하천법과 손실보상

배병호 한국토지보상법연구회 2007 土地補償法硏究 Vol.7 No.-

재건축에서의 공공관리- 서울시 도시・건축혁신(안)을 중심으로 -

배병호 한국토지공법학회 2019 土地公法硏究 Vol.88 No.-

The purpose of this study is to investigate the Innovation of Urban Architecture in Seoul, that is stipulated the Innovation of Apartment Improvement Projects and Urban Architecture. To research the legal ground of the Innovation of Urban Architecture in Seoul, I reviewed the Public Management of Rearrangement Projects on the Act on the Improvement of Urban Areas and Residential Environments, and the reason of alteration of that article. The name of identical article is changed from the Public Management of Rearrangement Projects to the Public Assistance in Improvement Projects. And I studied the contents of that Innovation and the problem of that Innovation and proposed the solving method of that Innovation. That Innovation of Seoul was made for the future 100 year’s landscape of Seoul. Because the 56% of Apartments of Seoul should be rearranged until 2030. As the decision maker of Urban plan, Seoul Government has planned to assist the civil rearrangement of apartments, and induce the owners of apartments to the three-dimensional architecture design and enhance the effectiveness and transparency of that business. Because the business of rearrangement Projects is basically the exert of property right, the influence of that innovation of Seoul to them remains concern. If the apartment complex has the problems, it is basic for the owners of apartments and the project operator for rearrangement Projects to make the best reasonable proposal for the public goods. They have to resolve many problems of rearrangement Projects. Probably that innovation of Seoul officer could make the lower effectiveness than civil decision. If the owners of apartments has not adopt that innovation of Seoul, Seoul Government can not force to implement its decision. That innovation of Seoul for future Seoul is going into effect in some area of Seoul, it is not easy to make an early estimate of the effect because of beginning enforcement. To make the construction of future Seoul, that innovation of Seoul must be accord with the owners of apartments. The legal nature of the Innovation of Urban Architecture in Seoul is not administrative plan but administrative guidance, so it does not restrict citizen but guide the citizen’s decision of the Apartment Improvement(rearrangement) Projects and Urban Architecture. the Apartment Improvement(rearrangement) Projects is the problem of dwelling and property right. 본 연구에서는 재건축 아파트에 대한 서울시 도시・건축혁신(안)의 소개하고 그 근거인 「도시 및 주거환경정비법」 상 공공관리(공공지원)제도를 먼저 알아본 후 서울시 도시・건축혁신(안)의 문제점을 살펴보고 개선방향을 검토하였다. 서울시 도시・건축혁신(안)은 서울시 주택 유형의 58%를 차지하고 있는 아파트의 56%가 2030년까지 준공 30년 이상 경과하므로 정비시기가 도래한 시점에서 미래 100년 서울의 도시 경관을 혁신하기 위한 것이다. 도시계획결정권자로서 서울시가 정비사업의 처음부터 끝까지 민간과 함께 고민하고 전문적인 지원을 하여, 정비계획 수립단계부터 도시 전반의 경관과 역사 문화적 맥락을 고려하면서도 입체적인 건축디자인을 유도하는 동시에 민간의 예측가능성을 높여서 사업성과 투명성을 높이고 기간과 비용, 혼선과 갈등은 대폭 줄인다는 계획이다. 그러나 재건축사업의 경우 기본적으로 토지등소유자들의 재산권 행사의 일환이므로 서울시의 도시・건축혁신안이 어느 정도 영향력을 행사할 수 있는지가 문제된다. 주택용지의 부족 또는 인구과밀로 인한 대책으로 현대성과 편리성을 강조하면서 등장한 아파트단지에 문제가 있다면 아파트의 소유자들과 재건축을 담당할 사업시행자가 제기된 문제점 해소와 쾌적한 주거환경 나아가 공익을 위하여 가장 합리적인 개선안을 내는 것이 기본이다. 물론 재건축 과정에서 재건축 방향에 대한 다수의 의견수렴과 각자 소유의 아파트의 가치평가 및 재건축 후의 결과에 대한 이견의 해소가 쉽지 않을 수 있으나 그것은 원칙적으로 그들이 해결해야 할 문제이다. 오히려 도시・건축혁신안이 토지등소유자들이 시장의 원리에 따라 자발적으로 하는 것보다 성과의 우월성이 인정되지 않고, 시간이 더 걸리고 사업비용이 더 증가될 수 있다. 또한 서울시의 도시・건축혁신을 따르지 않을 경우 서울시가 재건축 관련자들에게 그것을 따르라고 강제할 수도 없다. 미래의 서울을 위한 의욕적인 도시설계를 지향하는 도시・건축혁신방안은 실시되고 있으나, 아직 시행 초기 단계에 불과하므로 섣부른 평가를 하기는 어렵다. 미래의 서울 건설이 토지등 소유자들의 건축방향에 관한 선택과 재산권행사와 배치되지 않는다면 문제가 없을 것이나 그러하지 않다면 관여를 반대할 것이다. 대단지 아파트의 문제를 해결하여야 하고 그를 위한 적절한 방안이라는 인식과 함께 제4차 산업혁명의 시기에 필요한 새로운 방향이라고 수긍할 수 있게 되어야 정책효과가 있을 것이다. 아파트 재건축은 주거문제일 뿐 아니라 재산권 문제이기도 하므로 양면을 함께 고려해야 할 것이다. 지난 정부의 재건축사업 규제 정책들의 결과가 실패한 것을 충분히 검토해야 할 것이다. 투명성과 효율성을 높이기 위한 공공지원제도에 대하여 가장 보완해야 할 점으로 공공관리제 시행여부 선택권을 조합원에게 부여하거나 ‘공공관리제 전면 폐지’를 들고 있는 연구논문의 결과는 참고해야 할 것이다.

예산편성과정과 행정법

배병호 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2015 행정법연구 Vol.- No.43

The budget is a governmental revnueㆍexpenditure plan for one fiscal year that have to confirmed by National Assembly. So it is very important on account of its fiscal-economic meaning, economic-politics meaning, national politics meaning. But pork barrel is appeared in the regular session of the National Assembly or the special session of the National Assembly for the supplementary revised budget. Particularly last special election there was a budget bomb for election by political party. The pork barrel and a budget bomb for election by political party are not proper words in the process of compilation of the budget. Because they have not rational meaning. Ministry of Strategy and Finance as a budget center part has drafted of the budget on the ground of Constitutional Law and State Finance Act. It is dominated by principle of the rule of law. Up to now Financial Law has been taught at the college of law. But its realm is massive so it is summarized briefly. And the other sphere, for example public administration, politics have studied in the name of financial administration, the politics of public budgeting. Policy, process and politics that is made between both should be considered, the estimation that there are conflict and consensus in American Federal Budgeting can be applied to our system. Even if it is not escapable of political concern to secure capital for administration of public good and to suggest the way of use, we should not neglect the review of administrative law about the process of compilation of the budget. As the problem of budget is very important, public administration and politics have studied deeply in many sides and boundary. Here first of all, I will look into the significance and the role of budget, survey our process of compilation of the budget, and examine the issue of our process of compilation of the budget in the perspective of administrative law and suggest the way of better improvement. 예산은 국회의 의결을 통하여 확정된 중앙정부의 한 회계연도에 걸친 수입ㆍ지출 계획으로, 재정경제적, 경제정책적, 국가정책적 의미 등을 담고 있으므로 대단히 중요하다. 그런데 정기국회나 혹은 추가경정예산을 심의하는 임시국회에서 “쪽지예산”이라는 말이 언론에서 빠지지 않고 등장한다. 특히 지난 보궐선거에서 정치권에서는 자기 당 후보를 당선시켜주면 그 지역발전을 위한 예산폭탄을 터뜨리겠다는 선거공약을 하였다. 국민의 세금을 주 수입원으로 하는 예산의 편성과정에서 정치권이 어떻게 관여하기에 결코 공정하다는 느낌이 들지 않는 쪽지예산이나 예산폭탄이라는 단어가 등장하는지 검토할 필요가 있다. 기획재정부가 예산편성 주무부서로서 헌법과 국가재정법 등 관련 법령에 따라 국가의 가장 핵심적인 살림살이를 만드는 것이므로 당연히 법치행정의 적용을 받는다. 종래 재정법이라는 이름으로 행정법각론에서 다루어지고 있으나 그 나름대로의 영역이 방대하여 간략하게 소개되고 있다. 그리고 행정학의 영역에서 재무행정학이나 예산론 등의 이름으로 연구되고 있다. 정치, 절차와 그 과정에서 만들어지는 정책이 고려되어야 하고, 매년 완결되어야 하는 예산과정에 갈등과 합의가 함께 존재한다는 미국연방예산과정에 대한 평가는 우리 예산과정에도 적용될 수 있다. 공익실현을 위한 행정 활동의 자금 확보와 그 자금의 사용 방향을 제시하는 것이므로 비록 그 과정에서 정치적인 배려를 배제할 수 없다고 하더라도 예산편성과정에 대한 행정법적 검토는 결코 소홀히 할 수 없다. 위와 같이 중요한 문제이기에 행정학, 정치학 등 많은 분야에서 많은 연구를 해 왔고 그 범위가 방대하지만, 여기서는 예산의 의의와 기능을 먼저 살펴보고, 우리나라 예산편성과정 절차를 개관한 후 행정법학 입장에서 예산편성과정의 문제점을 찾아보고 예산편성과정에서 재정건전성을 확보할 기준과 절차 규정, 정보공개와 접근성 강화 등 개선방향을 알아보고자 한다.

개정하천법 부칙 第2조 등에 의한 손실보상청구와 당사자소송

배병호 한국행정판례연구회 2007 행정판례연구 Vol.12 No.-

의약품 정의와 재분류에 대한 법적 연구 ― 일반의약품ㆍ안전상비의약품을 중심으로 ―

배병호,임진석 한국입법학회 2012 입법학연구 Vol.9 No.2

급변하는 국제사회 환경에 맞추어 우리의 보건의료분야를 육성하고자 다양한 인 프라 구축 등의 진흥정책과 동시에 관련 규제의 개혁을 추진하고 있다. 이러한 진 흥정책 중에서는 의약품분야의 개혁도 포함되고 있다. 그러나 의약품은 국민의 건 강과 생명, 안전 등의 직접적인 관련성 때문에 공공의 안녕과 질서유지를 위하여 규제가 보편화되어 있다고 할 것이다. 이러한 규제는 관련 사업의 영리추구와 동시 에 국민의 건강권 보호라는 공공성 간의 갈등을 사전에 막고자 하는 것이라고 할 수 있다. 각종 행정상의 감독은 영리추구활동을 감시하면서 국민의 건강권에 대한 침해를 예방하여 의약품분야의 영리추구와 동시에 공익의 조화를 이루는 방법으로 작용한다고 할 것이다. 따라서 본 연구는 최근 의약품분야에서 가장 중요하고 이슈화 되고 있는 ‘의약품 재분류에 대한 연구’에 필요한 의약품과 관련된 정의 및 법적 개념을 정립하면서, 그 종류와 특성을 고찰하여 의약품 구분과 분류관계와 분류현황을 파악하여 의약품 에 대한 올바른 개념 정립과 분류체계를 이룰 수 있는 방안을 제시하고자 한다. With rapid changes in social environment, health and medical service fields and build relevant infrastructure as well as reform regulations as part of promotion policy. The reason for such promotion policy and innovative regulations is the drug fields. which leads to universal regulations for the sake of public well-being and order in public drug. Such requirements are to prevent conflicts from arising between the essential physiology of profit-seeking activities of drug and their public character to protect national health as a human right. To meet those requirements, regulatory systems over medicine demand developing to watch over any excessive profit-seeking activities in the drug field through an array of administrative supervision, to prevent any violation of health rights beforehand, and to balance profit-seeking of drug with public interest. Therefore, this study recent drug field from the most important and which became a big issue drug reclassification needed for research on drug-related and legal concept to define, while the assessment of its kind and the identification and classification for drugs by identifying relationships and classification status, the right concept for drug formulation and classification system propose an algorithm that can be achieved.

미국 연방 행정입법절차에 관한 일고

배병호 한국공법학회 2015 공법연구 Vol.44 No.1

America enacted Administrative Procedure Act in 1946. APA is the model act of other countries. American people have participated positively Rulemaking process because Rulemaking is the part of their life and the effect of that is great. So that is said to be “ubiquitous presence”. Federal Administrative Agent has construed the delegated part from legislation and made the rule from the independent interpretation. As Federal Court has deferred the administrative agent interpretation so the persons interested and the interested party have considered the participation of rulemaking as the important chance. It takes long time for the Congress enact the issued definition term, so the realm of rulemaking is unavoidable. The increase of regulation by the administrative agent and the anticipation of global expansion have guided young lawyers to the experts of the administrative rulemaking. In Korea the ratio of participation of rulemaking is going up. Pre-announcement of legislation and that of administration and positive Governmental campaign in Administrative Procedure Act have made the positive comments, so the chief of the administrative agent in charge should analyze the propriety and the acceptance of comments and notice the results and the reason of that. The American system of rulemaking is different from the Korean system of rulemaking in many perspectives. So the research on the american administrative rulemaking practice will give good ideas to make better korean administrative rulemaking process. 미국의 행정입법 실무를 살펴보면 여러 국가기관과 전문가 및 국민들이 적극 협조하여 행정절차법상 행정입법 제도를 꾸준히 발전시켜 나가고 있다는 것을 알 수 있다. 1787년 제정된 헌법을 근거로 1946년 만들어진 행정절차법상의 행정입법이 사회의 변동과 국가기능의 변화에도 불구하고 그대로 유지하면서 존재하는 것은 비록 관련법의 제정을 통한 보완을 감안하더라도 그 의미는 상당히 크다. 행정입법 절차 실무에서 보다시피 행정입법의 제안 이전부터 최종 행정입법(규칙)의 공포까지 그리고 그 후의 변화를 전체로 한 제도 운영은 민주주의 원리의 생활화라고 할 수 있다. 엄격한 절차를 거친 행정입법이 1996년 이후 단 1건만 의회에서 승인되지 않았다는 것은 대통령과 의회가 정당을 통하여 연결되어 불승인 과정이 어렵다는 면도 있지만 그만큼 행정입법이 신중하게 이루어진다는 것을 의미한다. 이러한 결과는 행정위원회법에 근거한 미국행정위원회의 제도 개선을 위한 계속적인 노력과 무관하지 않을 것이다행정입법은 법률이 규율하기 힘든 부분을 의회의 위임과 대통령의 권한 위임으로 수행하는 것이나 그 입법효과는 국민들에게 직접 미치는 것이므로 그 행정입법 과정에 국민을 적극 참여시키려는 것은 민주주의 본질에 부합하는 것이다. 의회가 별도의 법률에서 행정절차법상의 요건보다 더 까다로운 요건을 규정하고 대통령이 국정 전반의 안정적이고 체계적인 운영을 위하여 정보규제국의 심사를 받게 하는 것도 진화의 산물이라고 할 것이다. 우리나라의 행정입법제도도 계속 개선되고 있다. 그러나 국가의 입법계획에 기초한 일련의 절차를 전제로 행정입법 제ㆍ개정이 법률의 제ㆍ개정과 관련하여 시간에 쫓기는 것이 현실이다. 따라서 법률의 시행일을 고려하면 행정입법안에 대한 의견 제출과 계속된 절차가 어느 정도 허용될 수 있을지가 중요한 문제이다. 거기에다가 업무 완수에 신경을 써야 하는 주관 부서의 입장과 미국처럼 대통령 직속기관도 아니고 그 장이 차관인 법제처에서 행정입법에 대한 입법과정을 실질적으로 조정하기 어려운 상황에서 행정입법 절차에 유연하게 대처하기는 어렵다고 할 것이다. 행정절차법 개정 시에 행정입법절차를 규정하여야 한다는 의견도 있는 만큼 미국 연방행정입법절차는 충분히 연구의 대상이 된다. 그러한 입장에서 미국 연방 행정입법절차를 구체적으로 살펴보고 우리 제도의 개선에 필요한 시사점을 찾아보고자 한다.

수종 나자식물의 잎 수용 추출액이 무궁화의 품종별 종자발아와 유식물 및 초기생장에 미치는 영향

배병호,김용옥 한국생태학회 2003 Journal of Ecology and Environment Vol.26 No.1

The leaf aqueous extracts from five gymnosperms plant were investigated for allelopathy with five Hibiscus syriacus varieties. The leaf aqueous extract of Pinus rigida had the highest total phenolic compound of 2.21mg/L, whereas the soil under Pinus koraiensis canopy had the highest total phenolic compound of 1.38mg/L. Fourteen phenolic compounds were isolated from five gymnosperm plants by HPLC. Among them, phenolic compounds were the highest in P. rigida (320.56 g/mg) with the primary compound 5-sulfosalicylic acid (312.55 g/mg). The correlation between leaf total phenolic compound and pH was not significant, while the total phenolic compound of the leaf extract changed soil pH. The relative seed germination of H. syriacus varieties showed 25% was threshold concentration. The germination rates of varieties were similar to the control group or showed slight stimulation to treatment of P. koraiensis extract. H. syriacus Cambanha was similar to the control group or showed stimulation in all treated groups. H. syriacus Seohohyang showed stimulation in both root and shoot growth compared to the control group. In other varieties except Seohohyang, shoot growth was similar to the control group, while root growth was stimulated in all treated groups. The extracts of tested gymnosperms showed significantly more stimulation to transplanted Seohohyang seedlings, whereas others were similar to control or inhibited in the greenhouse. The dry weight of Seohohyang was greater in all treated groups than the control group, while other varieties were inhibited. All gymnosperm extracts stimulated the chlorophyll contents of Seohohyang and H. syriacus Koyoro but other varieties were not significantly affected. Accordingly, it is suggested that Seohohyang seems the most desirable when planted within these five gymnosperms. 나자식물 5종의 잎 수용 추출액과 무궁화 4품종간의 allelopathy 현상을 조사하였다. 이들 수용 추출액의 총 phenolic compound 함량은 리기다소나무가 2.21 mg/L, 그리고 생육지의 수관 내 토양 총 phenolic compound 함량은 잣나무가 1.38 mg/L로 가장 높았다. 그리고 HPLC를 이용하여 phenolic compound의 성분을분석한 결과 14종을 확인하였고, 그 중 리기다소나무의 phenolic compound함량은 320.56 g/mg으로 가장 높았으며 특히 5-sulfosalicylic acid가 312.55 g/mg로 분석되었다. 수용 추출액의 총 phenolic compound 함량과 pH와는 상관관계가 없었으나 총 phenolic compound는 공여체 식물의 수관내 토양 pH에 변화를 보이고 있다. 무궁화의 종자발아 실험에서 수용 추출액의 임계농도는 25%였으며 이 경우 잣나무의 수용 추출액은 4품종의 상대종자발아율이 대조구와 유사하거나 약간의 발아 촉진현상이 나타났고, 도입종인 캄판화 종자는 모든 수용추출액의 처리구에서 대조구보다 촉진되었다. 또한 유식물 생장에서 서호향은 대조구보다 처리구의 지상 및지하부의 생장이 모두 촉진되었으며 그 외 품종들의 지상부 생장은 대조구와 유사하고 지하부는 촉진되었다. 또한 실외의 초기생장에서 서호향은 대조구보다 처리구에서 촉진되었고 그 외 품종은 대조구와 유사하거나감소하고 건중량은 서호향이 모든 처리구에서 대조구보다 촉진되었고 그 외의 품종은 대부분 대조구보다 억제되었다. 엽록소의 함량은 대조구와 비교하여 고요로와 서호향의 품종에서 약간의 촉진현상이 있었으나 그외에서는 유의한 차이가 없었다. 그러므로 5종의 나자식물 수용 추출액은 무궁화의 4품종 중에서 서호향은생장의 촉진을, 그리고 다른 품종들은 억제 시키는 경향을 보이는 것으로 나타났다

일본의 지방분권개혁입법에 관한 연구

배병호 한국입법학회 2018 입법학연구 Vol.15 No.2

최근의 한국의 헌법개정 중 지방분권 부분에 대한 강도가 상당히 높다. 국회에제출되었던 대통령안은 상당부분을 개정한다는 입장이었으나, 국회를 통과하지 못하였다. 이에 반해 일본은 헌법 개정 대신 헌법의 존속을 전제로 법률로서 지방분권개혁을 추진해왔고, 지금도 지방창생이란 이름으로 추진 중이다. 1993년 국회에서 시작된 일본의 지방분권개혁은 일본의 역사와 문화에 바탕을둔 자주적인 방향 전환이므로 그 자체에 상당한 의미가 있고 지금도 계속 중인 제도의 개선으로 그 가치는 대단하다. 특히 정권의 교체에도 불구하고 현행 헌법에서가능한 범위 안에서 지방분권을 한다는 중・참의원의 결의를 존중하여 꾸준히 지방분권 개혁을 하고 있는 것은 높이 평가되어야 한다. 전후 고도 경제성장을 이룩한이른바 55년체제가 그 사명을 다하였다고 인정하고 새로운 의제를 합의하여 결정한 후 꾸준히 노력하여 개선해오고 있는 것은 비슷한 사회적 문제를 가지고 있는한국에서 참조할만한 가치가 있다. 특히 지방자치 개혁을 위하여 헌법 개정에 우선순위를 두어야 한다는 사람들에게 일본의 지방분권개혁은 충분히 타산지석의 가치가 있다. 우선 일본은 헌법 개정 없이 지방분권개혁을 수행하고 있는바, 우리도 마찬가지로 가능하다. 대통령의 헌법개정안에 나타난 “지방분권국가를 지향한다” 는조문은 국민적 합의를 거친 것도 아니고 공감대가 형성된 것도 아니다. 우리의 역사와 문화 그리고 현재의 인구분포나 중앙과 지방의 상황을 볼 때 지방분권국가의지향이 헌법조문으로 표기되어야 할 것은 아니다. 대통령의 헌법개정안에서 지방정부라는 단어를 헌법에 표기하는 것에 대하여 반대의견이 적지 않다. 지방분권개혁을 시행하고 있는 일본이 지방정부라는 단어를 사용하지 않는 것은 중요한 참고가 될 것이다. 주민자치를 통한 주민의 삶의 질 향상과 지역경제 활성화 및 국가경쟁력 향상이라는 거대한 목표를 두고 쉬운 것부터 하나씩 해결해나가는 모습은 배워야 할 것이다. 그리고 미진한 부분을 계속 보완해나가는 수차례의 지방분권 개혁은 적절하다고 평가된다. 지방분권 개혁의 결과가 원하는 만큼 이루어졌는지에 대한 평가를하기는 아직 어렵다. 국가와 지방자치단체 그리고 국민(주민)이 합의하여 지방자치의 미비한 점을 개선해나가는 제안모집방식은 바람직하다고 평가된다. 인구과소화와 고령화 때문에 마을공동체가 사라지고 있는 지역에서 지방분권 개혁의 효과가발생하기를 바란다. Recently the strength of Decentralization Reform in the debate of Korean constitutional amendment is very high. Proposal of constitutional amendment by the president aimed to resolve the Decentralization Reform, but the opposition party, Liberty Korea Party, disregards that proposal. So that attempt failed. On the contrary, in Japan the Decentralization Reform has been pushed ahead with legislation instead of the constitutional amendment, now is continuing under the name of Local Creation. The Decentralization Reform of Japan that started in 1993 with the resolution of the Diet is meaningful because it is self-reliant decision based of Japanese culture and history. The Resolution made by the House of Representative and the House of Councilors has drawn the Decentralization Reform and its consistency in spite of the changes of governments should be highly evaluated. As so-called “55year system” that achieved a high economic growth after the World War Ⅱ in Japan has carried out the needs of times, so the Diet has consulted a new agenda and tried to make improvement continuously. Japan’s experience is worthy of reference considering Korea’s situation. Especially the Decentralization Reform of Japan is a good lesson to the advocate for the constitutional amendment in Korea. Since Japan has carried out the Decentralization Reform without constitutional amendment, we can do the same without constitutional amendment. The proposition “aim for National Decentralization” in the proposal of constitutional amendment by the president is not built upon a national consensus. Aim for National Decentralization is not suitable for the constitutional article considering our history, culture, the spread of population and the situation of central government and local government. Many people oppose to the use of the term ‘local government’ in place of ‘local autonomous entity’ in Constitution. The fact that Japan does not use the term ‘local government’ is a good reference to us. It is necessary to learn how to resolve problems step by step while pursuing the goals; the improvement of the quality of life through citizen autonomy, the vitality of regional economy and national competitiveness. Also several reforms of the decentralization system, which continue to supplement the weaknesses, are deemed appropriate. It is difficult to assess whether the results of decentralization reform are as desire because the Decentralization Reform is an ongoing process. I will investigate the problems and the effect of Decentralization Reform with the hope of having positive impact on the area where Local communities are disappearing due to decreased population and aging society.

재건축에서의 공공관리: 서울시 도시·건축혁신(안)을 중심으로

배병호 한국토지공법학회 2019 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.116

국가배상청구권의 소멸시효

배병호 한국행정판례연구회 2013 행정판례연구 Vol.18 No.2

The Supreme Court decision admitted the additional exception of the progressing on the extinctive prescription about exercising a state compensation claim with the sustaining of being kidnapped. That case is related to being kidnapped to north korea by airplane on October 12th in 1977. The military affairs man had been kidnapped to North Korea by his colleague could not inform his idea with a written complaint to South Korea. His family living in South Korea sued South Korea for the state compensation claim to the district court on December 22 in 2007. The Supreme Court reversed the decision of a lower court. The Supreme Court admitted the additional exception of the progressing on the extinctive prescription for plaintiff’s inherited damage. But The Supreme Court admitted the defendant’s defense of extinctive prescription on the inherent damage right of the family and rejected the plaintiff’s assertion on the abuse of rights of defense of extinctive prescription. I agree to the Supreme Court’s admission on the additional exception of the progressing on the extinctive prescription. But I don’t agree to the rejection on the plaintiff’s assertion on the abuse of rights of defense of extinctive prescription. Because the state’s defense as defendant should be pure and admissible to the citizen’s law sentiment. In this case it is difficult to accept the reasons of decision. If the jurisdiction of state compensation act case is transferred from the civil court to administrative court as a (public) party litigation by the amendment of Administrative Litigation Act, the application of civil law should be restricted and also Administrative Litigation Act should be complemented fully as an independent public legal system. 대법원은 공무원의 직무수행 중 불법행위에 의하여 납북된 것을 원인으로 하는 국가배상청구권의 행사에 있어, 남북교류의 현실과 거주·이전 및 통신의 자유가 제한된 북한 사회의 비민주성이나 폐쇄성 등을 고려하여 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 북한에 납북된 사람이 피고인 국가를 상대로 대한민국 법원에 소장을 제출하는 등으로 그 권리를 행사하는 것은 객관적으로도 불가능하다고 하겠으므로, 납북상태가 지속되는 동안은 소멸시효가 진행하지 않는다고 봄이 상당하다(다만 이 사건에서와 같이 납북자에 대한 실종선고심판이 확정되게 되면 상속인들에 의한 상속채권의 행사가 가능해질 뿐이다)고 판시하였다. 그러나 납북된 자의 가족들 고유의 손해배상청구권에 대한 피고의 소멸시효에 기한 항변권의 행사는 허용된다고 하였다. 즉 채무자의 소멸시효 항변은 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하고 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 해당되면 허용될 수 없지만 대상사건의 경우에는 채무자의 소멸시효의 완성 주장을 허용한 원심의 판단에 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하였다. 원고들의 구제를 위하여 소멸시효의 기산점에 관한 연장시도로서 또 하나의 예외를 인정한 것에 대해서는 찬성하나, 소멸시효 주장이나 권리남용판단에 있어 국가배상사건은 민법의 손해배상사건과 다르므로 이 사건의 경우 가해자인 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당된다고 판단하지 않은 것은 문제가 있다. 정의와 형평을 이유로 소멸시효 항변에 대한 권리남용의 요건을 제시하고도 사건의 배경과 그 시대상황을 무시하고 변화된 현재의 상황을 기준으로 판단하여 인정하지 않는 것은 비판받아야 한다. 국가배상사건을 당사자소송으로 행정법원에서 처리하도록 행정소송법을 개정한다면 기존의 제도와 뭔가 달라야 할 것이다. 국가배상법의 민법 적용 내지 준용도 엄격하게 검토되어야 하며, 행정소송법도 독자적인 체제를 정비해야 할 것이다. 뿐만 아니라 개별적 사건이 아닌 역사적 배경을 가진 사건의 경우 국회가 적극적으로 나서서 입법으로 해결한 전례가 있는 만큼 과거를 정리하는 사건들의 국가배상문제도 국회에서 입법으로 해결해야 한다. 국가에 대한 국민의 건전한 신뢰를 바탕으로 국법이 만들어지고 행해진다는 믿음이 뿌리내려야 할 것이다.