땅에 표정을 입힌다

최상필 샘터사 1993 월간 샘터 Vol.24 No.3

일시적 저장과 공정이용

최상필 법무부 2008 인터넷법률 Vol.- No.43

독일 저작권법상의 프로그램저작권 제한규정에 대한 비교법적 고찰

최상필 경남대학교 법학연구소 2007 慶南法學 Vol.22 No.-

캐릭터의 부정사용과 저작권 침해 -대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결을 참조하여-

최상필 한국부패학회 2010 한국부패학회보 Vol.15 No.1

Heutzutage betrachten alle Länder der Welt die Kulturindustrie als ein wesentliches Element der Staatskunst und der öffentlichen Wohlfahrt. Im Kern dieser Kulturindustrie befindet sich Comics, Filme und Computerspiele. Damit stellt der wirksame Schutz von Charakteren eine Rechtsaufgabe von heute dar. Da Charaktere besonders komplizierte Werke sind, stellt ihre Entwicklung eine kostenintensive und zeitaufwendige Arbeit dar. Dagegen ist es leicht und einfach, Charaktere zu kopieren, weil sie typische Werke der bildenden Künste sind, die mit den Augen wahrgenommen werden können. Diese besondere Eigenschaft der Charaktere bedeutet, dass deren Entwicklung ohne angemessenen Rechtsschutz unerreichbar ist, da die Mittel für neue Schöpfungen fehlen und so im Ergebnis die Kulturindustrie zurückzutreten. Zur Förderung der Kulturindustrie schützen zwar die meisten Länder der Welt die Charaktere durch das Warenzeichengesetz, jedoch bleibt die gesetzlich unerlaubte Nutzung und Vervielfältigung von Charakteren heute noch ein großes Problem im Urheberrechtsbereich.

음악저작물의 변형적 이용과 저작권침해 -프로야구 응원가 사건을 중심으로-

최상필 한국저작권위원회 2019 계간 저작권 Vol.32 No.3

Article 13 paragraph 2 subparagraph 5 of the current Copyright Act contains a very abstract and comprehensive expression, so its scope and limitations are ambiguous to apply in detail. Therefore, it is inevitable to over-appreciate the discretion of the court, which may excessively impede the predictability of the parties. In most cases, it would be possible to argue that the users’ behavior of modification, which has been approved for use, is inevitable for that purpose. According to the precedent, there is no room for the Right to the Integrity within this scope, and any further changes are usually a violation of the right to produce secondary works. Therefore, when it comes to the use of works that have been approved for use, the Right to the Integrity as moral rights of the author will rarely have its own significance. In particular, in the case of a musical piece, the original song itself is essential because of its nature, and if the reason for the exception is widely accepted as the court has said, the infringement of the Right to the Integrity in music works will be virtually impossible to establish. In this paper, the existence of copyright infringement will be considered based on the first trial ruling on pro-baseball cheering song case. In addition, measures to control the interests of the authors and the public in connection with the transformation of musical composition into a cheering song will be studied. 현행 저작권법 제13조 제2항 제5호는 매우 추상적이고 포괄적인 표현을 담고 있어 이를 구체적으로 적용하기에는 그 범위와 한계가 모호하여 법원의 재량을 지나치게 인정할 수밖에 없고, 이는 당사자의 예견가능성을 과도하게 저해할 수 있다. 사용허락을 받은 이용자의 변경행위는 대부분 그 목적상 부득이하거나 불가피하다고 주장할 수 있는바, 판례에 의하면 이 범위 내에서는 실제로 동일성유지권이 인정될 여지가 없게 되고, 그 이상의 변경의 경우에는 주로 2차적 저작물 작성권 침해에 해당되므로, 사용허락을 받은 경우의 저작물 이용과 관련해서는 저작인격권으로서의 동일성유지권이 독자적 의의를 가지는 경우가 거의 없게 된다. 특히 악곡의 경우 그 특성상 원곡 자체가 본질적인 내용인데 법원의 입장처럼 예외 사유를 폭넓게 인정하면 음악저작물에 있어서의 동일성유지권 침해는 사실상 성립할 수 없게 된다. 본고에서는 프로야구 응원가 사건의 1심 판결을 토대로 저작권침해 성립 여부를 검토하고, 아울러 음악저작물의 응원가로의 변형이용과 관련하여 저작자와 대중들의 이해관계를 조절할 수 있는 방안을 연구하고자 한다.

사진저작물의 저작권 침해와 실질적 유사성 - 서울중앙지법 2014. 3. 27. 선고 2013가합527718 판결을 참고하여 -

최상필 민사법의 이론과 실무학회 2014 民事法理論과 實務 Vol.17 No.2

저작권법은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 저작권법의 테두리 안에서 보호하고 있다. 이는 창작성을 성립요건으로 하는 목적에 비추어 어떤 저작물에 대하여 저작권의 보호를 주는 대신 그 보호를 받는 저작물은 단순히 남의 것을 베낀 것 이상의 무엇을 요구하는 한편, 표현을 또 하나의 요건으로 하여 창작행위를 함에 있어서 소재로 되는 사상이나 감정, 즉 아이디어는 만인의 공유에 속하며, 이에 대해서는 사인의 독점권을 인정할 수 없음을 의미한다는 것이다. 그런데 특허와 달리 기존의 저작물에서 새로운 것이 아닐지라도 창작성이 인정되면 저작물로서 저작권법에 의해 보호를 해 주다보니 분쟁이 발생할 수밖에 없는데 특히 원고의 저작물의 보호범위를 어디까지로 해석할 것인지, 즉 저작권 침해에 대한 문제가 핵심이라고 할 수 있다. 최근 발생한 ‘솔섬 사진’ 사건(서울중앙지법 2014. 3. 27. 선고 2013가합527718 판결) 역시 저작권 침해 여부가 쟁점이 되었다. 본고에서는 이 사건을 중심으로 사진저작물의 저작권 침해판단에 대하여 고찰해 보았다. The conception of “substantial similarity” is popularly known as “probative similarity”. In copyright law, substantial similarity is the basis used to decide whether reasonable person would conclude that the defendant had actually copied the work from the original. As a rule substantial similarity is used on behalf of probative or striking similarity to determined the degree of similarity necessary to prove copying has occurred. So far a number of tests have been devised to determine substantial similarity and in practice the substantial similarity standard is used for all kinds of copyrighted subject matter. The test of substantial similarity is whether, considering the two works as a whole, including both the copyrightable elements and the non-copyrightable ones, a defendant has infringed the reproduction right of a copyright holder. To be held liable for copyright infringement, the defendant’s copying of the copyrighted work must be sufficiently extensive so as to render the two works “substantially similar.” Copyright only protects the components of the work that are original to the author. Thus, “substantial similarity” analysis requires, first, close consideration of which aspects of the plaintiff’s work are protectable, and second, examination of whether the defendant substantially appropriated those protected elements. The total concept and feel test relies on the subjective evaluation of observers who consider the question of whether the total concept and feel of one photographic work is substantially similar to another. In Case “Island of Pine tree”, the court acknowledged that the “substantial similarity” inquiry is especially as to photography, which seeks to capture fleeting moments that accurately depict subjects and events. There is originality in a photographer’s selection of, for example, lighting, timing, angle, and focus, but copyright does not protect the mere idea of a subject—particularly where the photographer simply takes a photo of the subject as he finds it, without “creating” the content by, for example, posing the subjects or arranging the background.

역지급합의와 특허권의 확장

최상필 한국재산법학회 2014 재산법연구 Vol.30 No.4

Reverse payment patent settlements, also known as “pay-for-delay” agreements, are situations where patent holders agree to make a payment to potential competitors who have threatened to enter the market and challenge the patent holders' right to the patent, thereby delaying the point at which the competitor enters the market. The term “reverse payment” refers to the fact that the payment moves in the opposite direction compared to what would ordinarily be expected in patent law. These settlements have been criticized as anti-competitive and contrary to the public interest, principally because they allow patent holders to pay potential market entrants to delay release of their competing products until a period of time later than the point at which they would have been expected to enter the market had the two parties engaged in litigation. It has also been noted that these settlements may channel R&D activity into simple and trivial innovations in the pharmaceutical sector, creating a dynamic cost. The result also invites antitrust scrutiny, as a reverse payment patent settlement constitutes an agreement between two would-be competitors to avoid competition, ostensibly resulting in higher prices for consumers and less innovation. In 2013, both the US Supreme Court and the Korean High Court of Justice addressed the legality of reverse-payment patent settlements between originator and generic drug companies, reaching similar conclusions. 본고는 미국과 한국에서 최근 판결이 선고된 두 사건을 통해 역지급합의가 특허권의 범위 내에 있는지, 아니면 공정거래법을 위반한 권리남용에 해당하는지를 분석하고자 한다. 먼저 미국 연방대법원의 사건 내용은 다음과 같다. 솔베이제약(오리지널 제약사)이 안드로겔에 관하여 FDA의 승인을 얻었고, 03’ 관련 특허를 취득하였다. (당시 안드로겔은 연 이익이 1억 2500만 달러에 달했고 특허는 20‘에 만료되기로 되어 있었다.) 같은 해 악타비스사가 FDA에 ANDA를 신청하였고, 패독 역시 ANDA를 신청하였다. 악타비스사가 FDA에 ANDA를 신청할 때 paragraph IV의 증명을 이용하였으며 이에 특허권자인 솔베이제약이 특허침해소송을 제기하였다. (paragraph IV의 경우 특허권자가 침해소송을 제기할 경우 FDA는 ANDA에 관한 승인을 30개월간 보류해야 한다.) 30개월 후, 마침내 악타비스사가 FDA로부터 최초의 제네릭으로 승인받게 되었으나, 06’ 솔베이와 악타비스가 역지급합의를 하였다. 이에 09‘ FTC가 위 합의를 독점금지법에 위반된다는 이유로 소송을 제기, 지방법원과 11서킷 항소법원에서 FTC의 주장을 기각하였다. 하지만 최근에 미국대법원에서 위 사건이 소송의 대상이 될 수 있다는 취지로 그 입장을 달리하였다. 다음으로 국내판결의 사건 내용은 다음과 같다. 글락소는 동아제약의 온다론 제조․판매가 자신의 특허를 침해한 것이라며, 침해행위 중단을 촉구하는 내용의 경고장을 동아제약에게 보내고 이에 대하여, 동아제약은 이러한 사실을 부인하며 특허청에 두 차례 소극적 권리범위확인심판을 청구했다. 이에 대해 글락소는 동아제약을 상대로 서울지방법원에 특허침해금지소송을 제기한다. 이러한 소송도중 두 회사는 화해로 분쟁을 종결하기 위해 협상을 진행하여 글락소가 동아제약에게 조프란의 국.공립병원에 대한 판매권과 미출시 신약인 발트렉스의 국내 독점권을 부여하는 대신 동아제약은 기출시한 온다론의 생산․판매를 중단하고 진행중인 권리범위확인심판 등을 취하한다는 내용을 담은 의향서를 교환한다. 이에 대해 피고인 공정거래위원회는 글락소와 동아제약의 이러한 계약은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 19조 1항 4호와 9호에서 규정하는 부당한 공동행위에 대해 해당한다고 하여 동아제약에게 시정명령과 과징금납부명령을 하였고 동아제약은 이에 불복하여 이러한 명령 등을 취소하는 소송을 법원에 제기하였다. 본고에서는 역지급합의에 대한 최근의 미국판결과 국내판결을 분석하여 이를 특허권의 내용으로 인정할 것인지, 아니면 공정거래법 위반으로 볼 것인지에 대한 심층적 논의를 전개하고, 이를 통해 앞으로 계속 이어질 수 있는 국내외 제약회사간의 역지급합의에 대한 법적 판단기준을 제시하고자 한다.

일시적 저장과 공정이용

최상필 法務部 商事法務課 2008 선진상사법률연구 Vol.- No.43

우리 저작권법은 복제를 "인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다"라고 규정하고 있을 뿐, 일시적 복제에 관한 개념규정이 따로 존재하지 아니하여 컴퓨터의 램(RAM)에의 저장과 같은 일시적 복제행위가 저작권법상 복제에 해당하는지가 명확하지가 않은 실정이다. 개정 저작권법 제2조 22호의 개념정의를 충실히 해석하면 어떠한 방식으로든지 저작물을 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것은 저작권법상의 복제행위에 해당하게 된다. 즉 유형물에의 고정을 그 요건으로 하는 바, 이것이 디지털 저작물에도 그대로 적용되는지가 문제로 된다. 디지털 저작물은 그 이용을 위해 컴퓨터 상에서 작동하게 되면 자동적으로 복제가 발생하게 된다. 이것은 컴퓨터의 특성상 컴퓨터에서 현재 사용 중인 모든 프로그램이나 데이터는 램(RAM)을 거치게 되어 있기 때문에 발생하는 결과로, 이러한 램에서의 일시적 저장에 저작권법상의 복제권이 미칠 것인지의 여부 및 복제권이 미칠 경우에 예외적으로 일시적 저장이 허용될 수 있는 근거로서 공정이용 법리의 도입여부 등이 본 논문의 주요 논점이다. In koreanischem Rechtssystem findet sich keine Bestimmung, die dem 17 USC §107 oder §44a UrhG entspricht, und damit ist die Auffassung als allgemein zu akzeptieren, dass die vorübergehende Speicherung in RAM nicht als die Vervielfältigung eines Werkes anzuerkennen ist, weil sie eine notwendige Stufe für Ablaufen des Werkes darstellt. Wenn sie zur urheberrechtlich geschützten Vervielfältigung zählen würde, so wäre die Rechtslage zu kompliziert, weil der Nutzer bei Ablaufen des digitalen Werkes jedesmal die Zustimmung des Rechtsinhabers einholen müsste. Daher soll die vorübergehende Speicherung im Arbeitsspeicher als eine Ausnahme der geschützten Vervielfältigung gelten und keiner Zustimmung des Rechtsinhabers bedürfen. Dafür wäre es notwendig, eine neue Vorschrift zu erlassen, die den Begriff der vorübergehenden Speicherung als eine Ausnahme der geschützten Vervielfältigung und ihre Voraussetzungen enthält.

저작권법상 손해배상청구 제도에 관한 소고

최상필 민사법의 이론과 실무학회 2015 民事法理論과 實務 Vol.18 No.3

우리 저작권법은 저작권침해에 대한 구제수단으로 제125조의2 및 제129조의2에서 제129조의5를 새로이 신설하여 저작권 침해에 대한 민사적 구제수단을 보완하고 있다. 구체적인 경우 저작권침해가 있으면, 제3자들은 판단하기가 애매하지만 당사자들은 누구보다 그 사실을 잘 알고 있기 때문에 본문에서 제시하는 여러 구제수단을 청구하면 구체적인 판단은 법원이 하게 되므로, 어떤 구제방법이 있는지 정확히 알고 있는 것이 무엇보다 중요하다고 볼 수 있다. 제125조는 다양한 손해액산정 방법 및 등록된 저작권을 침해하는 경우 침해자의 과실을 추정하는 규정을 둠으로써 손해액 산정에 있어 어려움을 구제하고 주관적 요소에 대한 입증의 어려움도 덜어 주고 있다. 제126조는 아예 법원이 피해자를 대신해서 손해액을 인정할 수 있도록 하는 규정까지 둠으로써 손해배상절차에서 피해자를 전폭적으로 돕고 있다. 또한 제125조의2는 새로이 법정손해배상청구를 인정함으로써 손해액을 입증하지 못한 피해자가 특별한 수고 없이도 일정한 액수의 배상을 청구하는 것을 인정한다. 본고에서는 저작권과 같이 무형의 침해가 있을 경우 입증의 곤란을 구제하기 위하여 우리 저작권법이 도입한 제도를 중심으로 피해자가 적절한 권리구제수단을 행사하는 데 필요한 규정들을 분석하여 소개하고 있다. Wenn man das Urheberrecht oder ein anderes nach dem UrhG geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann er vom Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung und, wenn dem Verletzter Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt, auch auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. An Stelle des Schadenersatzes kann der Verletzte die Herausgabe des Gewinns, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, und Rechnungslegung über dieses Gewinn verlangen. Der Verletzte kann verlangen, dass alle rechtswidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücke, die im Besitz oder Eigentum des Verletzers stehen, vernichtet werden. Diese Bestimmung ist entsprechend auf die im Eigentum des Verletzers stehenden, ausschließlich oder nahezu ausschließlich zur rechtswidrigen Herstellung von Vervielfältigungsstücken benutzten oder bestimmten Vorrichtungen anzuwenden.

독일 저작권법상 업무상 창작된 프로그램저작물의 권리관계

최상필 경남대학교 법학연구소 2010 慶南法學 Vol.26 No.-

우리 저작권법상 업무상 창작된 컴퓨터프로그램의 개념은 독일 저작 권법 제69조 b에서 규정하고 있는 개념과 일치한다. 따라서 업무상 창작 된 프로그램은 근로자에 의하여 자신의 업무이행이나 사용자의 지시를 받아 창작된 그것을 의미하는 것으로 공통적으로 정의할 수 있다. 이러한 개념의 동일성에도 불구하고 양국의 업무상 창작된 프로그램 에 관한 권리귀속의 법률관계는 커다란 차이점을 나타내고 있다. 독일 저작권법 제69조 b에 의하면 원칙적으로 사용자는 업무상 창작된 컴퓨 터프로그램에 관한 모든 재산권적 권능을 배타적으로 행사할 권한을 가 진다. 이에 따라 실제 창작한 근로자에게는 비록 일정한 제한이 있기는 하지만 여전히 저작인격권이 유보된다. 이에 반해 우리 저작권법 제9조 에 의할 경우에는 다른 특약이 없는 한 원시적으로 사용자가 저작자로 인정된다. 이로 인해 사용자는 해당 프로그램저작물에 대한 모든 재산적 권리뿐만 아니라 저작인격권까지 보유하게 된다. 그 결과 실제 창작한 근로자는 어떠한 권리도 가지지 못 하며, 다른 이익보호를 위한 별도의 규정조차 존재하지 않는 실정이다. 그러나 프로그램 개발에 막대한 비용 을 투자한 사용자에게는 모든 재산적 권능의 배타적 행사를 인정해 주는 것만으로도 충분한 수익을 보장해 줄 수 있으므로, 실제로 창작행위를 한 근로자에게는 저작자의 지위를 인정할 수 있도록 저작인격권을 유보 시킬 필요가 있다고 본다. 물론 그럼에도 불구하고 사용자 측의 재산적 권능의 보다 원활한 행사를 위해 공표권의 유보 등 저작인격권에 일정한 제한이 인정될 필요성도 아울러 존재한다. 이를 통해 양자의 이해관계는 어느 정도 조절될 수 있으므로, 현행 저작권법 제9조의 개정이 필요하다고 본다. Der Begriff des dienstlich oder geschäftlich hergestellten Computerprogramms nach § 5 CompG entspricht dem Begriff des Computerprogramms im Sinne des § 69b Abs. 1 UrhG. Das dienstlich geschaffene Computerprogramm bedeutet daher dasjenige Computerprogramm, das von einem Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers hergestellt wird. Zwischen den Bestimmungen beider Länder über “Urheber in Arbeitsund Dienstverhältnissen” besteht jedoch ein großer Unterschied. Nach § 69b Abs. 1 UrhG ist grundsätzlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller vermögensrechtlichen Befugnisse am Computerprogramm berechtigt. Damit ist darauf hingewiesen, dass dem Arbeitnehmer noch Urheberpersönlichkeitsrechte vorzubehalten sind. Dagegen sieht § 5 CompG vor, dass der Arbeitgeber als Urheber anerkannt ist, sofern nichts anderes vereinbart ist. Demgemäß hat der Arbeitgeber nicht nur alle wirtschaftlichen Rechte, sondern auch Urheberpersönlichkeitsrechte. Weil die ausschließliche Ausübung aller vermögensrechtlichen Befugnisse am Computerprogramm dem Arbeitgeber, der in die Entwicklung des Programms viele Geld investiert hat, einen genügenden Ertrag bringen soll, sollten dem Arbeitnehmer als Programmurheber zwar die Urheberpersönlichkeitsrechte vorbehalten sein. Es ist jedoch in diesem Falle zu verstehen, dass der Arbeitgeber zur besseren Ausübung seiner vermögensrechtlichen Rechte auch zur Ausübung des Veröffentlichungsrechts berechtigt ist.