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道垣内,弘人(Hiroto Dogauchi) 한국재산법학회 2010 재산법연구 Vol.26 No.3
In most jurisdictions including Asian countries, there are methods to create security interests on “a fund of changing assets”, and various methods in various counties are sometimes regarded as similar ones which base on the same concept. However, the concept of “a fund of changing assets” in English common law jurisdictions is different from the corresponding concept in Napoleonic jurisdictions. The object of floating charge in English common law jurisdictions can include lands, monetary claims and movables at a time. The point is the identifiability. It does not use the concept of “an object”. On the contrary, in “transfer of a fund of changing assets as security” in Japan, the possibility of creating security interests in “a fund of changing assets” has been justified through regarding such fund as one property. The requirement of this fiction is that such fund has an economic and transactional unity. The example is the stock merchandise in a warehouse. The combination of lands and merchandise cannot be an object of this security interests, because they do not have an economic and transactional unity. Not only in considering the effects of such security interests and comparing it with similar methods in other jurisdiction, but in drafting a new code on security interests, it is very important to understand this difference. For example, the way of explaining the right of chargor (usually debtor) to transact assets in the ordinary course of business should differ. In Japan, traditionally, “an object which has an economic and transactional unity” thought has been adopted. However, some academics including me think that “identifiability” thought. It is not clear which thought will be adopted by the Supreme Court decisions. Ⅰ. 들어가며 (1) 「아시아의 재산법」을 비교 검토하기 위해 아시아 각국에서 온 우수한 법학자들이 모여 있는 이 장소에서 처음으로 보고를 할 기회를 주어 매우 영광이다. 그리고 모처럼 이러한 기조 보고의 기회를 주었으므로, 내용을 조금 변경해서, 최초로 일반적인 이야기를 하는 것을 허락해 주었으면 한다. 즉, 「아시아의 재산법」의 비교 검토와는 어떠한 의미를 가지는 가, 그리고, 내가 오늘 이야기하는 테마가 「아시아의 재산법」의 비교 검토에 대해 어떠한 의미를 가지는 가하는 이야기이다. (2) 말할 필요도 없이, 아시아 각국의 법제도는 유럽의 법제도로부터 큰 영향을 받다. 한국, 일본, 중국, 대만 등은 유럽 대륙법의 영향을 많이 받았고, 인도, 싱가폴 등은 잉글랜드법으로부터 영향을 많이 받았다. 물론, 각각의 나라는 이미 충분히 자립하여 유럽으로부터 도입한 개념을 각각의 나라에 맞게 수정하여 발전시키고 있다. 거기서, 다음과 같은 사태도 생길 수 있다. 즉, 아시아의 두 나라에서 완전히 다른 법리가 이용되고 있어도 그것은 유럽에 있어서의 하나의 개념에서 기원하여 각각의 나라에서 독자적으로 발전한 것이라는 사태나, 반대로 같은 법리를 이용하고 있어도 사실은 다른 개념으로부터 발생한 것이라는 사태이다. 그리고, 아시아의 재산법을 비교하기 위해서는 이처럼 단순히 현재 이용되고 있는 법개념이나 법제도를 비교하는 것뿐만 아니라, 그것이 어떠한 역사를 가지고 있고, 어떠한 개념이나 제도가 어떻게 변용한 것인가를 알아서 그 과정을 비교하는 것이 필요하다. 그렇게 해서야말로, 각국의 특징을 이해하여 다른 나라와 비교할 수 있다. (3) 그런데, 방금 전에 일본법은 대륙법으로부터 영향을 크게 받았다고 언급하였다. 분명히, 100년 이상 전에 일본은 프랑스법과 독일법을 참고로 하여 민법·상법·민사소송법 등의 근대적인 법률을 제정하였다. 그러나, 담보법의 영역은 경제와 밀접한 관계를 가지고 있다. 그러한 점에서, 이전에 국제금융시장의 중심이었던 런던에 존재하는 잉글랜드법으로부터, 게다가 제2차 세계대전 종료후에는, 미국법으로부터 큰 영향을 받게 되었다. 거기서, 원래는 대륙법에 기원을 가지는 개념과 영미법에 기원을 가지는 개념이 혼재하는 상황이 생겼다. 그리고, 그 중에서, 독자적인 생각이 등장했다. 원래대로라면, 이것은, 조문에 명확하게 규정되고 있는 개념을 예를 들어 분명하게 해야 할 것이다. 그러나, 여기에서는 재고 상품 등을 일괄하여 담보로 할 때의 목적물 개념을 예로 들기로 하겠다. (4) 재고 상품 등을 일괄하여 담보로 하는 것은 아시아의 각국에서 행해지고 있다. 인도에서는 floating charge의 방법이 인정되고 있다. 한국이나 일본에서는, 집합 동산에 대한 양도 담보가 인정되고 있다. 또, 중국에서는, 물권법의 기초에 있어서 양도 담보를 규정할지가 다투어져 결국 당장은 규정이 보류되었다. 그러나, 중국 물권법은 생산용 동산의 집합 저당이라고 하는 제도를 인정했다. 이러한 나라들에 있어서, 담보 목적물이 어떻게 이해되고 있는 가, 그리고 그것은 어떠한 역사에 근거하는 것인가는 흥미로운 비교의 대상이다. 나는, 일본법에 대해서 밖에 이야기를 할 수 없지만, 여러가지 가르쳐 주시면 고맙겠다. Ⅱ. 일본에 있어서의 집합물론에 관한 2개의 기원 1.Floating charge의 영향 (1) 앞서 말한 것처럼, 일본의 담보법은 대륙법의 영향을 받았다. 특히 민법에 있어서의 담보법의 규율에는, 프랑스법의 영향을 강하게 받았다. 그러나, 저당권에 대해서는 일찍부터 목적물의 범위를 확대할 필요성이 제기되었다. 그리고, 민법전이 처음으로 시행된 1898년으로부터 불과 7년 후인 1905년에는, 공장 저당법, 광업 저당법, 철도 저당법이 제정되어 부동산과 함께, 관련된 동산 등을 저당권의 목적물로 하는 제도가 완성되었다. 그러나, 예를 들어, 공장 부지의 저당권의 효력은 기계 등에 미친다 라고만 하고 있어서, 저당권의 효력이 미치고 있는 기계 등에 대해서는 별도의 목록을 작성하여 등기해야 한다. 그러한 의미에서 목적물의 개념에 대해 특별한 논의가 필요한 것은 아니다. (2) 그런데 , 그 후 1958년에 기업 담보법이 제정되었다. 이것은, 공장 저당법 등이 기업이 가지는 개개의 부동산을 목적물의 중심으로 하여 거기에 일정한 물건을 부가한다고 하는 데 대해, 기업 전체를 담보로 하여 사채를 발행하고 자금 조달을 할 수 있도록(듯이) 한 것이다. 이러한 제정에 있어서는, 잉글랜드의 floating charge가 연구되어 그것을 채용한 것으로 생각할 수 있었다. 여기에, 내용이 시시각각 바뀌는 기업 재산의 담보 가치를 포괄적으로 담보화하는 것이 가능하게 된 것이다. 그러나, 일본의 기업 담보법의 목적물은, 「
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