남북합의서의 규범력 확보방안

김현귀(Hyungui Kim) 경인교육대학교 입법학센터 2022 입법과 혁신 Vol.2 No.-

남북합의서는 그 위상에 따라 가장 넓은 의미에서의 남북합의서와 동법 제21조 및 제22조에 의하여 체결·공포된 협의의 남북합의서, 그리고 헌법에 의하여 체결·공포된 조약에 해당하는 최협의의 남북합의서, 세 종류로 나누어 볼 수 있다. 가장 넓은 의미에서 남북합의서는 공법적인 관점에서 보면 일종의 공법상 계약이라고 본다. 남북합의서를 공법상 계약의 법리에 따라서 보면, 그 중에서 규범력을 가지는 것을 공법상 법률관계의 창설이나 변화에 관한 합의나 계약으로 한정할 수 있다는 점에서 유용하다. 한편 남북합의서가 공법상 계약으로서 규범력을 확보하기 위해서는 남북한 사이에 그 내용에 관한 분쟁해결을 위하여 중재 혹은 관할법원 등에 관한 합의가 있어야 한다. 남북한 사이에 이에 관한 합의를 한다면, 국내법과 국제법적으로 규범력을 가져야 하므로 단순히 남북관계발전법상 남북합의서가 아니라 헌법에 의하여 체결·공포된 기본조약이어야 할 것이다. 마지막으로 남북관계발전법에 따라서 체결·공포된 협의의 남북합의서가 국민에게까지 구속력을 가지기 위해서는 국회의 동의만으로는 충분하지 않다고 본다. 남북합의서는 비록 국회동의를 받았다고 하더라도 이를 이행할 수 있는 입법절차를 통해 그 규범력이 확보되어야 한다. Depending on their status, we can divide inter-Korean agreements into three types. First, inter-Korean agreements in the broadest sense. Second, inter-Korean agreements concluded and promulgated pursuant to Articles 21 and 22 of the Inter-Korean Relations Development Act. Third, inter-Korean agreements as treaties concluded and promulgated under the Constitution. In the broadest sense, the inter-Korean agreement is seen as a kind of public contract from the point of view of public law. Looking at the inter-Korean agreement according to the legal principle of public contract, it is useful to explain what has normative power to agreements or contracts related to the creation or change of legal relations under public law. On the other hand, in order for an inter-Korean agreement to secure normative power as a public contract, there must be an agreement between the two Koreas on arbitration or competent courts to resolve disputes regarding its contents. If there is an agreement between the two Koreas, it should be a basic treaty concluded and promulgated according to the Constitution, not simply an inter-Korean agreement under the Inter-Korean Relations Development Act, as it should have normative power under domestic and international law. Lastly, I believe that the consent of the National Assembly is not enough for the inter-Korean agreement signed and promulgated according to the Act to have binding force even to the people. Even if the inter-Korean agreement has been approved by the National Assembly, its normative power must be secured only through legislative procedures.

북한주민의 법적 정의

김현귀 ( Kim Hyungui ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2019 연세법학 Vol.33 No.-

이 연구는 북한주민의 지위에 대한 고민에서 시작되었다. 우리 대법원 판결과 헌법재판소 결정에 따르면, 북한주민은 당연히 우리 국민이다. 다만 북한지역은 대한민국의 통치력이 미치지 못하므로 그곳을 외국으로 그리고 거기 거주하는 북한주민을 외국인으로 볼 수도 있다. 1990년대 시작된 남북교류는 우리 대북정책과 남북관계의 법적 성격에 관하여 획기적인 변화를 반영하고 있다. 그러나 과거에서부터 지금까지 각종 법령상 북한주민, 북한이탈주민, 그리고 재외동포 등과 관련된 사람들에 대한 법적 정의를 살펴본 결과, 그것이 남북관계의 기본성격을 전환시킨 것은 아니었다. 아직도 북한주민에 대한 관련 법령은 북한주민을 구체적이고 확정적으로 정의하는데 상당히 소극적이다. 북한과 북한주민에 대한 법적인 인식은 아직 과거 한국전쟁 및 냉전의 틀에서 크게 벗어나지 못한 것 같다. 그러나 1990년대 공산권의 붕괴를 전후하여 변화된 오늘날의 북한과 북한주민의 현실은 예전과 다르다. 과거 북한, 즉 조선민주주의인민공화국은 북한주민과 북한경제에 대해 상당한 통제력을 가졌다. 그러나 상황이 다르다. 더 이상 북한과 북한주민을 동일시 할 수 없는 상황이다. 따라서 이렇게 달라진 상황에 맞춰 남북관계에 관한 법과 정책은 변화할 필요가 있다. 남북교류와 협력에서 최소한의 거래 안전이나 신변보호를 확보하기 위해서는 북한주민에 대한 통제력이 필요하다. 북한주민을 법적으로 정의하고 그 공법적 지위를 논할 때 우리는 북한의 국가성을 존중할 필요가 있다고 본다. 법적으로 남북교류와 협력에 필요한 기능을 북한이 담당해 줄 수 있다면, 우리의 통치력은 그리고 우리의 법치주의는 북한으로 확대되는 것이다. 그런 의미에서 한민족공동체는 남과 북이 협력해야 상상이 아닌 법적으로 구체화된 현실의 실체가 될 수 있다. This research began with a concern about the status of North Korean people. According to our Supreme Court and the Constitutional Court, North Koreans are our Republic of Korean people. However, the North Korean region can not reach the power of the Republic of Korea, so they can be regarded as a foreigner. Inter-Korean exchanges that began in the 1990s reflect a dramatic change in our policy toward North Korea and the legal nature of inter-Korean relations. However, from the past to the present, the legal definitions which is related to North Koreans people, North Korean refugees, and overseas Koreans have not changed the basic character of inter-Korean relations. Still, the relevant laws and regulations on North Korean people are quite passive in defining them specifically and definitively. The legal perception of North Korea and North Koreans people seems to have largely remained largely unchanged from the past in the framework of the Korean War and the Cold War. However, the realities of North Korea and North Korean people today, which have changed since the collapse of the Communist regime in the 1990s, are different from the past. In the past, North Korea, the Democratic People's Republic of Korea, had intensive control over North Koreans people and the North Korean economy. But the situation is changed. It is no longer possible to equate North Koreans people with North Korea. Therefore, the laws and policies on inter-Korean relations need to change in response to these different circumstances. In order to secure minimum transaction security and personal protection in inter-Korean exchanges and cooperation, it is necessary to have control over the North Korean people. When we legally define North Koreans people and discuss their legal status, we need to respect North Korea(DPRK)'s statehood. If North Korea is able to legally fulfill the functions necessary for inter-Korean exchange and cooperation, our governing power and our rule of law will expand to North Korea. In this sense, the Korean nation community can not be imagined without cooperation between the South and the North.

인터넷상 표현에 대한 법적 책임의 구조에서 다중채널네트워크(MCN)

김현귀(Kim, Hyungui) 한국언론법학회 2016 언론과 법 Vol.15 No.3

다중채널네트워크(MCN)은 유튜브의 등장으로 활성화된 UCC 또는 UGC의 상업화된 버전이라고 할 수 있다. 일인 미디어인 이용자는 스스로 콘텐츠를 생산하고 그 조회 수에 따라 광고수익을 분배받을 수 있게 되었다. 다중채널네트워크의 비즈니스 모델은 인터넷 이용자이면서 콘텐츠를 만드는 크리에이터를 도와주고 콘텐츠로 발생하는 수익을 나누어 가지면서 시작되었다. 미국과 유럽연합이 저작권 분야에서 온라인 매개자인 ISP에게 고지 및 제거체제라는 ‘세이프 하버’를 제공하기로 합의한 지 거의 20년이 다 되어간다. 그동안 이 고지 및 제거 체제는 저작권뿐 아니라 온라인 매개자의 법적 책임 전반으로 확대되어왔다. 현재의 인터넷 규제질서는 고지 및 제거 체제에 기초한 자율규제 시스템을 중심으로 확립되었다. 다중채널네트워크 등장의 무대가 되어준 유튜브의 콘텐츠 ID가 그 대표적인 예라고 할 수 있다. 그러나 이용자 그리고 이용자의 표현의 자유라는 공익은 사익을 추구하는 플랫폼 사업자이면서 자율규제의 주체인 ISP에 거의 의존하고 있다. 그래서 이용자는 이 ISP의 불합리하고 불공정한 조치나 오류에 대해 절차적으로나 실체적으로 대응할 능력이 거의 없는 형편이다. 그런 상황에서 다중채널네트워크가 등장했다. 다중채널네트워크는 콘텐츠 제작자이면서 이용자인 크리에이터의 편에 서서 수익을 창출하는 주체이다. 그리고 이들이 유튜브를 상대로 상당히 의미있는 태도 변화를 이끌어 내기도 했다. 앞으로 다중채널네트워크와 이용자 및 크리에이터의 관계가 어떻게 변화할지는 모른다. 그러나 현재 다중채널네트워크는 ‘저작권자 > 온라인 매개자 > 인터넷 이용자’의 구도로 확립된 인터넷 규제질서에서 그동안 소외되었던 이용자들의 권리를 대변하고 있다. We can call the Multi-Channel Networks(MCN) a commercial version of UCC or UGC which has been activated by YouTube. Internet users who are me-media themselves can make money by how much click for their creating contents. The Biz-model of MCN is starting from dividing the creators’ money for supporting their creating contents. It is almost 20 years old since USA and EU agree to give a safe harbor to online intermediaries in the copyright area. Meanwhile this safe harbor, that is notice and takedown regime has escalated not only copyright but also liability of intermediaries at large. Today of Internet regulatory regime is mainly established by the private ordering which is based on the notice and takedown, such as YouTube’s Content ID where MCNs has beginning. However the internet user and public interest of their free speech are on the ISP which is the business as a platform operator for its own interest. Therefore a user has little recourse, either procedural or substantive, when there is an irrational and unfair measure or an error of the private ordering. MCN is a player who makes money on the side of the creator who is a user and a contents maker. MCN has made YouTube changes its attitude significantly. We don’t know how can change the relationship between MCN and the internet user or the creator in future. But now MCN stands by the weak user in the internet regulatory regime of ‘copyrights holders – online intermediaries – internet users.’

인터넷 실명제의 도입과 헌법재판소 결정

김현귀(Kim, Hyungui) 한국헌법판례연구학회 2013 헌법판례연구 Vol.14 No.-

이 연구의 목적은 인터넷 실명제가 도입되고 발전하다가, 헌법재판소의 위헌결정으로 폐지되는 과정을 연혁적으로 관조해 봄으로써, 헌법재판소 결정문에서 행간의 의미를 찾아보려는 것이다. 2004년 공직선거법 개정으로 처음 등장했던 인터넷 실명제는 인터넷 역기능에 대한 효율적인 규제수단으로 주목받고, 정보통신망법을 통해 인터넷 전반에 걸쳐 시행되기에 이른다. 그러나 국민의 표현의 자유가 위축되고 개인정보자기결정권이 침해되는 여러 부작용들이 발생하고 결국은 2012년 8월 헌법재판소로부터 위헌결정을 받는다. 헌법재판소가 위헌결정을 내리게 되기까지 전후에 있었던 일련의 사건들과 선판결들을 검토해보면, 판결문에서 침해되었다고 언급한 기본권 중에서 주로 인터넷 실명제를 위헌으로 이끈 것은 표현의 자유나 익명표현의 자유가 아니라 개인정보보호였다는 것을 알 수 있다. The meaning of decision which abolish the internet real name system can be revealed by describing the history of the system. First, the real name system was introduced by ‘the public official election act’ amended in 2004. After that, it has being applied to the whole internet sphere of Korea by ‘the act on promotion of information and communications network utilization and information protection,’ because it has been received attention as an effective regulation tool to the internet malfunction. However the real name system caused side effects, chilling the freedom of expression and undermining information privacy, finally the constitutional court declared the regulation based on the latter law unconstitutional in August 2012. In this case, we can find out in the surrounding context what fundamental rights mainly lead the regulation to the decision on unconstitutionality. It was not the freedom of expression or the rights to speak anonymously but the information privacy.

5.18민주화운동법 제8조에 대한 헌법적 검토

김현귀(Kim, Hyungui) 세계헌법학회 한국학회 2021 世界憲法硏究 Vol.27 No.2

5･18민주화운동법이 개정되어 5･18민주화운동에 관한 허위사실을 유포하는 자를 처벌하는 규정이 신설되었다(제8조). 반인도적 범죄의 역사를 부정하거나 옹호하거나 왜곡하거나 날조하는 것을 처벌할 경우, 이를 역사부정죄라고 한다. 과거사를 왜곡하여 희생자 그리고 온 국민을 공분케 하는 사건이 터질 때마다 역사부정죄를 도입하려는 법률안들이 제출되었다. 그 과정에서 5･18민주화운동법 제8조가 신설되었다. 이제 역사부정죄 도입에 대한 헌법적 심사를 할 수 있게 되었다. 한편 반인도적 범죄에 관한 역사적 사실을 부정하고 옹호하며 왜곡, 날조하여 발생하는 해악을 제거하려는 공익과 헌법사 표현의 자유 보호의 법리는 서로 조화를 이루어야 한다. 역사부정죄에 대한 위헌심사를 할 때, 다음 세 가지를 고려하여야 한다. 첫째, 허위사실의 표현이라도 표현의 자유로 보호받는다. 의도적인 허위의 표현은 표현의 자유로 보호할 가치가 없다는 반론도 있으나, 표현의 내용이 허위라는 이유만으로는 표현에 대한 헌법적인 보호를 부정할 수는 없다. 내용이 명백한 허위인지, 공적인 사안에 관한 표현인지, 각각의 맥락에 따라 우선해야 할 가치가 달라질 수 있을 뿐이다. 둘째, 역사부정죄는 표현의 내용에 근거한 규제가 될 것이다. 표현의 자유 보호 법리에 따르면, 이는 원칙적으로 금지된다. 특히 견해차별의 금지는 헌법이 보장하는 언론･출판의 자유의 본질적 내용에 해당할 수 있다. 따라서 그 예외를 인정하기 위해서는 엄격한 심사가 요청된다. 셋째, 역사를 부정하는 허위의 표현에 근거한 형사처벌은 내용에 근거한 규제로서 중대한 공익을 침해할 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에 정당화될 수 있다. 이에 비춰 볼 때, 현행 5･18민주화운동법 제8조는 표현의 자유 보호 법리와 조화를 이루지 못하고 있다. The Special Act on the May 18 Democratization Movement, Etc. was amended and new regulations were added to punish historical negationism related to the May 18 Democratization Movement(Article 8). The criminalization of denialism is a law punishing those who deny, defend, distort, or fabricate the history of genocide or crimes against humanity. Whenever there is an incident that distorts the history of the past and makes the victims and people outraged, bills to criminalize the historical negationism have been submitted. Article 8 of the May 18 Democratization Movement Act was newly established to allow for a constitutional review of the criminalization of denialism. It is important that the public interest to remove the harm caused by denying, defending, distorting, and fabricating historical facts about genocide or crimes against humanity is constitutionally harmonious with the freedom of expression. When reviewing the constitutionality of the criminalization of denialism, the following three factors should be considered. First, even the false statement of fact is protected by freedom of expression. There is an objection that intentional false statement is not worth protecting with freedom of expression, but the constitutional protection cannot be denied just because the content of expression is false. Whether it is an expression of obvious false fact or an expression of a public matter, the value to be prioritized can only be different depending on each context. Second, the historical negationism will be a regulation based on content. According to the jurisprudence of the protection of freedom of expression, this is prohibited in principle. In particular, the prohibition of viewpoint-discrimination may correspond to the essential content of freedom of speech and press guaranteed by the Constitution. Therefore, strict scrutiny standard is required to recognize the exception. Third, criminal punishment based only on false expression that denies obvious historical facts can be justified in cases where there is a clear and present danger of infringing on a compelling public interest as a regulation based on content. In light of this, Article 8 of the current May 18 Democratization Movement Act is not in harmony with the consitutional protection of freedom of expression.

허위사실의 표현에 대한 법적인 분석 — 가짜뉴스에 대한 규제의 조건 —

김현귀(Hyungui Kim) 한국언론법학회 2021 언론과 법 Vol.20 No.3

공직선거법상 인터넷 실명제의 헌법적 문제 ― 헌재 2021. 1. 28. 2018헌마456등 결정을 중심으로 ―

김현귀(Hyungui Kim) 한국공법학회 2021 공법연구 Vol.50 No.2

인터넷 실명제는 인터넷 이용에 앞서 이용자의 개인정보로 실명인증을 하게 하는 제도이다. 시간적으로는 선거운동기간에만 한시적으로 적용되고, 내용적으로는 후보자나 정당에 대한 지지·반대의 표현으로 한정되며, 적용 범위도 인터넷언론사의 게시판 등에만 한정된다. 이 때문에 공직선거법상 인터넷 실명제는 과도하게 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권을 침해하지 않는 것으로 판단되었다. 그러나 2021년 1월 헌법재판소는 공직선거법상 인터넷 실명제가 위헌이라고 결정하였다. 후보자나 정당에 대한 지지·반대의 정치적 표현을 익명의 방법으로 할 수 없게 한다는 것은 주제에 근거한 차별로서 내용규제에 해당한다. 정치적 표현에 대한 이런 내용규제가 정당화되기 위해서는 흑색선전이나 허위사실의 유포가 염려된다는 추상적인 위험만으로는 충분하지 않다. 익명의 정치적 표현으로 인하여 유발될 수 있는 구체적이고 인식 가능한 해악이 있어야 한다. 방법 측면에서도 인터넷 실명제는 인터넷언론사 게시판 등이라는 일정한 공론장에 진입하려는 모든 사람의 실명을 확인하고 이를 확인받지 않은 사람에게 발언권을 주지 않는 형태로 운영된다. 흑색선전이나 허위사실의 유포로 선거의 공정성이 훼손되는 것을 막기 위하여 유권자들이 선거운동을 위하여 인터넷 접근하는 것을 광범위하게 제약한다. 더불어 광범위한 사람들의 개인정보를 수집하고 이용하여 보관하도록 한다. 인터넷 실명제로 제약되는 다수 유권자의 인터넷 접근과 익명성은 작아 보일지 모르지만, 선거의 공정성이라는 이름으로 후보자나 대표자의 이익을 위하여 다수의 유권자가 이를 양보해야 할 이유는 없다. 선거의 공정성은 후보자나 대표자가 아니라 유권자인 국민을 위한 가치이다. The Identity verification system(IDV) on internet is a system that allows users to authenticate their real-name using personal information prior to using the Internet. In terms of time, it is applied only temporarily during the election campaign period, and the content is limited to expressions of support or opposition to candidates or political parties, and the scope of application is limited only to bulletin boards of Internet media companies. For this reason, it was judged that the IDV under the Public Official Election Act did not infringe on the freedom of anonymous expression and the right to self-determination of personal information. However, in January 2021, the Constitutional Court ruled that the IDV under the Public Official Election Act was unconstitutional. To prohibit political expression of support for or opposition to a candidate or political party in an anonymous way is discrimination based on the subject and falls under content-based restrictions. In order to justify such content-based restrictions on political expressions, the abstract risk of propaganda or spreading false information is not sufficient. There must be specific and recognizable harm that can be caused by anonymous political expression. In terms of method, the IDV is operated in such a way that the identity of all those who want to enter a certain public forum, such as bulletin boards of Internet media, are checked and those who have not been confirmed are not given the right to speak. In order to prevent the election fairness from being compromised by the propaganda or spread of false information, the Internet access of voters for election campaigns is extensively restricted. In addition, personal information of a wide range of people is collected, used, and stored by the act. The Internet access and anonymity of the majority of voters restricted by the IDV may seem small, but there is no reason why the majority of voters should yield to the interests of a few candidates or representatives. Election fairness is a value for the people who vote, not for a few candidates or representatives.

액세스권의 기본권적 의의

김현귀(Hyungui Kim) 한국언론법학회 2013 언론과 법 Vol.12 No.1

액세스권에 대한 국내의 논의가 인격권을 보호하는 반론권을 중심으로 이루어지고 있지만, 애초 액세스권은 누구나 자유롭게 미디어에 접근해 자신의 의사를 표현할 수 있는 자유를 염두에 두고 있었다. 민주주의의 신장을 위해 보장되는 자유로운 의사소통의 실현을 위해 주장되기 시작했던 액세스권 논의는 매스미디어 시대에는 비록 소극적인 반론권이나 해명권 그리고 제한적인 이용권으로써 실현될 수 있었지만, 누구나 일인미디어가 될 수 있는 뉴미디어 시대에서는 보다 완전한 형태로 실현되고 있다. 문제는 이런 완전한 형태의 실천이 규범적으로 보호받지 못하는 기술적 진보의 반사적 이익 상태에 있을 뿐 아니라, 그것이 가지는 기본권적 가치에 대해 우리 헌법학계가 제대로 인식하고 평가하고 있지는 않다는 사실이다. 따라서 필자는 공화주의적 관점에서 시작한 액세스권의 최초 주장에서부터 뉴 미디어 시대에 이르는 시기의 액세스권 실천의 계보를 그려봄으로써, 최초 민주적 자치실현을 위해 보장되는 언론자유의 한 내용으로서 주장된 미디어에 대한 접근 및 이용권, 즉 액세스권의 기본권적 의의를 현대 뉴미디어 시대에 기술적 진보로 실현되고 있는 사이버 액세스권에까지 연결시켜본다. 그리고 이런 맥락에서 기본권으로서 액세스권이 현대 한국사회에 그리고 뉴미디어 시대에 어떤 실천적 의의를 가지고 있는지, 더 나아가 그것이 가지는 한계에 대해서도 검토할 것이다. Domestic debates about the right of access are mainly focused on the right to reply although at first it was suggested as a freedom of speech in the context that people can have free access to the media to express their ideas. The right of access proposed for the protection of free communication to promote democracy was allowed only passively as seen in the right to reply or the right of limited access to the media in the mass media era, but in the new media era, such right is practiced to a fuller extent as anyone can engage in a media for communication open to the public. It is problematic that such fuller exercise of the right is merely a reflective interest that laws do not protect and its constitutional value is neither recognized nor rightly appreciated. Thus, by tracing the pedigree of this fundamental right to the media back to its beginning when it was originally suggested from a republican perspective, I will connect the right of cyber access being practiced through the contemporary technical progress to the fundamental right of access to the media as a type of freedom of speech protected to realize democratic self-government. In that context, I will explore the practical significance of the right of access to the media as a fundamental right in contemporary Korean society and the new media era and further analyze its limitations.