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      • KCI등재

        物上保證人과 事前求償權 - 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다19802, 19819 판결 공2009하, 1483 -

        전보성 민사판례연구회 2015 民事判例硏究 Vol.- No.37

        Il s'agit dans ce mémoire de faire le commentaire sur l'arrê̂t de la cour suprê̂me de la Corée du sud. La cour décide dans un arrê̂t du 23 juillet 2009 que le tiers qui constitue une sureté réelle ne peut pas faire le recours avant paiement contre le débiteur principal. La jurisprudence récente parait vouloir nier toute parenté avec le cautionnement, en dépit de l'emploi de ce terme dans sa dénomination. Le motif du arrê̂t est la suivante. 1) La différence des conditions qui génére le recours avant paiement entre le cautionnement réel et le cautionnement personnel est grand. 2) Le cautionnement réel a l'exclusion de toute obligation personnelle de payer la dette du débiteur. 3) Le montant du recours avant paiement du tiers constituant se fixe définitivement quand le débiteur paie le créancier ou le tiers perd son droit de propriété dans une adjudication par l'exécution de la garantie. Après avoir consacré l'histoire, les législations et les jurisprudences françaises et japonaises, par lesquelles la cour suprê̂me de la Corée du sud s'inspire du recours avant paiement de la caution, ce mémoire s'éforce d'étayer la argumentation de la Cour sur le sujet. La liste de ses raisons est la suivante. 1) La nature du recours avant paiement est le remboursement des avances que le mandant doit payer au mandataire dans un contrat de mandat. Mais le tiers constituant n'est pas tenu de payer le créancier pour le débiteur principal dans le contrat passé entre le tiers constituant et le débiteur principal. 2) Il est impossible d'admettre le recours avant paiement du tiers constituant, car la différence entre la caution personnelle et la caution réelle est grande. 3) Il est rare que le recours avant paiement du tiers consituant est en usage dans une opération commerciale ou civile. Au demeurant, la sureté réelle ne eut plus se voir appliquer celles applicables au cautionnement. 이 평석은 물상보증인의 사전구상권이 인정되지 않는다는 취지의 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다19802, 2009다19819 판결을 그 대상으로 한다. 대상판결에서 대법원은 다음과 같은 이유로 물상보증인의 사전구상권을 인정하지 아니하였다. 즉, 물상보증인의 구상권 발생 요건을 보증인의 경우와 달리 규정하고 있는 점, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로써 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아닌 점, 물상보증인이 채무자에게 구상할 구상권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 담보물의 소유권을 상실하게 된 시점에 확정된다는 점을 근거로 들고 있다. 수탁보증인의 사전구상 제도는 멀리는 로마법에 기원을 두고 있으나, 근대법학에서는 프랑스에 연원을 두고 일본을 거쳐 우리나라에 계수된 것이다. 대상판결이 수탁보증인의 사전구상권을 인정하지 아니하는 것은 프랑스의 파기원과 일본의 최고재판소가 각기 이를 인정하지 않는다는 판례를 형성해 오고 있는 것과 무관하지 않다고 여겨진다. 프랑스와 일본에서는 이에 관한 학설상 다툼이 있는 데 반하여 대상판결 선고 이후 우리나라에는 활발한 논의가 이루어지지 않고 있다. 단지 수탁보증인과 수탁물상보증인 사이의 법적 지위와 경제적 이익 상황이 다르지 않음을 강조하면서 수탁보증인의 사전구상권에 관한 규정이 물상보증인에게도 유추 또는 준용되어야 한다는 학설이 보일 뿐이다. 이 평석에서는 사전구상권의 연혁과 입법례를 분석하고 실제로 사전구상권이 거래계에서 필요한 경우를 감안하면서 타당한 결론을 도출하고자 노력하였다. 요약하면, 사전구상권의 본질은 위임사무처리비용의 선급청구권으로서 물상보증인과 채무자 사이에는 주채무의 이행이 위임사무의 내용이 되지 않았으므로 사전구상권이 발생할 여지가 없다. 나아가 물상보증인과 보증인은 비록 그 용어에 유사성이 나타나기는 하지만 본질적으로 서로 다른 제도이므로 보증인의 사전구상권에 관한 규정을 물상보증인에게 유추적용할 수 없다. 끝으로 보증인의 사전구상권뿐만 아니라 물상보증인의 사전구상권이 금융거래실무상 이를 인정할 실제적 필요성이 크지 않으므로 이론적 난점을 무릎 쓰면서까지 이를 인정할 필요는 없다.

      • KCI등재

        한정위헌결정에 대한 사법심사

        전보성 대한변호사협회 2016 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.460

        It is unconstitutional and illegal that the constitutional court reviews the judgments of the judiciary in the name of the conditional unconstitutional decision. Because there is no legal basis in the constitution and the laws and the constitution of the Republic of Korea prohibits it. Therefore, even if the constitutional court declared unconstitutional the section called “except for the judgment of the judiciary” in paragraph 2 Article 68 Constitutional Court Act, we can come to the same conclusion that the constitutional court cannot interfer in the judiciary with the remaining phrase of the act. On the contrary, the judiciary may review the unconstitutionality of the conditional unconstitutional decision of the constitutional court that is the preliminary question to settle a dispute in a specific case. Because it is interpreted that the article 107 paragraph 2 of the constitution of the Republic of Korea 《order, regulation or measure》 includes the conditional unconstitutional decision of the constitutional court. It is considered that the legal nature of decisions of the constitutional court is legislative. The previous interpretation on 《order, regulation or measure》that is traditionally considered the administrative legislation must be changed under circumstances where the constitutional court tried to legislate de facto by the conditional unconstitutional decisions. 헌법재판소가 변형결정을 통하여 법원의 사법권에 간섭하는 것은 헌법과 법률에 아무런 근거가 없는 것으로 위헌이고 위법하다. 대한민국헌법 해석상 헌법재판소는 법원의 재판을 심사할 수 없다. 따라서 헌법재판소가 헌법재판소법 제68조 제2항에서 “법원의 재판을 제외하고”라는 부분을 위헌이라고 선언한다고 하더라도, 나머지 문구만으로도 헌법 해석상 법원의 재판은 헌법재판소의 심사 대상이 되지 않는다는 결론이 도출된다. 법원은 구체적 사건의 심판과 관련하여 위헌, 위법인 헌법재판소의 결정을 심사할 수 있다. 헌법재판소의 변형결정은 대한민국헌법 제107조 제2항 소정의 ‘명령․규칙 또는 처분’에 포섭할 수 있기 때문이다. 헌법재판의 본질이 사법작용뿐만 아니라 실질적인 입법작용을 아울러 가지고 있음을 고려한 것이다. 헌법재판소가 변형결정을 통하여 사법권을 침해하는 헌법현실 아래에서 ‘명령․규칙’을 행정입법에 국한하여 보았던 전통적인 해석론은 수정되어야 한다. 헌법재판소가 변형결정을 통하여 실질적인 입법기능과 아울러 실질적인 사법기능을 행사함으로써 사법권을 견제․통제한다면, 권력분립의 관점에서 사법부가 헌법재판소에 대한 유효, 적절한 견제수단을 하는 것이 헌법적 당위이기에 헌법재판소의 변형결정을 사법심사의 대상으로 보는 정당성이 확보된다. 특히, 변형결정은 헌법이나 법률에 아무런 근거가 없으므로 무효로 봄이 원칙이지만, 경우에 따라서는 취소 대상이 된다고 볼 수 있다. 위헌, 위법인 변형결정의 외관을 제거하고, 국민과 국가기관에게 그 위헌, 위법성을 명시적으로 공시하기 위해서는 주문에 변형결정을 취소할 수 있음을 표시할 수 있다고 보아야 한다. 대법원을 정점으로 하는 각급 법원은 독자적으로 헌법재판소의 변형결정의 위헌, 위법성을 심판하여 주문에 이를 표시할 수 있다. 다만, 대법원의 경우에는 전원합의체를 구성하여 판단하여야 한다.

      • KCI등재후보

        친권자 지정․변경에 관한 판례의 최근 경향

        전보성 민사판례연구회 2016 民事判例硏究 Vol.- No.38

        최근 친족법에서 가장 큰 관심을 받는 분야는 바로 친자법이다. 친자법의 최고 이념으로는 ‘자의 복리’를 들고 있다. 미성년 자녀의 행복과 이익이라는 잣대로 자녀를 둘러싼 각종 법률관계가 형성되고 유지되어야 한다는 명제 자체는 의심할 여지가 없다. 그러나 미성년 자녀를 둘러싼 친자관계 재판에서 막연히 자의 복리라는 기준만으로 심판을 하는 것은 쉬운 일이 아니다. 자의 복리라는 개념 자체가 추상적이어서 민법의 규정만으로는 구체적인 사안에서 어떠한 경우에 자의 복리에 따라 부모와 자식 사이의 법률관계를 정하여야 하는지 명확히 판단하기 어렵기 때문이다. 예컨대 어느 기간 동안 양육하고 어느 정도의 애착관계가 형성되어야 현재의 양육상태를 유지해야 한다는 원칙이 관철될 수 있는 것인지, 부정행위를 저지른 어머니가 상간자와 동거하는 경우에도 모성 우선의 원칙이 적용되어야 하는지, 양육상태 계속성의 원칙과 모성 우선의 원칙이 충돌하는 경우에는 무엇이 우선되어야 하는가가 그러하다. 최근 대법원은 종전과는 달리 친권자 및 양육자 지정에 관한 법리를 명시적으로 설시하는 사례가 늘고 있다. 특히 양육상태 지속의 원칙을 강조하여 현재의 양육상황을 변경하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 양육상태를 유지하는 경우보다 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다’는 기준을 제시하기도 하였다. 다양한 이해관계가 충돌하는 경우의 친권자 및 양육자 지정의 문제는 결국 개별 사안에서의 구체적인 제반 사정을 고려한 판례의 집적을 통해 유형화할 수밖에 없을 것이다. 이 글에서는 1990년대 이후 대법원에서 양육자 지정 문제가 전면적으로 심리된 사례들을 모두 분석하여 유형화하고자 노력하였다. 향후 아동 탈취, 동성부부의 양육권 등 새로운 이슈에 관한 대법원의 판단이 나타나기를 기대한다. Les meilleures idées au droit familial tiennet «le meilleur intérêt de l’enfant». Divers proposition juridique que la relation doit être formé et maintenu lui-même autour de l’enfant comme une mesure de bonheur et intérêts des enfants mineurs ne fait aucun doute. Cependant, l’arbitre prit seulement vaguement basé sur le bien-être de la parentalité dans le procès sur les enfants mineurs est pas une tâche facile. Le concept lui-même est abstraite et ensuite en fonction du meilleur intérêt de l’enfant à tous les cas dans les dispositions spécifiques du droit civil importe seul et les parents de déterminer clairement ce qui doit définir la relation juridique entre l’enfant difficile. Par exemple, augmenter sur une période de temps et de savoir si cela devrait former la relation d’attachement d’un certain degré peut être un principe qui devrait maintenir les conditions d’élevage actuelles percés, si la mère a commis une faute doit être soumis au principe de la maternité en premier, même si l’époux vive avec d’autre personne. Si le principe est le principe de la continuité et de maternité conflits de priorité faire ce qui doit être le premier est vrai. Récemment, la Cour suprême a précédemment et le nombre croissant de cas que de jalonnement explicitement les principes juridiques relatives à l’autorité parentale et les soignants indication contraire. En particulier en insistant sur les principes de conditions d’élevage durables Si un tel changement doit être justifié de changer la situation actuelle des soins à maintenir le statut actuel de la parentalité, il devrait être évident que le point de plus propice à une croissance saine et le bien-être que les enfants »a également été présenté critères. Questions d’autorité et de soignants désignés parentales quand une variété d’intérêts que le conflit sera finalement forcé à être tapés par l’accumulation de précédents dans l’examen des circonstances spécifiques du cas individuels. Cet article sur les problèmes récents dans les années 1990, après les soignants Cour suprême désignés ont essayé d’analyser toutes les psychologique tapé le cas partout.

      • KCI등재후보

        消極財産이 積極財産을 초과하는 경우 財産分割方法에 관한 試論

        全甫晟 민사판례연구회 2008 民事判例硏究 Vol.- No.30

        소극재산이 적극재산을 초과할 때의 재산분할청구에 관하여, 종래 지배적 학설과 판례의 태도는 그것이 불가능하다는 입장을 보이고 있었다. 우리 민법은 재산분할청구권에 관하여 단 1개의 조문만을 두고 있을 뿐 그 본질이나 성격 그리고 적용범위에 관하여는 아무런 규정도 하고 있지 않기에 부정설의 근거는 학설과 판례에서 찾을 수밖에 없다. 그러나 대법원은 판시 근거를 구체적으로 밝히고 있지 않고 있고, 학설은 재산분할청구권의 연원과 본질 및 외국의 입법례에서 소극재산이 적극재산보다 많은 경우에는 그것이 인정되지 않는다는 근거를 찾고 있다. 본고는 종래 부정설의 이론적 근거에 의문점을 갖고 과연 재산분할청구권의 본질과 외국의 입법례로부터 잉여재산이 없는 경우 재산분할청구권이 부정된다는 결론이 도출될 수 있는지 여부를 재검토하고 새로운 해석론의 가능성을 모색한다. 우선 재산분할청구권에 관한 주요 외국의 입법 태도를 분석하여 외국의 해석론을 그대로 받아들일 수 있는지를 검토하고, 다음으로 재산분할청구권의 본질상 과연 소극재산이 초과할 경우 재산분할이 허용되지 않는 것이 도출될 수 있는 것인지를 분석하였다. 그 결과 잉여재산이 없을 경우 재산분할을 허용하지 않는 명문의 규정을 두고 있는 프랑스와 독일의 해석론을 그대로 받아들이기 곤란하다는 점을 확인할 수 있었다. 또한 종래의 판례와 학설을 답습한다면 불합리한 결론이 도출되는 구체적인 사안 - 특히 소극재산이 초과하는 경우 재산분할 청구인은 소극재산만을 보유하고 있고 상대방은 적극재산만을 보유하고 있는 때 - 을 제시·분석하여 이러한 경우에도 재산분할 청구를 허용하지 않는 것은 공평의 견지에서 인정된 재산분할제도의 본질에도 반할 뿐만 아니라, 기존의 판례들이 다룬 사례는 위와 같은 문제상황에 관한 것이 아니라는 점을 분명히 하였다. 나아가 위와 같은 문제상황에서의 종래 학설의 난점을 타개하기 위하여 고안된 이른바 채무인수설의 이론적 난점을 지적하고, 이를 극복하기 위해서는 채무초과 상태의 경우에도 잉여재산이 있는 경우와 마찬가지로 전면적인 재산분할을 허용하는 것이 좀더 일관된 이론구성임을 밝혔다. La plupart de la doctrine coréenne et la jurisprudence de la Cour suprême de Corée sur la demande du partage des biens au cas où la dette excéde le crédit ont été négatives. Comme le Code civil coréen ne dispose qu'une seule disposition sur le partage des biens, la nature et l'étendue de l'application du partage des biens dépendent de la doctrine et la jurisprudence. Mais la Cour n'explique pas contrètement le fondement et la doctrine est fondée sur la nature du partage des biens et sur les exemples des droits étrangers concernants. On dirait qu'il n'est pas suffisant d'être fondé seulement sur la nature du partage des biens et les exemples des droits étrangers pour expliquer la raison pour laquelle le partage des bien n'est pas possible. Il faut donc réexaminer le fondement et chercher d'autre possibilité d'une nouvelle interprétation. Après avoir les analysés, je pouvais confirmer qu'il est difficile d'accepter la doctrine française ou allemande sur le problème du partage des biens. C'est parce que le Code français et le Code allemand disposent expressément qu'il est impossible de partager des biens au cas où la dette excéde le crédit. J'ai présenté des situations délicates dont on ne pourrait pas accepter le résultat si le partage n'était pas admis (Par exemple, le cas où le demandeur ne posséde que le bien négatif et au contraire le défendeur ne posséde que le bien positif). Il est éclairci que dans ce cas là, la doctrine négative s'oppose à la principe de l'égalité et à la nature du partage des biens. On pouvait aussi clarifier que les situations où la Cour a refusé le partage étaient différentes avec des situations délicates. Finalement j'ai proposé moi-même solution plus raisonable et plus cohérente selon laquelle tous les demandes du partage des biens doivent été admises même si la dette excéde le crédit.

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        정신지체 특수학교 고등부 전환교육 실태조사

        전보성 ( Bo Sung Jeon ) 대구대학교 한국특수교육문제연구소 2007 특수교육저널 : 이론과 실천 Vol.8 No.3

        The study is to investigate current state and problems of management and improvement direction according to transition education in high schools for thementally retarded. The questionnaire was consisted of 9 domains on current state of management of transition education, and 7 domains on problems and improvement direction of transition education.The conclusions of this study are as follows; First, high schools for the mentally retarded have an focus on skills needed atsocial adaption when schools set a goal. Therefore, core vocational curriculum in high schools for the mentally retarded is stressing adaption and participation to society. In current practicing contents and method of transition education, it is done by schools`` policies through council of teachers. Transition`` programs is for work practice and work learning and transition education is done in time for vocational instruction by teachers charging for vocation. Second, in problems and improvement direction of transition education, problems at starting work is because schools have a difficulty at screening of businesses. The problems, in planning and practicing of transition education in high schools for the mentally retarded is because of wanting of institution, arrangement, programs. The desirable period of transition education, teachers thought as at elementary and middle schools. In competencies required for transition education teachers, teachers thought ability for individualized transition planning, and diagnosis and evaluation for learners, knowledge for vocation, closer cooperation with business and industry, guideline for work, instruction for daily living skills and so on. The findings good guideline for implementing transition education in high schools for the mentally retarded.

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