러시아개혁과 헌법통제

변해철 한국사법행정학회 1993 사법행정 Vol.34 No.4

Integration and Public Law in a Multicultural Society: in Korea

변해철 세계헌법학회한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.3

어떤 공동체라도 공동체라고 불리기 위해서는 그 구성원이 의식하고 있던 그렇지 않던 간에 적어도 그 공동체를 특징짓는 요소가 존재하여야 한다. 이러한 공동체구성요소는 때로는 오랜 세월을 거쳐 일상적인 삶 속에서 자연스럽게 형성되기도 하고 때로는 특정한 시점에서 일정한 의식 하에 인위적으로 형성되기도 한다. 오늘날 민주주의를 표방하고 있는 대부분의 현대국가들은 국가공동체의 정체성을 그 구성원인 국민들의 사회적 합의에 바탕을 두어 형성하며, 이러한 사회적 합의를 성문헌법의 형태로 구체화하고 있다. 대한민국헌법 또한 이러한 맥락에서 이해될 수 있는데, 최근에는 1987년 이래 비교적 안정적으로 운영되어오고 있던 현행 헌법을 개정하여 공동체의 정체성에 관한 새로운 헌법적 요구를 수용하자는 논의와 함께, 성문헌법 이외의 형태로 존재하고 있는 불문헌법으로서의 관습헌법상의 국가적 정체성에 대한 논의가 활발히 진행되고 있는 실정이다. 우리는 ‘신행정수도건설을 위한 특별조치법’을 둘러싸고 제기된 헌법적 분쟁을 통해 ‘서울이 대한민국의 수도’라는 사실이 실질적 헌법사항의 하나로서 대한민국이라는 정치적•경제적•사회적•문화적 공동체로서의 정체성을 형성하는 하나의 요소로서의 지위를 가지고 있음을 확인한 바 있다. 최근 이와 같은 국가적 정체성에 대한 다양한 논의를 더욱 가속화시키는 것은 바로 사회구성원 자체의 변화라고 할 수 있다. 이주노동자와 결혼이민자의 급증, 내국인 및 재외국민의 자유로운 국내외 이동 등으로 새로운 문화가 국내에 유입되어 기존의 국가적 정체성에 문제를 제기하게 되었다. 이른바 새로운 문화의 유입에 따른 다문화사회로의 이전을 둘러싼 사회적 갈등의 발생과 조정에 관한 문제이다. 우리 헌법은 이러한 사회적 변화에 대하여 다양한 모습으로 대응해왔다. 우선 대한민국 국민으로서의 지위를 강화하기 위하여 국적에 대한 인식을 전환하여 부계뿐만 아니라 모계에 의한 국적취득을 인정하였고 재외국민에게 선거권행사를 허용하였다. 또한 북한이탈주민을 보호하고 정착을 지원함으로써 이들이 우리 사회의 일원으로 활동할 수 있도록 하였다. 한편, 대한민국에 거주하고 있는 외국인에 대해서도 평등권, 지방선거권, 근로의 권리, 교육을 받을 권리를 인정함으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 지키며 사회 통합에 동참할 수 있도록 하였다. 다만 현실적으로는 이를 실현하는데 많은 어려움이 따르고 있다. 다문화사회라는 새로운 충격이 우리 사회발전에 기여할 수 있도록 좀더 능동적인 법적 대응이 필요한 시점이다.

Equality step by step in Korean Constitution

변해철 한국외국어대학교 법학연구소 2011 외법논집 Vol.35 No.1

The desire for equal society is expressed in various ways in very different societies. The principle of equality being confirmed by many national Constitutions, the question is how we can overcome the inequality which has been formed in the society for a long time. Nowadays, it is considered that the concept of equality does not mean absolute/formal equality but relative/substantial equality. The concept of relative/substantial equality was not enough to answer to the questions of inequality in some fields where they were raised from the technical, material and/or spiritual problems. Analyzing some cases of Korean Constitutional Court, even it was not clearly determined by itself, we could find a kind of concept which has contributed to complete the concept of relative equality and to answer to the questions concerned. It could be the concept of ‘equality step by step’. The concept of equality step by step could be defined as equality, realized step by step by the policy of the State improving progressively inequality in a particular field, but in accordance with reasonable standards. In reality, this concept contributed to solve the difference between constitutional norm and constitutional reality. However, depending largely on the legislators’ discretion in achieving its goal, it could be a simple instrument of justifying legislative discrimination. In this regard, the Constitutional Court has to play some important roles in examining the equality in question. If it is concerned with limitation of rights, the concept has not to be applied in principle. And, even though it is concerned with complement of citizens’ rights, it should not result in partial preference, in particular, continuously.

인도네시아 헌법재판제도에 대한 소고

변해철 한국외국어대학교 법학연구소 2017 외법논집 Vol.41 No.1

Recently Indonesia took a grand step for its democracy. After Soeharto's resignation in May 1998, the 1945 Constitution was amended for times; 1999, 2000, 2001 and 2002. The Constitutional Court of Indonesia is composed of nine judges like Korean Constitutional Court. However, being nominated by the President in Korea, the chief justice of the Court is, in Indonesia, elected by mutual vote of members. The Constitutional Court of Indonesia, seperated from the Supreme Court, should be established in reviewing laws against the Constitution, determining dispute related the authority of State institution, deciding over the dissolution of a political party, deciding dispute over the Results of General Elections and deciding over an opinion of DPR concerning alleged violations by the President and/or Vice-President of the Constitution. It is, in principle, the constitutional review on the constitutionality of law that plays an important role in safeguarding citizens' constitutional rights in Indonesia, which is a kind of abstract control.(921 cases since 2003 to 2015) A petitioner shall be a party who claims that his/her/its constitutional rights and/or competency have been impaired by the entry into force of a law. A petitioner shall be an individual person of Indonesian nationality, a customary law community group, a public or a private legal entity or a state institution. Secondly, it is by the decision on the dispute over the results of general elections that the Indonesian Constitutional Court contributes to democratizing the country by assuring fair election of citizens' representatives.(845 cases since 2008 to 2015) Besides, no cases having been on the dissolution of a political party and the impeachment on the President and/or Vice-President, there are some cases on the dispute of powers between the State's institutions.(25 cases since 2003 to 2015) 인도네시아는 민주화과정에서 우리와 마찬가지로 다양한 헌법적 분쟁을 해결하고 헌법의 규범력을강화하기 위한 차원에서 헌법재판소제도를 도입하였다. 이는 2001년 11월에 이루어진 제3차 헌법 개정을 통해서였다. 인도네시아 헌법 제24조 제2항은 “사법권은 대법원 및 일반 하급법원, 종교법원, 군사법원, 행정법원에 의해 그리고 헌법재판소에 의해 이행된다.”고 함으로써 대법원과 동급의 독립된헌법재판소 설치의 헌법적 근거를 마련하였다. 2001년 헌법 개정 당시 국민협의회는 두 가지의 기본적 이유로 헌법재판소를 설치하고자 하였다. 첫째, 대법원에 너무 많은 사건이 계류 된 상태였으며, 둘째, 사법부에 대한 신뢰 수준이 상당히 낮았다는 점이었다. 이 후 2003년 8월 13일 제정된 헌법재판소법(2003년 법률 제24호)에 의해 헌법재판소가 설치되었으며, 과도기적으로 대법원이 관할로 하였던 사건들이 2003년 10월 15일 헌법재판소에 이관되었다. 인도네시아 헌법재판소는 9명의 헌법재판관으로 구성되고, 대법원, 국민의회 및 대통령이 3명씩 각각 지명(헌법 제24C조 제3항)토록 함으로써 우리와 마찬가지로 3자 합동구성원리에 의해 헌법재판소를 구성한다는 점에서는 우리 제도와 동일하다. 반면에, 헌법재판소장 외에 부소장을 두도록 하고 있으며, 헌법재판소장 및 부소장을 재판관 중에서 호선한다(동조 제4항)는 점에서 차이를 보이고 있다. 헌법재판소장 및 부소장의 임기와 이들을 포함한 헌법재판관의 임기를 법률로 정하도록 한 점은 특이하며, 헌법기관의 독립성에 문제를 제기할 수 있다. 인도네시아 헌법재판소는 위헌법률심판, 국가기관 간의 권한쟁의심판, 선거소송, 정당해산심판 및대통령과 부통령에 대한 탄핵심판을 관할로 하고 있다. 그 중 특히 추상적 규범통제로서의 위헌법률심판과 각종 선거와 관련한 선거소송이 활성화되어 있다. 거의 모든 선거 결과에 대한 소송을 관할로 함으로써 헌법재판업무가 비효율적일 수 있다. 선거소송에서의 부패 스캔들 등에도 불구하고 현재까지 나름대로 주어진 헌법적 소명을 충실히 수행하고 있는 것으로 보여 진다. 인도네시아 헌법재판소 통계에 의하면, 2003년부터 2015년까지 2,056 건의 심판청구가 접수되었는데, 그 중 1993건에 대한 결정이 이루어졌다. 각하결정 499건, 기각결정1013건, 인용결정 330건 외에 청구취하 등이 151건이다.

프랑스 헌법상의 ‘공화국 법률에 의해 인정된 기본원칙’ ― 위헌심사기준으로서의 ―

변해철 한국공법학회 2019 공법연구 Vol.48 No.1

현행 프랑스 헌법은 1958년에 수립된 제5공화국의 근본규범이기는 하지만, 특히 인권 보장과 관련하여서는 별도의 종합적인 인권목록을 명문화하는 대신에 과거의 성문 헌법상의 인권규정에 대해서 그 효력을 인정하고 시대적으로 새로이 요구되는 인권을 추가적으로 명문화하는 형식을 취하고 있다. 즉 헌법 전문 제1문은, “프랑스 인민은 1789년 인권선언에 의해 정의되고 1946년 헌법 전문에 의해 확인되고 보충된 인권 및 국민주권의 원리 그리고 2004년 환경헌장에 정의된 권리와 의무에 대한 존중을 엄숙히 선언한다.”고 규정하고 있다. 여기서는 특히 1946년 헌법 전문에 규정되었으며 그 추상성으로 인하여 오랫동안 논란의 대상이 되어왔던 ‘공화국 법률에 의해 인정된 기본원칙’에 대해 살펴본다. 무엇이 하나의 재판규범으로서 ‘공화국 법률에 의해 인정된 기본원칙’인지는 구체적 사건을 통해서 확인될 수밖에 없었다. 최고행정법원과 헌법재판소에 의해 확인된 기본원칙은 크게 두 부분으로 나눌 수 있다. 첫째, 자유와 권리와 관련하여, 결사의 자유, 방어권(변론권), 개인적 자유, 교육의 자유, 양심의 자유, 등이다. 둘째, 국민주권 및 공권력의 조직과 관련하여, 행정법원의 독립성, 대학교수의 독립성, 공권력적 행위의 취소에 대한 행정법원의 배타적(독점적) 권한, 개인의 부동산 소유권에 대한 수호자로서의 사법권, 미성년자에 대한 특별 형법 제도, Bas-Rhin, Haut-Rhin 및 Moselle 도(département)에 적용되는 법의 특수성, 정치적 이유로 인한 추방 금지 등이다. 위에서 살펴본 ‘공화국 법률에 의해 인정된 기본원칙’에 의해 그 헌법적 효력이 인정되었던 것 중에, 오늘날 개인적 자유, 양심의 자유 및 변론권(방어권)은 더 이상 이 원칙에 근거를 두고 있지 아니하다. 개인적 자유는 헌법 제66조, 양심의 자유는 1789년 인권선언 제10조 그리고 방어권(변론권)은 1789년 인권선언 제16조에 각각 근거하여 헌법적 효력을 인정하고 있다. 어쨌든, ‘공화국 법률에 의해 인정된 기본원칙’에 관한 논의는 하나의 통일된 성문헌법전을 가지고 있지 않았던 제3공화국 시대에 제정된 법률을 통해 민주주의를 전제로 하는 공화국의 헌법정신이 무엇이었는가를 해석해내는 일련의 쉽지 않은 과정이었다고 생각한다. 우리의 경우, 주기적인 정권교체에 따른 정책과 입법의 급격한 변화에 직면하여, 과연 민주공화국으로서 추구해야 할 헌법적 가치가 무엇인지를 끊임없이 고민하면서 이러한 변화에 대한 합헌성 통제의 기준을 모색하는 데에 주의를 기울여야 할 것이다. Even the current French Constitution is fundamental norm of the 5th Republic of France, in particular, regarding human rights, instead of stipulating a general list of human rights, it recognizes the validity of provisions of human rights in the past written Constitution and additionally stipulates the newly required human rights in the times. Accordng to the first paragraph of the preamble of the Constitution of October 4, 1958, “The French people solemnly proclaim their attachment to the Rights of Man and the principles of national sovereignty as defined by the Declaration of 1789, confirmed and complemented by the Preamble to the Constitution of 1946, and to the rights and duties as defined in the Charter for the Environment of 2004.” Among them, ‘fundamental principles recognized by the laws of Republic’, which was defined in the 1946 constitution, considering that there was no written constitution in the 3rd Republic of France, has been controversial for a long time because of its abstraction. What would be identified as ‘fundamental principles recognized by the laws of republic’ as a judicial norm or as a standard of constitutional review could only be confirmed through specific cases. The principles, confirmed by the Conseil d’Etat or the Conseil Constitutionnel could be largely devided into two parts. As the first part is about human rights, it includes the liberty of association, the right of defense, individual liberty, the liberty of education, the liberty of conscience, etc. As the second part is related to the national sovereignty and the organization of public powers, it includes the independence of administrative court, the independence of university’s professors, the exclusive attribution of administrative court on the matter of cancelling acts of public powers, judicial power as guardian of private property, special criminal justice system for minor, distinctiveness of law applicable to the departments of Bas-Rhin, Haut-Rhin and Moselle, prohibition of extradition for political reasons, etc. Among the principles of constitutional value, individual liberty, liberty of conscience and right of defense are no more based on the clause of ‘fundamental principles recognized by the laws of republic’. They are respectively and directly based on the explicit constitutional provision; Art.66 of the Constitution, Art.16 and Art.9 of 1789 Declaration. It would be a long and not easy process to interpret, through the laws which were made during the period of no written constitution of the 3rd Republic, what was, on the premise of democracy, the constitutional spirit of the Republic in France. In Korea, even there has been a discord over the appointment of the justice of the Constitutional Court, following the recent government change, it should not interfere with the realization of the ultimate constitutional value in a democratic society.

불법통신설비(不法通信設備) 운용자(運用者)에 대한 범칙금부과방안연구(犯則金賦課方案硏究)

卞海喆,桂京文 한국외국어대학교 법학연구소 1998 외법논집 Vol.5 No.-

프랑스 행정법상 「공법인의 재산에 대한 압류불가원칙」 - 우리나라 헌법재판소 1991년 5월 13일 결정(국유잡종재산의 시효취득인정) 과 관련하여 -

변해철 한국사법행정학회 1992 사법행정 Vol.33 No.8

프랑스의 법제문화 - Conseil d'Etat의 입법기능을 중심으로 -

변해철 프랑스학회 2003 프랑스학연구 Vol.25 No.-

유럽연합조약(聯合條約)과 프랑스헌법(憲法)

卞海喆 한국외국어대학교 법학연구소 1995 외법논집 Vol.2 No.-

한국 헌법상의 직접민주제

변해철 한국외국어대학교 법학연구소 2016 외법논집 Vol.40 No.1

As Korean politicians, at the moment of establishment of a new government after the world war Ⅱ, were not familiar with direct democracy, the Constitution of 1948 was not directly adopted by the People through a national referendum. The citizens’ initiative for the constitutional amendment was adopted by the Constitution of 1954. But, a national referendum was allowed only for a constitutional revision on the important State’s matters. It was extended to all constitutional revisions in 1962. Besides, a national referendum on a constitutional amendment, the People could make directly a decision on important policies of the State by another type of national referendum since 1972. In current Korean Constitution, direct democracy is allowed not only as a national referendum on important policies of the State (Art.72), but as that on constitutional amendment (Art. 130). In reality, the two types of national referendum have never practiced under the current Constitution. The People’s right to vote in national referendums could be allowed passively, only in case of which the President propose to decide their opinions on important policies, such as diplomacy, national defense, unification or other national security, and crisis under Article 72 of the Constitution of the Republic of Kore. And, it is same in national referendums on amendments to the Constitution under Article 130 of the Constitution of the Republic of Korea. “As the President monopolizes the discretionary authority to institute national referendum including the authority to decide whether to institute a national referendum,” it is needed to reintroduce the People’s legislative initiative for the check and balance between the representative and the People in Korean Constitution. It could be one of topics which have to be debated in a new constitutional revision in the future. In local level, instead of short history of local autonomy itself, the various types of direct democracy have been adopted; local legislative initiative (1999), local referendum (2004), recall of elected officials by residents (2006), etc. As they have contributed to develop the democracy in local autonomy administration, it is expected also in national government. 오늘날 국민주권원리를 채택하고 있는 대부분의 국가는 대의제를 기본으로 하면서도 대의제의폐단을 해소하기 위하여 직접 민주제를 부분적으로 채택하고 있다. 직접 민주제의 구체적 내용으로는 국민발안, 국민소환, 국민투표(레퍼렌덤 및 플레비시트)가 있는데, 각 국가의 헌정사적 배경과 헌법현실에 따라 그 내용을 다양하게 채택하고 있다. 우리 헌법은 건국헌법 이래로 간접 민주제(대의제)를 기본으로 하고 있다. 1948년 제정된 건국헌법은 국민주권원리를 천명하면서도, 국회의원선거 이외에는 다른 형태의 주권적 의사표현의 기회를 인정하지 않았다. 이는 대통령을 국민이 직접 선출하고 제헌의회가 작성한 헌법제정안을 국민투표로 확정하기를 원했던 당시 국민의 의사와는 맞지 아니하는 것이었다. 이후, 빈번한 헌법 개정의역사 속에 헌법 개정 절차에서의 직접적 국민참여 기회는 확대(국민발안이나 국민투표 도입)되어나갔으며, 그 외에 국가중요정책에 대한 국민투표까지 인정되었다. 몇 가지 중요한 헌법적 사건을 통해 국민투표제를 포함한 직접 민주제의 헌법적 의미에 대한몇 가지의 소중한 결론을 도출해낼 수 있었다. 우선, 우리 헌법은 대의제원리를 기본으로 하고 있음을 거듭 확인함으로써, 국민과 국회의원의 관계는 자유위임의 관계이기 때문에 명령적 위임(기속위임)관계를 전제로 한 국민소환제도는 헌법해석상 허용될 여지가 없으며 이는 헌법 개정 사항이라는것이다. 헌법 제72조의 국민투표의 성격과 관련하여, 대통령에게 국민투표를 통하여 직접적이든 간접적이든 자신의 신임여부를 확인하는 것은 위헌이라는 것이다. 또한, 헌법 개정은 그것이 성문헌법이든 불문헌법이든 반드시 헌법 제128조 이하의 헌법개정절차에 의하여 함을 명백히 하였다. 여기서, 헌법 제72조에 의한 헌법 개정은 헌법상 허용될 수 없다는 결론이 도출될 수 있다. 다만 관습헌법의 경우에는, 그 특성상 헌법 제72조의 국민투표를 통해관습헌법에 대한 국민적 합의여부를 확인해볼 수 있으며, 그 결과에 따라 관습헌법으로서의 존립이나 효력지속여부가 변경될 수 있다는 것이다. 위와 같은 논의를 통해 현재 채택된 직접 민주제의 헌법적 의미는 상당히 명백해졌다고 할 수있다. 다만, 입법론적으로 볼 때, 현재까지 채택되어 있는 직접 민주제가 국민의 입장에서는 지극히수동적인데 불과하므로 보다 능동적인 제도를 보충할 필요가 있으며, 그 전 단계로서의 지방자치차원에서의 직접 민주제는 매우 중요한 의미를 갖는다고 할 수 있다. 직접 민주제의 대표적 형태인 주민 발안이 주민의 조례제정 및 개폐 청구제도의 형태로 1999년에, 지역 주민의 결정적 의사를 확인하는 지방적 레퍼렌덤(local referendum)이 주민투표의 형태로2004년에 각각 채택되었고 지방의 대의기관에 대해 책임을 묻는 주민 소환제가 2006년에 도입됨으로써 기본적 틀을 갖추었다. 앞으로는 그 간의 실제 운영상황을 검토하고 문제점을 발굴하여 지방현실에 맞는 제도적 틀을 재정비하고 지방주민 및 지방자치단체 가 상호 간의 견제와 균형의 원리를 정확히 이해하도록 함으로써 실질적 지방자치를 구현하는 데에 주력하여야 할 것이다. 이는 나아가 국가 차원에서의 국민주권의 원리가 실질적으로 구현되는 데에 기여할 것으로 기대된다.