권한(權限)을 넘는 표현대리(表見代理)에 관한 몇 가지 문제

박찬주 ( Chan Ju Park ) 영산대학교 법률연구소 2008 영산법률논총 Vol.5 No.2

법인설립행위(法人設立行爲)의 성질(性質)

박찬주 ( Chan Ju Park ) 고려대학교 법학연구원 2007 고려법학 Vol.0 No.49

Civil Act § 40 provides "The founder of an incorporated association shall draw up Articles of incorporation containing…, and shall sign and seal it." and the same Act provides "The founder of an incorporated foundation shall endow a certain property, and draw up Articles of incorporation containing…, and sign and seal it." Although those articles do not clearly require minimum members of founders, the scholars unanimously agree that not less than 2 founders are required in an incorporated association, while only one suffices in an incorporated foundation. On that premises, scholars debate whether the characteristic of formation of association is contractual or uniward joint. The writer asserts that only one founder suffices in forming an incorporated association, and the uniward joint act is special in some respect but contractual in nature. He concludes if requires two persons are required in the light of characteristics of association, the required persons are members, not founders. The writer agrees with other scholars that only one founder suffices in incorporation of an foundation. But incorporating foundation raises special problems whether the ownership of the contributed real property transfers when procedure of foundation i.e., acquisition of the competent authorities` permission and registration of establishment is concluded (incorporation time theory) or registration of ownership transfer is ended (ownership transfer time theory), The writer agrees with incorporation time theory. The writer introduces the precedents about the incorporated association/foundation on customary law. Almost all the scholars neglect those existence.

청년사회적기업가 육성 활성화 방안

박찬주(Park Chan Ju) 사회적기업연구원 2010 사회적기업연구 Vol.3 No.2

失踪宣告取消의 效果에 대한 새로운 理解

박찬주(Park Chan-Ju) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.99

부재자에 대하여 실종선고가 되면 부재자는 사망한 것으로 의제되고 실종기간만료시에 사망한 것으로 의제된다(민법 제28조). 그리고 상속이 개시됨으로서 상속인은 실종자에 대한 재산을 처분할 수 있게 된다. 그러나 실종자가 생존하고 있거나 다른 시기에 사망하였다는 것이 밝혀지면 실종선고는 취소되는데, 이 경우에 상속인의 처분행위는 무효가 되는데, 이는 실종자의 이익을 보호하기 위한 것이다. 그러나 이 원칙을 고수하는 것은 거래의 안전을 해친다. 그리하여 법은 이해관계자를 두 그룹으로 나누고 실종선고를 직접원인으로 하여 취득한 자에 대해서는 이득의 반환을, 상속인으로부터 직접 또는 간접원인으로 하여 취득한 자에 대해서는 그 자가 선의인 한 제3자가 취득한 권리에 영향이 없다고 규정하고 있다(민법 제29조 제1항). 이 규정을 둘러싸고 다양한 학설이 존재하는데, 논의되는 주요관점은 ① 문제된 행위가 거래에 관한 것이냐, 가족법상의 것이냐, ② 행위가 단독행위냐, 계약이냐, ③ 보호되는 범위는 모든 당사자가 선의인 경우에 한정되느냐, 한 사람이라도 선의인 경우에 국한되느냐 하는 점이다. 필자는 계약에 의한 거래에 집중하여 고찰하는데, 민법의 취지와 진정명의회복을 위한 소송이라는 민사소송법상의 소송형태와의 조화를 추구하고 있다. 그리고 의미 있는 결론을 도출하기 위해 실종선고의 효과를 채권자취소의 효과와 대비하여 고찰하는 방법을 취하고 있다. When a judicial declaration of missing person has been made against an absentee, the person is deemed to have been died at the expiration of period required for general or special declaration(The Civil code § 28). Declaration of missing person is the cause of inheritance and heirs can dispose of the predecessor's property. But former declaration can be annulled when the missing person is alive or dead at a time different from the expiration of period mentioned above(The Civil code § 29 (1)), and this annulment makes the missing heir's disposition invalid. The background of invalidation is to protect the missing person's interest. Strict adherence to this rule impairs the safety of transaction. So The Civil Code classifies the interested persons under two groups, and provides as follows; ① The first group is persons who have acquired property by the direct reason of the judicial declaration of missing person. A person of this group shall be liable to return the property only to the extent of unjust enrichment(person in good faith), or with interest(person in bad faith) (The Civil code § 29 (2)). ② The second group is persons who have formed legal relations with the heirs directly or indirectly. Validity a person's interest of this group in good faith after the judicial declaration of missing person and prior to its annulment shall not be affected by the annulment (The Civil code § 29 (1)). Opinions are widely divided in construction of this article in various points, such as ① whether the act involved is transactional one or family matter, ② whether the act involved is a unilateral one or a contract, ③ whether the transaction is protected only when all the participants in successive transactions are in good faith, or only when one person is in good faith. The writer concentrates the focus of this article on transactions by contract, and pursue the harmony between the purpose of The Civil Code and the permissible type of action in The Code of Civil Code, i.e., suit of restoration of true name. To draw meaningful conclusion, the writer compares the effect of annulment of missing person with that of obligee's revocation of obligor's fraudulent act (The Civil code § 406).

조례제정권(條例制定權)의 근거(根據)와 범위(範圍)

박찬주 ( Chan Ju Park ) 서울대학교 법학연구소 2009 서울대학교 法學 Vol.50 No.1

필자는 본고에서 지방자치법 제22조 단서는 위헌이라는 것을 밝히고 있다. 지방자치법 제22조 단서가 위헌이라고 보는 경우에는 지방자치단체가 제정하는 조례가 『법령의 범위 내』에서 주민의 권리에 대한 제한과 의무의 부과 및 형벌에 관한 규정을 하더라도 법률에서 조례제정에 대해 포괄적 위임을 하였는가의 여부는 문제되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 행정입법의 경우에는 포괄위임은 무효가 되는데 이러한 법리를 조례에도 그대로 적용하여 설사 조례에 대한 위임이 포괄적인 것이어서 무효가 된다고 하더라도, 앞서 살핀 바와 같이 지방자치단체는 헌법 제117조의 자치입법권에 근거하여 법령에서 위임한 범위와 동일한 범위 내에서 조례를 제정할 수 있기 때문에, 법률의 포괄위임에 의해 제정된 조례를 바로 무효라고 볼 것은 아니다. 위헌설에서는 위임입법의 법리가 적용될 여지가 없다고 보아야 할 것이다. 그러나 위헌설에 입각하더라도 포괄적 위임의 허용성에 관한 논의의 배경 자체가 전혀 도움이 되지 아니하는 것은 아니다. 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 『법령의 범위 안에서』라는 외연을 형성하기 때문이다. 이런 점에서 위헌설이라고 하더라도 합헌설과 마찬가지로 추가조례·초과조례의 문제가 제기되는 것은 마찬가지이다. 다만 위헌설에 입각하는 경우에는 자치입법권의 성격상 유효로 되는 추가조례·초과조례의 범위가 넓어진다고 할 수 있다. 조례가 행정규제기본법의 적용대상에 포함되고 있다. 조례가 행정규제대상에 포함됨으로 인해, 중앙정부는 조례가 정하는 기준이 설령 최소기준을 정한 것에 불과하다고 하더라도 추가조례·초과조례를 불허하게 될 가능성이 크고 이는 결과적으로 행정규제기본법을 위헌성을 띄게 만든다. 그러나 주민복지에 대한 요구가 거세지고 있는 상황에서는 주민복지를 내용으로 하는 추가조례나 초과조례가 유효하다고 해석할 필요가 있고, 그 근거는 헌법제정권력에 의해 헌법변천이 이루어진 데서 찾아야 한다는 것이 필자의 시론이다. The writer asserts in this article that enactment power of municipal ordinance bases on the Constitution §117 (1) which represents the resolution of enactment power of the Constitution, and the proviso of the Local Autonomy Act §22 is unconstitutional which regulates the enactment of municipal ordinance concerning the restriction on rights of residents, the imposition of obligation on residents, or penal provisions without delegation of individual laws. If we stands on unconstitutionality theory, it doesn`t matter whether the individual law delegates comprehensively so long as the municipal ordinance restrict the right of residents, imposes obligation on residents or stipulates the penalty within the limit of the laws and subordinate statutes. Comprehensive delegation to administrative legislation is void. If we apply this void doctrine on the delegation of municipal ordinance enactment and comprehensive delegation to the ordinance is void, nevertheless the local government can enact the same provision based on autonomous power of enactment conferred by the Constitution, and this enactment cannot be treated as void. But it does not eliminate the necessity of discussing the scope of the enactment power of municipal ordinances as the Constitution restricts the enactment power within the delegation of the laws and the subordinate statutes. Under the constitutionality theory, local government cannot enact restricting the right of residents, imposing obligation on residents or stipulating the penalty without delegation of individual laws. Though the individual laws delegate the enacting power, subsequent problem arises whether general or comprehensive delegation is suffice or individual and specific delegation is necessary. If we stand on constitutionality theory and hold the effectiveness of comprehensive delegation, the scope of enactment power has to be discussed centering additional municipal ordinances/excessive municipal ordinances. Under above-mentioned unconstitutionality theory, applicable room for doctrine of delegated enactment doesn`t exist. But it does not necessarily mean fundamental background of discussing the possibility of comprehensive delegation, as the notion of 『within the limit of the laws and subordinate statutes』 forms the brink of the extent provided by the Constitution §117 (1). So the effectiveness of additional or excessive municipal ordinances, but the permissible exent under unconstitutionality theory is broader than that of constitutionality theory. The next problem we should not neglect is municipal ordinances are subjects of Framework Act on Administrative Regulation. As the municipal ordinances are regulated by the above-mentioned Act, the Central Government easily tend to restrict not to circumvent the limit of the laws though the limit is enacted as minimum standard under the good name of maintenance of uniformity. and this regulation leads the additional or excessive municipal ordinances unpermissible regulations. If we operate Framework Act on Administrative Regulation, that law falls under the unconstitutional category regardless of its merit. In the province of pollution and similar province from which emerges the minimum legal standard theory, environmental right enhances as constitutional right, and the general citizen regard the environmental regulations of corresponding laws are too loose. This sort of citizen`s awareness requires the additional or excessive municipal ordinances stricter than the standards provided by the laws effective, and if the notion of 『within the limit of the laws and subordinate statutes』 under the Constitution §117 (1) forms the barrier, we should the restriction of the Constitution be removed by the constitutional transition.

부문법(不文法)의 법원성(法源性)에 대한 새로운 이해(上)

박찬주 ( Chan Ju Park ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.9

不文法에는 慣習法, 條理 그리고 判例가 있다. 관습법이 民事에 관하여 法源性을 가진다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으나, 條理는 민법 제1조 규정에도 불구하고 法源性에 대한 논란이 있다. 이는 민법 제1조의 취지가 民事에 관하여 적용할 법률과 관습법이 존재하지 아니하는 경우에 條理를 적용하여서라도 재판을 하여야지 적용할 법규가 존재하지 않는다는 이유로 재판을 거부해서는 아니 된다는데 있기 때문에, 法源性을 인정할 當爲性이 존재하지 않는다는데 있다. 판례는 민법 제1조에서 아예 언급조차 하지 아니하기 때문에 法源性을 긍정할 것인가 하는 의문은 조리보다 더 강하다 할 수 있다. 이런 점에서 이 논문은 먼저 불문법의 法源性 인정 여부를 살피고 있다. 관습법의 성립에 국가의 승인이 필요한가 하는 점과 관련하여서 판례가 종전에 취하여오던 法的確信說은 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체판결을 계기로 실질적으로 國家承認說로 대체되고 있음을 지적하였다. 그리고 관습법의 효력과 관련하여 보충적효력설과 변경적효력설이 대립하고 있으며, 학자 중에는 판례가 변경적 효력을 인정하고 있는 것으로 이해하고 있으나, 실제로는 변경적 효력을 인정하는 판례가 존재하며, 변경적 효력을 인정하는 경우에 관습법과 신법 사이에 新法優先의 原則이 적용될 수 없음을 밝혔다. 다음으로 法源性을 인정하느냐 여부와는 별개로 이들의 法形成作用을 어떻게 이해할 것이냐 하는 점이 문제된다. 법형성은 조리의 적용과 판례를 통해 이루어지고 있는데, 법형성의 허용 한계를 입법기술상의 잘못에 기인한 법규정의 수정 적용에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결, 발행지의 기재가 없는 국내수표의 유효성에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결 및 위헌성을 제거하기 위해 개정된 舊산업재해보상보험법시행령의 장해등급표의 소급적용에 관한 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결을 중심으로 살펴보고 있다. 마지막으로 관습법과 관습헌법의 형성주체는 동일함을 밝히고 있다. 이는 관습헌법에서 문제되는 관습이 王政時代부터 형성된 것이라고 하더라도 왕정시대의 헌법제정권력은 王이 아니라 國民이어야 함을 전제로 한 것이고,『서울』이 우리나라『수도』라는 점이 관습헌법에 속한다는 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정도 이런 관점에서 이해하여야 할 것이다.

대통령(大統領)의 부소추특권(不訴追特權)에 관한 몇 가지 문제

박찬주 ( Chan Ju Park ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.12

The writer stresses the following issues and presents his opinions. ① Article 84 of the Constitution provides The President shall not be prosecuted with a criminal offense during his tenure of office except for insurrection or treason. and majority scholars construct that courts cannot proceed the criminal procedure about non-insurrection or -treason offences prosecuted before President took his office. The writer does not agree to this construction. His basic grounds are as follows: The majority approach allows President to hold his presidency constitutionally although he was elected through unlawful election campaign which could make his election null and void one if the sentence was made before taking presidency. In addition, however his appeal to the Supreme Court is groundless as his reasons are only based on unfair sentencing which are unpermissible as reasons for appeal to the Supreme court by the Article 383 of the Criminal Act, or forwarded reasons of mistake of law are contravening the firmly established precedents, The Supreme Court cannot proceed the procedure and President can hold his presidency constitutionally. ② President`s criminal offense during his tenure prevent the expiration of prescription for public prosecution whether the offence is insurrection or treason, or whether the offence was committed during his tenure or before his taking the office. The extending period of prescription for the prosecution is not necessarily identical with the period of his presidency. The extending period depends whether the retiring President and the successional President are in communal relation. If they are in communal relation, the period of prescription will extend over the successional President`s presidency. If they are not in such relation, the extending period will be same with the period of the retiring President. But that period can be contracted according to the surrounding circumstances where similar reasoning of the principle of venire contrefactum proprium are applicable. ③ The obstacle which converts obstacle in fact to obstacle in law largely depends on the President`s officiating attitude. Fore the same reason, if the officers who should rectify the President`s performances contravening the Constitution and the laws leave the President`s unlawful performance without rectification under the influence of the President`s attitude, President`s disregarding attitude itself of the Constitution and the laws constitute sufficient for impeachment under the Article 65 of the Constitution. So President`s offense, especially such as contravention of Act of the Election of Public Officials ot Article 49 of Political Fund Act can be the ground of impeachment. of President.

부문법(不文法)의 법원성(法源性)에 대한 새로운 이해(下)

박찬주 ( Chan Ju Park ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.10

不文法에는 慣習法, 條理 그리고 判例가 있다. 관습법이 民事에 관하여 法源性을 가진다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으나, 條理는 민법 제1조 규정에도 불구하고 法源性에 대한 논란이 있다. 이는 민법 제1조의 취지가 民事에 관하여 적용할 법률과 관습법이 존재하지 아니하는 경우에 條理를 적용하여서라도 재판을 하여야지 적용할 법규가 존재하지 않는다는 이유로 재판을 거부해서는 아니 된다는데 있기 때문에, 法源性을 인정할 當爲性이 존재하지 않는다는데 있다. 판례는 민법 제1조에서 아예 언급조차 하지 아니하기 때문에 法源性을 긍정할 것인가 하는 의문은 조리보다 더 강하다 할 수 있다. 이런 점에서 이 논문은 먼저 불문법의 法源性 인정 여부를 살피고 있다. 관습법의 성립에 국가의 승인이 필요한가 하는 점과 관련하여서 판례가 종전에 취하여오던 法的確信說은 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체판결을 계기로 실질적으로 國家承認說로 대체되고 있음을 지적하였다. 그리고 관습법의 효력과 관련하여 보충적효력설과 변경적효력설이 대립하고 있으며, 학자 중에는 판례가 변경적 효력을 인정하고 있는 것으로 이해하고 있으나, 실제로는 변경적 효력을 인정하는 판례가 존재하며, 변경적 효력을 인정하는 경우에 관습법과 신법 사이에 新法優先의 原則이 적용될 수 없음을 밝혔다. 다음으로 法源性을 인정하느냐 여부와는 별개로 이들의 法形成作用을 어떻게 이해할 것이냐 하는 점이 문제된다. 법형성은 조리의 적용과 판례를 통해 이루어지고 있는데, 법형성의 허용 한계를 입법기술상의 잘못에 기인한 법규정의 수정 적용에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결, 발행지의 기재가 없는 국내수표의 유효성에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결 및 위헌성을 제거하기 위해 개정된 舊산업재해보상보험법시행령의 장해등급표의 소급적용에 관한 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결을 중심으로 살펴보고 있다. 마지막으로 관습법과 관습헌법의 형성주체는 동일함을 밝히고 있다. 이는 관습헌법에서 문제되는 관습이 王政時代부터 형성된 것이라고 하더라도 왕정시대의 헌법제정권력은 王이 아니라 國民이어야 함을 전제로 한 것이고,『서울』이 우리나라『수도』라는 점이 관습헌법에 속한다는 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정도 이런 관점에서 이해하여야 할 것이다.

시간지연 추정 적응필터 적용 전달정렬 기법

박찬주(Chan-Ju Park),유명종(Myeong-Jong Yu),이상정(Sang-Jeong Lee) 한국항공우주학회 2008 韓國航空宇宙學會誌 Vol.36 No.11

관성항법장치 초기정렬 방법인 전달정렬의 경우 MINS에서 SINS로 전송되는 데이터에는 변동하는 시간지연이 존재한다. 이러한 시간지연은 전달정렬의 성능을 저하시킨다. 본 논문에서는 측정치 잉여값을 이용하여 실시간으로 시간지연 공분산값을 추정하여 시간지연 추정오차를 줄이는 적응필터를 제시하고 수직발사 SDINS 전달정렬에 적용하여 확장형 칼만필터의 성능과 비교하였다. 시뮬레이션 결과 배운동이 크게 변할수록 적응필터의 성능이 확장형 칼만필터보다 더 우수한 것으로 나타났다. During transfer alignment navigation information transferred MINS(master inertial navigation system) to SINS(slave inertial navigation system) has a changed time delay. The changed time delay degrades the performance of transfer alignment. This paper proposes an adaptive filter that estimates covariance of a time delay in real-time using residual of measurements. The performance of the adaptive filter is compared with that of the EKF(extended Kalman filter) in case of transfer alignment for vertical launcher in the ship. The results show that proposed method is more effective than EKF in estimating attitude errors.

국회규칙(國會規則)의 성격(性格)에 관한 몇 가지 문제

박찬주 ( Chan Ju Park ) 서울대학교 법학연구소 2010 서울대학교 法學 Vol.51 No.4

헌법 제64조 제1항에서는 『국회는 법률에 저촉하지 아니하는 범위 내에서 의사와 내부규율에 관하여 규칙을 제정할 수 있다』고 규정하고 있다. 필자는 이 규정과 관련하여 이 글에서 다음과 같은 결론을 도출하고 있다. 첫째는, 헌법에서 국회가 제정하는 의사와 내부규율에 관한 법규범에 대해 『규칙』이라는 용어를 사용하고 있다고 하여 국회규칙의 지위에 대해 法段階說에서 말하는 법률보다 하위개념으로서의 지위만 인정하여서는 아니 된다. 그리고 국회와 함께 독립된 헌법기관인 대법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회가 제정하는 법규범에 대해 국회규칙에서 사용하는 『규칙』과 동일한 용어를 사용하고 있다고 하여 모두 동등한 효력을 인정할 것도 아니다. 국회규칙을 제정하는 국회는 입법권을 가지고 있기 때문에 국회규칙에 대해서는 법률로서의 지위가 인정되어야 한다. 둘째는, 국회규칙에 대해 법률로서의 효력을 인정하는 경우에 법률규정과 충돌하는 국회규칙의 효력이 문제되는데, 필자는 헌법 제64조 제1항 규정에도 불구하고 국회규칙은 저촉되는 법률을 묵시적으로 폐지하거나 개정할 수 있는 가능성을 인정하고 있다. 셋째는, 국회법 제166조 제1항에서는 『국회는 헌법 및 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다』고 규정하지만 동 국회법 규정은 헌법 제64조 제1항과 실질적으로 同語反覆(tautology)의 규정일 뿐 국회규칙의 제정에 대한 위임근거가 되는 것은 아니라는 점이다. Article 64 (1) of the Constitution provides “The National Assembly may establish the regulations of its proceedings and internal disciplines: Provided, That they are not in conflict with Act.” The writer draws several conclusions in relation of that Article in this essay. First, we should not treat the National Assembly Regulation as a mere regulatory norm the status of which is lower than legal norm, as Article 64 (1) of the Constitution uses the notion of ``regulation``. And we should bear in mind that, though National Assembly Regulation uses the same notion of ``regulation`` like regulations of other independent constitutional organizations such as Supreme Court, Constitutional Court, and National Election Commission, the normative status of the National Assembly Regulation is not same with those of other independent constitutional organizations. The normative status of National Assembly Regulation is law while those of the other independent organization are under-stage than law. This difference stems from the lawmaking power of the National Assembly. The National Assembly can take the legal norm instead of regulatory norm when they think fit. Secondly, if provisions of the National Assembly Regulation collide with those of a previous law, the possibility of indirect abolishment or repeal of the provisions of the law by those of the inconsistent Regulation should not be denied irrespective of Article 64 (1) of Constitution. Thirdly, Article 166 of the National Assembly Act can not be the ground of delegation to National Assembly for establishing the regulations concerning proceedings and internal disciplines, as Article 166 of the National Assembly Act provides “The National Assembly may establish the regulations concerning proceedings and internal disciplines within the scope of not contrary to the Constitution and Acts,” that Article is only a tautology of Article 64 (1) of the Constitution.