투자자-국가소송과 수용관련소송제도

정하명(Jeong, Ha-Myoung) 한국토지공법학회 2013 土地公法硏究 Vol.62 No.-

2011년 11월 22일 대한민국 국회 본회의에서 한ㆍ미 FTA가 비준되었고 당시 가장 문제가 되었던 것은 간접수용과 투자자-국가소송(Investor-State Dispute Settlement : 이하 ‘ISD’)에 관한 것이었다. 투자자-국가소송(ISD)을 통해서만 투자자는 자신의 투자를 투자유치국 정부의 부당한 간섭으로부터 보호를 받을 수 있게 된다. 이러한 투자자-국가소송과 간접수용은 이제 다른 나라의 문제가 아니라 2012년 11월 미국계 사모펀드인 론스타(Lone Star)가 한국정부를 상대로 부당한 행정조치로 재산상 손해를 보게 되었다고 투자자-국가소송(ISD)을 제기하면서 우리정부가 당장 직면한 문제가 되었다. 우리나라의 현행 법제에서는 정부입법을 통한 공용제한에 대하여 손실보상을 인정하는 것은 생소하다고 할 것이다. 이러한 우리의 현황과는 상관없이 간접수용사건에 피소되어 이 사건에 우리정부가 어떻게 대처할 것인가가 관심의 대상이 아닐 수 없다. 우리정부는 당장은 론스타 사건에 현명하게 대처하는 방안을 마련해야 되겠지만 앞으로도 있을 가능성이 농후한 미래의 간접수용사건들에 대비하는 측면에서 우리나라의 규제법체계의 정비는 물론 국민의 재산권을 보다 보장하는 형태로 법제를 운영함으로써 우리 법제를 한단계를 발전시키는 방안을 마련해야 할 것이다. The protection of an alien’s property in a host country against direct expropriation has long existed in the international law, such physical takings are no longer common practice, however. The form of “indirect expropriation” is much more common in the international disputes: the measures taken by host governments which interfere with the right to the investments or diminish the value of the investments of foreign investors. The phenomenon of indirect expropriation got a fame in the international context with the BIT-like provisions of the North American Free Trade Agreement (NAFTA) of 1993. Foreign investors began to rely on these provisions to file high-profile lawsuits against the governments on grounds of indirect expropriation. Kor-US FTA also has the same indirect expropriation provision and investor-state dispute provisions to protect the investment from host government's illegal regulation. The Korean judiciary and government already recognized the concepts of indirect expropriation and investor-state disputes in the specific cases and enactments. It is time to reconsider Korean public takings claim and American regulatory takings claim to understand the realities of indirect expropriation of FTA and to cope with. indirect expropriation claims.

행정정보공개대상 정보의 적정 범위 : 대법원 2008. 11. 27. 선고 2005두15694판결을 중심으로

정하명(Jeong Ha-Myoung) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.50 No.1

정보공개청구권은 헌법상 표현의 자유에 포함되어 있는 국민의 알권리에 근거한 것으로 구체적 법률이 존재하지 않는 경우에도 인정되는 권리이다. 정보공개청구권의 실효성있는 보장을 위해서는 공개되어서는 안 되는 비밀정보, 정보공개절차, 공개가 거부된 경우의 불복절차, 공개청구에 의하지 않은 공표제도의 범위 등을 법률에서 명확하게 규정할 필요고 있고 우리나라에서는 1996년 11월 31일 제정되어 1998년 1월 1일부터 시행되고 있는 '공공기관의정보공개에관한법률’(이하 '정보공개법’)이 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위한 것이다. 정보공개제도는 공문서에 담긴 정보의 공개제도를 말하는 것이지만 이것은 행정부가 보유하고 있는 정보에 대한 공개청구가 있는 경우에 한하여 소극적으로 공개하는 제도로 이것만으로는 국민의 알권리를 모두 충족할 수 없다. 정보공개제도 외에 정보공표제도, 도서관?열람실 등에서의 열람권, 개인정보보호법에 의한 개인정보주체의 열람청구권, 공직자윤리법 등에 의한 정보공개제 등이 있고 이들이 전체적으로 조화롭게 정비되어야 진정으로 국민의 알권리를 충족하는 정보공개제도로 거듭나게 될 것이다. 우리나라는 정보공개제도의 도입 자체가 뒤졌고 입법의 요청에 따라 그때, 그때 관련 정보공개제도가 도입됨에 따라 정보공개제도의 종합체계라는 측면에서 보면 전체적 제도의 정합성이라는 점에서 다소 문제점이 있는 것으로 보여진다. 대법원이 2008년 11월 27일에 2005두15694 판결에서 현용문서뿐만 아니라 보관 중인 문서에 해당해서도 정보공개의 대상성을 인정한 것으로 일응 타당하다고 할 것이나 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷이나 관보 등을 통하여 공개되어 인터넷 검색이나 도서관에서의 열람 등을 통하여 쉽게 알 수 있는 경우에까지 비공개처분취소소송의 소의 이익이 있다고 판결한 것은 소의 이익의 지나친 확대로 이미 해당정보에 접근가능한 국민이 불만을 토로하거나 관계공무원을 괴롭히기 위해 정보공개제도를 악용할 소지를 열어줄 우려가 있는 것으로 보인다. Korean Freedom of Information Act (KFOIA) represents the implementation of freedom of information legislation in Korea. It was enacted on December 31, 1996 and went into effect in 1998. Some argued it was necessary for government information to be available to the public on the basis of constitutional and inherent rights of Korean. The Act defines public entities' records subject to disclosure, outlines mandatory disclosure procedures and grants eight exemptions to the statute. Korean has the "right to know" about public entities' records. The sensitivity of some government information and private interests clash with these arguments. The eight exemptions to the KFOIA address issues of sensitivity and personal rights. The act specifically exempted from disclosure by statute secret in the interest of national defense or foreign policy, trade secrets, personnel files, records or information compiled for law enforcement purposes, and some geological and geophysical information and data. In 2004, KFOIA was amended to incorporate the Electronic Freedom of Information Act. The public can use the electronic media to request the information and the public entities also can release the information through electronic format. The numbers of request have been dramatically increased since this amendment and some scholars argue that the acts has been contributed the development of full-fledged democracy in Korea. It was expected that the number of requests would be over 300,000 for the first time in 2009. The act provides that some information shall voluntarily be published by the entities before the disclosure requests. The act does not provides the clear relationship between the already published information and the information subject to the disclosure requests. The information in current used document is clearly subject to the disclosure requests. Theinformation in already disposed document is not subject to the disclosure requests because the information does not exist anymore. The information in not in currently used but not yet disposed document is subject to the disclosure requests because the information does exist in any form according to the Supreme Court's rulings. The already published information should not be subject to the disclosure requests to release the administrative burden and save the costs.

공동학술대회 발표논문 : 미국의 건강기능식품법 -미국연방식약청(FDA)의 규제현황을 중심으로-

정하명 ( Ha Myoung Jeong ) 한국법정책학회 2009 법과 정책연구 Vol.9 No.1

Functional food is a processed food claimed to have a health-promoting or disease-preventing property beyond the basic function of supplying nutrients. The general category of functional foods includes processed food or foods fortified with health-promoting additives, like "vitamin-enriched" products. Functional foods are an emerging field in food science due to their increasing popularity with health-conscious consumers. Functional food products include health claims on their label. The United States has specific laws concerning the labeling of such products. In the United States, these kinds of health claims are overseen and regulated by the Food and Drug Administration(FDA). Some health claims with the disclaimer will fall beyond the scope of responsibility of the FDA. Functional food, dislike drugs, is not intended to diagnose, treat, cure or prevent any disease. A dietary supplement is a preparation intended to provide nutrients, such as vitamins, minerals, fatty acids or amino acids, that are missing or are not consumed in sufficient quantity in a person`s ordinary diet. In the United States, a dietary supplement is defined under the Dietary Supplement Health and Education Act of 1994 (DSHEA) as a product that is intended to supplement the diet. Pursuant to the DSHEA, the FDA regulates dietary supplements as foods, and not as drugs. Dietary supplements, like food or dislike drug, do not need to be pre-approved by the FDA before they can enter the market. FDA`s regulatory frameworks are focused on taking action against unsafe dietary supplement product after it reaches the market. Dietary supplement may be found in many forms such as tablets, capsules, softgels, gelcaps, liquids, powers, or bars. Information on its labels must not represent the product as a conventional food as a conventional item of a meal or diet. Korean government recently amended Korean functional and health enhancing food act to abolish formalities of health enhancing foods. Korean manufactor can make any forms of health enhancing foods whatever they want. This Korean government policy might provoke consumer`s confusions and misunderstanding about health enhancing food in Korea.

The different application of the statute of limitation in the government’s liability action in Korea and the U.S.

Ha Myoung Jeong(정하명) 충남대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.30 No.1

우리나라에서는 국가배상소송에서 공무원의 불법행위에 의한 손해배상과 영조물의 설치관리의 하자에 의한 손해배상책임을 인정하고 있다. 헌법에 근거한 국가배상법에서 공무원의 불법행위에 의한 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임을 인정하고 있는 실정이다. 이러한 불법행위에 의한 손해배상소송에서 최근에는 소멸시효의 적용을 들러싼 여러 가지 법리들이 소개되어 공무원의 불법행위에 대한 손해배상의 범위를 점점 확대해 가면서 피해자의 권리구제을 확대해가는 경향이 있다. 특히 민법에 규정하고 있는 신뢰보호의 원칙과 권리남용금지의 원칙을 행정법의 일반법원리로 받아들여서 국가배상소송에서 소멸시효를 주장하는 것이 이러한 법원리들에 어긋나지 않는다고 보고 있다. 우리 대법원은 간첩조작 사건에 근거한 국가배상소송에서 국가가 제시한 소멸시효 완성의 주장을 받아들이지 않아 국가배상이 가능하다고 판단하였다. 미국에서는 공무원에 불법행위에 대한 손해배상책임은 연방불법행위청구법(FTCA)에서 인정하고 있지만 많은 예외가 인정되어서 공무원의 재량적 정책판단을 한 경우에는 원칙적으로 손해배상책임은 인정하지 않는 것으로 알려져 있다. 연방공무원 개인에 대한 헌법위반을 근거로 한 손해배상청구소송을 1971년 Bivens v. Six Unknown Named Agents of Fed. Bureau of Narcotics(403 U.S. 388, 389 (1971))에서 인정하여 연방공무원이 더욱 기본권 존중의무를 존중하게 하고 위법행위를 억제하는 효과적인 방안으로 비벤스청구(Bivens Claim)를 인정하고 있다. 미국 연방법에서 2년이라는 비교적 단기를 연방정부의 대한 불법행위소송의 소멸시효를 규정하고 있지만 “법원사기”(fraud upon the court)라는 특정범죄가 이루어진 경우에는 법원의 판결이 무효로 되고 그로 인한 연방정부를 대한 손해배상소송에서도 소멸시효의 완성을 주장할 수 없는 것으로 파악하고 있다. 국가배상법체계가 전혀 다름에도 불구하고 고문에 의한 증거조작에 의한 간첩죄 사건의 재심에 이어진 국가배상판결에 우리 대법원에서 채택하고 있는 소멸시효의 배척의 법리와 미국 연방법원에서 인정하고 있는 “법원사기”(fraud upon the court)와 매우 유사한 측면이 있어 참고할 만하다. Whoever causes losses to or inflicts injuries on another by an unlawful act shall compensate for the victims. Tort law is aimed to vindicate individual rights and redress private harms. Tort claims compensate for invasions of legal rights the courts believe are harmful. The usual tort case is an action for damages to compensate for harm that has already been inflicted. The Korean Constitution provides that the people have fundamental rights to compensation for injuries by the State. The purpose of Article 29 of the Korean Constitution is to allow an injured person -- a person who has suffered damage through an illegal act of any public official -- to sue the government or public officials for monetary compensation. The State Compensation Act proscribes the specific condition of government liability. There are two different kinds of liability; personal liability and public structure liability. The Article 2 of the State Compensation Act proscribes personal liability. The Article 5 of the State Compensation Act proscribes public structure liability. The State bears liability for damages to the victim caused by public officers who violated their duties. Damages for tort claims should be equipped with the some requirements. There are damages by the illegal acts by public officials. In general, in the lawsuit to seek compensation for damage arising from unlawful acts, the burden of proving the causation between the act and the injury is borne by the injured. The Korean Civil Code provides the principle of trust and good faith, and principle against abuse of rights. These principles would generally be applied in Administrative Laws and State Compensation Proceedings. The statute of limitation is one of affirmative defense. The government’s plea of the statute of limitation in State Compensation Proceedings is not against the principle of trust and good faith and the principle against abuse of rights. The widespread adoption of statute of limitations in state compensation suits would eventually lead to the State not being liable for damages, however. The Korean Supreme Court ruled that the plea of the statute of limitations ought to be dismissed because it was against the principle of good faith in fabricated torture case. It is arguably very similar with “fraud upon the court”exception of statute of limitations in the U.S. even though the Korean Supreme Court never mentioned it officially.

미국 행정법상 대통령의 법적 지위 * 대통령의 보좌조직과 대통령의 행정명령을 중심으로

정하명(Jeong, Ha-Myoung) 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.17 No.1

삼권분립의 원칙에 따른 미국 헌법은 1787년 9월 17일에 제정되었고 그 후 대통령의 권한에 관한 조항에는 개정이 이루어지지 않았다. 미국 대통령의 연방 법률의 성실한 집행자로 서의 지위를 부여받고 있다. 미국 대통령은 초대 대통령 워싱튼부터 현 트럼프 대통령까지 강력한 입법권한으로 행정명령을 발하고 있다. 특히 트럼프 대통령은 취임 이후 미국 국내문제 많이 아니라 국제문제에 관해서도 행정명령을 발하고 있다. 미국 대통령은 행정명령은 행정절차법의 적용을 받지 않고 대통령실의 관리예산실의 내부검토를 거쳐 대통령이 서명함으로 효력이 발생하고 연방관보를 등재된다는 측면에서 매우 강력한 대통령의 입법권한에 속한 다고 할 것이다. 대통령의 행정명령에 대한 거의 유일한 절차적 통제는 대통령실에 소속된 관리예산실의 내부검토과정이라고 할 것이다. 대통령의 행정명령은 다음 대통령에 의해서 다른 행정명령으로 효력이 상실하는 경우도 있고 개정되는 경우도 있다. 트럼프 대통령은 전임 오바마 대통령 시절에 시행한 환경관련 행정명령을 취소하는 행정명령을 많이 취한 것으로 유명하다. 행정명령은 원래는 연방정부기관이나 공무원들에게만 그 효력이 발생하는 것으로 파악되었지만 때에 따라는 일반국민에게 직접 적용되는 경우도 있어서 연방법원의 사법심사의 대상이 되기도 한다. 최근에서 최근에는 트럼프 대통령이 발한 행정명령에 대한 연방대법 원의 판결례가 Hawaii v. Trump 사건에서 이루어지기도 하였다. 우리나라 헌법은 미국 헌법과는 달리 대통령에게 많은 입법권한을 부여하고 있다. 대통령은 대통령령의 발할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐만 아니라 국가긴급사태에 대비하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있는 권한도 부여하고 있다. 하지만 우리나라 대통령의 긴급명령, 긴급경제처분 및 명령은 미국 대통령 행정명령(E.O.)과는 그 목적, 기능, 요건, 절차 등에서 거의 유사점이 없는 제도라고 할 수 있다. 우리 헌법은 대통령의 국법행위는 원칙적으로 문서로 해야한다는 헌법상의 규정도 가지고 있다. 대통령의 국법행위에 관한 문서 주의원칙에 충실히 지킨다면 관행상 이루지고 있는 비문서적 대통령 지시사항 등을 문서화하는 방안을 마련하고 이를 우리나라 관보를 통해서 공포하는 방안을 마련하여 대통령의 국법 행위의 명확화를 도모할 필요가 있다고 할 것이다. 이러한 대통령의 국법행위는 문서화는 결국 대통령의 책임성을 확보하는 첫 걸음이 될 것이다. 이러한 측면에서 미국 대통령의 행정 명령제도가 우리에게 시사하는 바에 대한 면밀한 검토가 필요하다고 할 것이다. The Constitution of the United States, having separation of power provision, was established on September 17, 1787, and thereafter, no amendments were made to the provisions on the powers of the president. There is no provision of executive order in the U.S. Constitution. The President has issued many executive orders from the first President Washington to the incumbent President Trump. In particular, since his inauguration, Trump has issued executive orders not only on domestic issues but also on international issues. The President s executive order is very powerful in terms of legislative authority in the United States. The executive order is in effect with signed by the President after an internal review by the Office of Management and Budget. The executive order is published at the National Register. The executive order may be invalidated or revised by another president. President Trump has issued many executive orders to cancel the environmental-related executive orders issued by his predecessor Obama. Executive orders were originally thought to be effective only for federal agencies or officials, but in some cases were applied to the general public, making them subject to the federal court s judicial review. The Supreme Court reviewed President Trump s executive order in Hawaii v. Trump case. Unlike the US Constitution, our constitution gives the president many legislative powers. The President not only authorizes the Presidential Decree, but also authorizes the issuance of laws in force in case of an emergency.However, the emergency order, emergency economic disposition, and order of the President of Korea can be said to be a system that has little similarity in purpose, function, requirements, and procedures with the US Presidential Executive Order. Korean Constitution also has a constitutional provision that states that, in principle, the President s conduct in national law ought to be documented. If we faithfully adhere to this constitutional provision, the President s direction to the public officers and the people shall be documented and promulgated in the National Gazette in Korea. It would be the first step to improve the President s accountability in Korea.

미국 트럼프 행정부에서의 연방의회에 의한 행정입법통제

정하명(Jeong, Ha Myoung) 행정법이론실무학회 2018 행정법연구 Vol.- No.54

지난 2017년 1월에 출범한 트럼프 행정부 하에서의 미국 연방의회에서 의회심사법률(CRA)을 적극적으로 활용하여 행정법령에 대한 심사를 강화하는 사례가 나타났다. 이것은 이전의 오바마 대통령때와는 달리 의회심사법률(CRA)을 적극적으로 활용하여 행정법령을 견제하고 있는 현상을 잘 나타내고 있다고 할 것이다. 미국에서는 의회심사법률(CRA)과 행정법령진실법률(the Truth in Regulating Act)에 따라 의회감사원(the General Accountability Office)은 연방규제위원회에서 행정법령을 제정할 때에는 연방규제위원회로부터 각종 분석자료들과 더불어 행정입법안을 보고 받도록 되어 있고, 연방의회의 상임위원회 위원장 등의 요구가 있는 경우에는 해당 행정법령에 대한 독자적 평가서를 작성하여 독립보고서 형태로 보고하도록 하는 체제를 구축하고 있다고 할 것이다. 이러한 제도는 연방의회가 행정법령에 대한 의회심사제도를 실질적으로 활용할 수 있는 주요수단을 제공하고 있는 것으로 파악된다. 삼권분립의 원칙에 따라 국민에게 가장 민감하게 정치적 책임을 지는 입법기관인 연방의회가 연방법률의 제정 · 개정을 담당할 뿐만 아니라 위임입법의 원칙에 따라 행정부에 구체적 내용이 위임되는 경우라도 행정법령의 입법과정에 개입해서 이른바 행정법령에 대한 정치적 심사(Political Review)를 담당하고 있다. 이러한 주요 행정입법에 대한 정치적 심사(Political Review)는 행정법령에 대한 연방법원의 사법심사와 더불어 상당한 의미가 있다고 하겠다. 어떤 사회문제에 대한 연방규제위원회의 최종행위(final actions)에 대해 원고의 소송제기를 기다려서하는 연방법원의 사법심사와 더불어 행정법령이 제정되어 발효되기 이전에 사전적으로 국민에 대한 정치적 책임(political accountability)을 지고 있는 연방의회와 대통령이 주요행정법령에 대한 사전적 정치적 심사를 받도록 한다는 것은 상당한 의미가 있다는 것이다. 하지만 오바마 대통령 집권 후기에 나타난 바와 같이 연방의회와 대통령의 소속 정당이 다른 경우에는 비록 연방의회가 주요행정입법에 대한 불승인의결을 하더라도 대통령의 거부권(veto power)을 행사함으로써 연방의회의 정치적 심사가 무력화되는 경우도 충분히 예상할 수 있다. 그러나 트럼프 정부에서 보여주는 바와 같이 연방의회와 대통령이 같은 정당에서 나와서 정치적 어젠더를 공유하는 경우에는 상당히 강력한 행정입법에 대한 통제수단으로 또한 작동할 수 있다는 것을 보여준다고 하겠다. 미국의 의회거부권(legislative veto)이 연방대법원에 의하여 위헌으로 결정된 이후에 의회심사법률(CRA)과 행정법령진실법률(the Truth in Regulating Act)을 제정하여 행정법령에 대한 의회거부권(legislative veto)의 위험성을 보완함과 더불어 연방의회의 일반회계원(the General Accounting Office)을 의회감사원(the General Accountability Office)으로 명칭을 바꾸고 의회의 요청이 있는 경우에는 주요법령에 대한 의회감사원(the General Accountability Office)의 독자적 분석보고가 가능하도록 한 것은 행정법령에 대한 정치적 통제를 강화하겠다는 미국 연방의회의 의지를 반영했다고 할 수 있고 트럼프대통령 취임 이후 나타난 현상으로는 행정법령에 대한 통제수단으로 의회심자제(CRA)가 강력한 위력을 발휘하고 있다는 것이다. 이상의 논의들을 바탕으로 우리나라 국회에서 행정입법에 대한 심사를 강화하는 법률을 정한다면 대통령령 등 법규명령의 제정 과정도 대외적 효력의 측면에서 보면 실질적 입법과정이라고 파악되고 그렇다면 입법기관인 국회가 당연히 이에 대한 정치적 통제를 할 수 있는 권한이 있다고 할 것이다. 다만, 국회의 대통령 등 법규명령에 대한 승인권 혹은 거부권을 행사하도록 하는 경우에는 그것이 입법활동에 해당하므로 일반 법률의 제정에서와 동일한 형식적 요건을 갖추어서 행사하도록 하고 이에 대해서 법률안과 동일하게 대통령의 거부권의 대상이 되도록 하는 구조를 취하는 것이 삼권분립의 원칙에도 맞고 위헌의 소지도 줄이는 방안이라고 할 것이다. Congress under the Trump Administration, which was launched in January 2017, has actively exercised the Congressional Review Act (CRA) to control administrative rule making in the U.S. This would be a good indication of the fact that, unlike the previous President Obama, President Trump and his party dominated Congress actively use CRA to check administrative regulations. In the United States, CRA is originated from Legislative Veto. The Legislative Veto was pronounced as unconstitutional in INS v. Chadha(1983) by the U.S. Supreme Court. In 1996, Congress enacted CRA and President Clinton signed it. CRA has not been actively applied for long time before the Trump Administration. Congress passed several joint resolutions under the Obama Administration, President Obama vetoed them, however. CRA had been considered as not a useful tool to check administrative rulemaking power during Obama era. Congress is most politically accountable branch in accordance with the separation of power. Congress is responsible not only for the enactment and amendment of federal statute but also for delegating specific details to regulatory agency’s regulation in accordance with delegation doctrine. The Political Review of the administrative regulation is significant in conjunction with the judicial review of administrative regulation. The active application of CRA under the Trump Administration would be a good example of powerful political review of administrative regulation in the U.S. Based on the above discussions, the Korean National Assembly is able to enact a statute that strengthening its checking power over administrative legislation. The statute and administrative ordinances such as the Presidential Decree have practically same legal binding power in terms of their external effects. It would be recommended that National Assembly’s checking power over administrative regulation should be exercised as the same way to enact a statute under the Korean Constitution.

공무용전자기기의 사적 사용에 대한 공무원의 사생활보호 : 미국사례를 중심으로

정하명(Jeong Ha-Myoung) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.3

현재 우리는 이른바 디지털 시대에 살고 있고 거리에 나서면 각종의 전자기기를 이용 하여 통화를 하거나 정보에 접근하는 경우를 흔히 볼 수 있고 우리 정부는 행정기관의 내부적 전자화작업으로'생산성 투명성 민주성'을 제고하여 국민의 이익을 증진하기 위해 각종의 첨단전자기기들을 공무수행을 위해서 공무원에게 제공하여 왔다. 현실행정은 이러한 전자기기를 사용하지 않고는 공무의 적정한 수행이 불가능한 정도에 이르렀다. 공무수행을 위해 공무원들에게 제공되는 전자기기는 원칙으로 행정기관이 보유·관리하고 공무를 위해서만 사용할 수 있으며 공무원 개인이 사적 목적을 위해서 사용하는 것은 금지되어 있지만 현장에서 사적 목적의 전자기기의 사용과 공무를 위한 전자기기의 사용이 명확히 분리되어 있다고 보기 어려운 실정을 감안한다면 공무사용전자기기에 대한 공무원개인의 사생활 보호가능성에 대한 논의가 필요하다. 이러한 논의를 위해 미국에서의 사생활 보호에 관한 일반론과 공무원 사생활보호 그리고 비교적 최근에 있었던 양방향페이져 관련 연방대법원 판결례를 살펴보았다. 지난 2010년에 있었던 City of Ontario v. Quon판결은 연방수정헌법 제4조(부당한 수색과 압수금지)와 관련한 것이고 공무사용전자기기에 대한 공무원의 사생활보호라는 문제를 다룬 연방대법원판결례로 경찰서장이 양방향페이져의 메시지를 내부조사의 목적으로 법원의 수색영장발부 없이 조사한 것은 연방수정헌법 제4조를 위반하여 공무원의 기본권을 침해하는 경우에 해당하는 것은 아니라는 것을 명백히 한 것으로 1987년에 있었던 공무원의 사무실에 대한 O'Connor v. Ortega 판결의 의 선례를 따른 것이라고 할 것이다. 우리정부는 행정사무의 현대화와 효율성의 제고를 위해서 수없이 많은 전자기기들이 공무수행을 위해 제공하여 왔고 앞으로도 최첨단 기기들에 계속해서 도입할 것으로 전망된다. 많은 경우 공무원들이 사적 목적으로 공용 스마트폰 휴대폰 컴퓨터 등 전자기기를 사용하는 경우가 많고 이 경우에는 사회가 받아들일 수 있는 프라이버시의 합리적 기대를 가지고 있는지에 대해서는 여전히 의문이 남는다. 특별행정법관계론으로는 이러한 부분에 대한 충분한 설명이나 이론 구성이 어려운 측면이 있다. 미국에서 논의되고 있는 위헌적 조건이론(Doctrine of Unconstitutional Conditions)에 따라 공공 사무실에서 공무집행을 위해 제공되고 이용되는 첨단 전자기기에 대해 사전에 이용정책을 수립 하여 공무원의 동의를 얻거나 정책을 명확히 하여 공무원들과 프라이버시의 침해가능성을 사전에 조율하는 것이 반드시 필요한 사항이라 하겠다. We do live in a digital age. It has been witnessed an explosion of communications and media devices into the market. The widespread use of communications and media devices has signaled a dramatic shift in the day-to-day operations of the public workplace with increasing efficiency and allowing the government's increased freedom. The government has an interest in maintaining control over how each device is used broadening the supervisory role of the government to include the monitoring of public employee communications on government -issued devices. However it is inevitable that public employees will step outside the lines of a device's permitted purpose and use them for personal reasons. In light of these circumstances questions arise as to whether or not the government can lawfully monitor the actions of public employees on the issued device and if so what notice is required to adequately inform the public employee. In June 2010 the Supreme Court of the United States ruled Quon v. City of Ontario(130 S. Ct. 2619 (2010)) to answer to an integral piece of this very inquiry. In the case the Court ruled that Quon and others in the SWAT team should not have a reasonable expectation of privacy in the text messages according to the standard set forth in O'Connor v. Ortega(480 U.S. 709 (1987)). With the advent of the government issuing communication devices to aid in the efficiency of public office clearly defining the legal boundaries that govern the use of the device will be beneficial to both the government and public employee alike.

한국과 미국에서의 예방접종피해자 법적 구제제도

정하명(Jeong Ha-Myoung) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.4

과징금제도와 미국의 민사제재벌

정하명(Jeong Ha Myoung) 한국토지공법학회 2005 土地公法硏究 Vol.29 No.-

우리나라는 세계 제2차 대전이 끝난 이후 미군정이 시작되면서 미국법의 영향을 직접적으로 받아왔지만 공법영역에서의 미국법의 영향력은 상대적으로 약했다고 평가할 수 있을 것 같다. 보통법을 중심으로 한 미국법제도가 성문법 중심의 우리나라에 도입되기에는 많은 어려움이 있다. 그러한 어려움을 잘 나타내는 것이 과징금제도라 할 것이다. 과징금제도는 원래 미국에서 발달한 민사제재벌에 그 기원을 둔 것인데 민사제재벌은 징벌적 손해배상제도와 더불어 그 손해의 정도를 확정할 수 없는 경우에 부과하는 제도로 발달해 온 것이라 할 수 있을 것이다. 이러한 미국의 민사제재벌이 제2차 대전 이후에 일본법에 먼저 과징금제도로 도입되었다고 한다. 우리정부에서는 일본의 과징금제도를 도입해서 오늘에 이르고 있다고 할 것이다. 미국연방대법원은 민사제재벌이 형벌과 같이 부과되어도 이중처벌의 원칙에는 위반되지 않는다고 하면서도 과다한 민사제재벌은 절차적 적법절차의 원리에 따라서 부과된 경우라도 실체적 적법절차의 원리에 위반된다고 판시하여 민사제재벌에 일정한 제한을 인정하였다. 또한 최근 미국연방대법원은 징벌적 손해배상에도 실체적 적법절차의 원리에 의한 한계가 있다는 분명히 하는 판결을 하기도 했다. 우리나라 헌법재판소에서는 과징금과 형벌을 병과하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 위반되지는 않는다고 결정한 바가 있다. 헌법재판소는 이 결정문에서 미국연방대법원의 판결례들을 그 예로 제시하기는 하였지만 그 판결례들에서 발전시킨 과중한 민사제재벌을 제한하는 판례법원리는 간과한 것 같다. 한나라의 법제도를 다른 나라에 성공적으로 도입한다는 것은 매우 어려운 작업이고 특히 판례법를 중심하는 영미법국가에서 발전한 법제도를 성문법을 중심으로 하는 대륙법계에 무조건 받아들이거나 혹은 그 반대가 되는 경우도 이것은 매우 어려운 문제라고 할 수 있으며 어떤 측면에서는 성공적으로 도입한다는 것은 거의 불가능한 과제일지도 모른다.

미국에 있어서 고위공직자에 요구되는 청렴성, 도덕성의 기준

정하명(Jeong Ha-Myoung) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.3