 과정이다. I. The article consists of two parts. The first part tries to elucidate the different modes of thought which affect people`s thinking. The main question is: How can we explain different attitudes and actions and reactions of citizens of different countries to law? It is supposed that people think according to their habits of thinking which are rooted in their proper modes of thought. Here, I propose a set of ideal types of viewing things and affairs as a test in relation to viewing time. (1) One is the flowing-time perspective. This means a mode of thought according to which man perceives the time is a constant and ever existing inherent aspect of things. Those with this orientation see everything be changing in the flow of time, and consider the input side of an event at least as important as the output side. Their way of thinking is not so much teleological as procedural, not so much idealistic as realistic. (2) The other is the snapshot perspective which concentrates itself upon an envisaged or desired outcome of an event. It focuses, thus, on a certain point of time at which this outcome is ascertained. Those with the flowing-time perspective deem the event itself as a process fluctuating according to the activities of the participants of that process, being able to lead to an open end for the future. Those with the snapshot perspective, however, tend to evaluate only or excessively the output side of the things at a given moment, often neglecting the input side. They are inclined to idealism, with which they measure and become very critical on the reality which shows inevitably deficiencies. But the realists, armed with an rational empirical sense, do have an insight into the procedural character of life and try to bridge the gap between the ideal and the real. They are not shrinking from this difficult task of reconciliation. This difference between both types of thinking apparently goes back to the environmental influences upon the human beings and their culture. This refers to the fact that sea-faring people such as English can think dynamically, otherwise than people of agriculture. The former tend to a flowing-time perspective, the latter to a snapshot perspective, which is in itself static. To prove the plausibility and availability of the dichotomy of flowing-time and snapshot perspectives, I survey some basic legal concepts such as ``government``, ``state``, ``rule of law``, ``due process of law``, ``judicial and legislaive processes``, and a few of other basic words and phrases such as ``happy``, ``law/right``, ``equal``, ``rule``, ``in dubio pro reo``, and ``vox populi.`` The differences in nuance and connotation which every language offers correspond, in principle, to the basic differences of the modes of thought I describe. II. The second part of the article is dedicated to democracy, for democracy as a fundamental legal institute seems today not to be supported by an optimal civic attitude of citizens toward it. It is, therefore, stressed that democracy is but a process, chaneling people by a pre-programed rule to a common political goal. It is, as is often mistakenly accepted, not a substance or state, solid and stable. The empirical process character of democracy must be accentuated in order that it may not be overburdened with too idealistic visions which may hinder the functioning of democracy. This point may be explained in a metaphorical way: Democracy is like a wheel-rolling game which presupposes free people, a pre-fixed rule system, especially that of procedure, and a representation for which a controlling hand stands. It proceeds, furthermore, with inevitable oscillations between right and left, albeit with a midway (equality) always in mind.