‘사상의 자유시장’이 작동하지 않을 때 — 표현의 자유의 전제 이론 및 그 대안에 대한 검토 —

문재완 세계헌법학회한국학회 2024 世界憲法硏究 Vol.30 No.2

사상의 자유시장(marketplace of ideas)은 가장 오래된 표현의 자유 이론으로, 재화가 시장에서 자유로운 교환으로 수요공급의 균형을 찾아가듯이 사상도 자유로운 교환을 통해서 진리에 도달할 수 있다는 것이다. 사상의 자유시장이 제대로 기능하려면 다음과 같은 전제조건이 충족되어야 한다. 즉 1) 여러 사상이 자유롭게 경쟁하는 경쟁시장의 전제, 2) 진실이 스스로 모습을 드러낼 때까지 기다려야 하는 충분한 시간의 전제, 3) 진실이 아직 발견되지 않았다는 무지의 전제, 4) 표현의 내용이 사상이어야 한다는 내재적 전제, 5) 사상이 초래하는 해악을 사회가 감당할 수 있다는 결과수용의 전제, 6) 참여자가 여론과 개인적 편견에 영향에 받지 않는다는 합리성의 전제가 필요하다. 현실에서 사상의 자유시장은 제대로 작동하지 않는다. 사상의 시장은 1) 경제력과 기득권에 의해서 소수의 목소리가 과점하고 있고, 2) 테러 지원표현처럼 급박하게 발생하는 해악을 해소하지 못하고 있다. 또 3) 가짜뉴스처럼 허위임을 알면서 고의로 허위사실을 유포하거나, 4) 음란처럼 사상이 아니거나, 5) 혐오표현처럼 거대한 해악을 초래하는 표현은 사상의 시장에서 정화되지 않는다. 6) 사상의 시장에 참여자가 모두 진리를 추구하지 않으며, 개인적 편견 또는 집단적 편견으로 합리적으로 행동하지 않는다. 사상의 자유시장은 표현의 자유 이론으로서 완결성이 떨어진다. 사상의 자유시장을 기준으로 표현의 자유의 보호영역을 정할 수도 없고, 규제법의 위헌성을 판단할 수도 없다. 비유의 대상인 재화의 시장에서 정부 규제가 가능한데, 사상의 시장에서 정부 규제가 불가하다는 논리는 설득력이 부족하다. 표현이 초래하는 해악이 크면 클수록 규제의 정당성은 커진다. 표현의 자유에 대한 제한은 다른 기본권과 마찬가지로 가능하다. 표현의 자유에 대한 제한의 정당성 역시 다른 기본권과 마찬가지로 비례원칙에 의해서 심사하는 것이 옳다. 사상의 자유시장은 정부가 표현내용이 옳고 그름을 판단해서 함부로 표현을 규제하는 것이 바람직하지 않다는 경고로서 작용할 뿐이다. 사상의 자유시장은 이론이 아니고, 비유이다. The marketplace of ideas is the oldest theory of freedom of expression, which holds that just as goods in a market find a balance of supply and demand through free exchange, so too can the truth be reached through the free exchange of ideas. For the marketplace of ideas to function properly, the following preconditions must be met: 1) the premise of a competitive market where multiple ideas compete freely; 2) the premise of sufficient time for truth to reveal itself; 3) the premise of ignorance, acknowledging that truth has not yet been discovered; 4) the inherent premise that the content of the expression must be an idea; 5) the consequence premise that society can bear the harm caused by the idea; and 6) the rationality premise that participants are not influenced by public opinion and personal bias. In reality, the marketplace of ideas does not function as intended. The marketplace of ideas has been 1) oligopolized by a few voices due to economic power and vested interests; 2) unable to address the urgent harm caused by expression supporting or promoting terrorism; 3) witnessing a significant increase in the distribution of fake news or disinformation. Furthermore, expressions without ideas, such as obscenity, or those that cause great harm, such as hate speech, are not self-regulated in the marketplace of ideas. Also, 5) not all participants in the marketplace of ideas are pursuing truth, and they do not act rationally due to personal or collective biases. The marketplace of ideas lacks completeness as a theory of freedom of expression. It cannot be used as a standard to define the scope of protection for freedom of expression, nor can it be used to determine the unconstitutionality of government regulations based on whether the marketplace of ideas is functioning. If government regulation is possible in the marketplace for goods, the logic that government regulation is not possible in the marketplace for ideas is not compelling. The greater the harm caused by expression, the stronger the justification for regulation. Restrictions on freedom of expression, like other fundamental rights, are possible. The justification for restrictions on freedom of expression should also be examined according to the principle of proportionality, as with other fundamental rights. The marketplace of ideas serves only as a warning against the government arbitrarily regulating expression based on its content. The marketplace of ideas is not a theory, but a metaphor.

지지 후보 없음: 공직선거에서 모든 후보자를 거부할 권리

문재완 한국외국어대학교 법학연구소 2022 외법논집 Vol.46 No.1

When voters cannot find a suitable candidate in elections, they usually face two options: either not participating in the election or casting ballot to the second most unfavorable candidate. Both ways have political and constitutional problems. Current election law in Korea do not care about voters who has no supporting candidate. In this paper I argue for revision of the Public Official Election Act of Korea in order to adopt the right to reject all candidates, which is within the protection of freedom of political expression or right to vote. In Korea, the right to vote is considered as fundamental right. Election law should provide voters to cast a vote to either the most favorable candidate or none of the candidates. Election law without the option are considered to be against the Constitution. Introducing none of the above option in ballot paper may raise another question, whether to allow re-election when none of the above gets the most votes. Considering the cost of re-election, delaying constitution of high official positions and political confusion, re-election is not desirable. 공직선거에서 선거인이 적합한 후보자가 없다고 판단할 경우 그가 할 수 있는 선택은 제한적이다. 선거에 참여하지 않거나, 어쩔 수 없이 선거에 참여해서 가장 덜 부적합한 후보자에게 투표하는 방법 뿐이다. 전자의 경우 선거권자가 자신의 권리를 행사하지 못한다는 점에서, 후자는 선거권자가 선택을 강 요받는다는 점에서 문제가 있다. 현행 공직선거법은 지지 후보가 없는 선거권자에 대하여 무관심하다. 후보자거부권은 등록된 후보자가 모두 해당 공직에 적합하다고 판단하지 않을 때 선거권자가 모든 후보자를 거부하는 권리이다. 후보자거부권의 본질은 선거권자의 정치적 의사표현이다. 선거권자는 선 거에서 자신의 의사를 대변해줄 수 있는 적합한 후보자를 찾을 수 없는 경우 등록된 후보자를 모두 거부하는 방법으로 자신의 의사를 표현할 수 있다. 후보자거부권과 같은 정치적 표현의 자유에 대한 권리는 오직 선거에 참여해서 행사할 수 있다. 선거권은 선거에 참여하는 권리, 투표소에서 후보자를 선택하는 권리, 선거권자의 투표가 당선인 결정에 영향을 미치는 권리로 구성된다. 후보자거부권은 후 보자선택권의 일부다. 후보자거부권의 보장은 의무투표제의 위헌성을 완화할 수 있다. 그렇다고 후보 자거부권의 보장이 의무투표제 도입을 전제로 하는 것은 아니다. 후보자거부권은 선거참여를 강제하 지 않으면서도 선거권자의 자발적인 참여를 독려할 수 있어 의무투표제의 대안이 될 수도 있다. 후보자거부권을 보장하기 위하여 선거법을 개정할 필요가 있다. 투표용지의 정당⋅후보자의 게재순 위 등을 규정한 공직선거법 제150조 제1항을 개정하여 투표용지에 후보자 또는 후보자를 추천한 정당 을 모두 게재한 후 가장 마지막에 ‘지지 후보 없음’의 선택지를 별도로 게재하여 ‘지지 후보 없음’도 후보자로 간주하는 것이다. 이 경우 선거에서 ‘지지 후보 없음’이 유효투표의 다수를 얻을 때 처리방 법을 마련해야 한다. 재선거를 실시하는 국가도 있다. 하지만 재선거는 선거비용의 증가, 대의기관 구성 의 지연, 정치적 혼란 등 부작용도 적지 않으므로 ‘지지 후보 없음’이 다수 또는 과반수를 차지하더라도 재선거 없이 당선인을 결정하고, 후보자거부의 여론은 정치적으로 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

‘형사사건 공개금지 등에 관한 규정’의 헌법적합성 검토

문재완 한국외국어대학교 법학연구소 2020 외법논집 Vol.44 No.1

The purpose of this paper is to review constitutionality of ‘The Regulation on the Prohibition of Disclosure of Criminal Cases, etc.’, which was enacted on October 30, 2019 and has been effective since December 1, 2019. The Regulation is an administrative order by the Minister of Justice. The Regulation replaced the former regulation with more restrictions on the pretrial disclosure of information about a suspected crime. However, both regulations have the same problem of allowing prosecutors to make public information about a suspected crime not on the basis of law enacted by the Parliament, but on the basis of administrative order. Under the current law, article 126 of the Criminal Act, prosecutors’ disclosing information about a suspected crime in the performance of his/her duties is a crime. More serious problems lie at the clauses with strict prohibition of pretrial disclosure of information concerning criminal cases. Considering the right to know, some criminal information with social importance shall be made public. It is inevitable to balance two contradicting constitutional rights: the public’s right to know and the suspect’s right to personality. Prosecutors should refrain from making extrajudicial comments that might cause the public to regard the suspect as the convicted and take reasonable care of preventing investigators, law enforcement personnel, or any person who assists the prosecutor from disclosing information. However, blanket ban on pretrial disclosure of information about the suspect may cause fake news or inaccurate information to grow and eventually do more harm than good to the suspect. In the case of public figures, the Regulation should have more exceptions to disclose information concerning criminal cases. In the end, it is desirable to repeal the article 126 of the Criminal Act and enact the code of ethics and professional conduct for prosecutors. Public disclosure of information about the suspect should be done officially according to the code and the suspect should be given opportunity to rebut the charges against him/her. 이 논문은 2019. 12. 1. 시행된 ‘형사사건 공개금지 등에 관한 규정’(이하 ‘공개금지규정’이라 한다)의 헌법적합성을 검토한다. 공개금지규정은 행정규칙인 법무부훈령으로 제정되었다. 공개금지규정은 종전 규정보다 피의사실공표를 엄격히 제한하고 있지만, 법령의 근거 없이 피의사실을 공표한다는 근본적인 문제는 여전히 해결하지 못하였다. 피의사실공표가 허용되는 예외사유는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 있다. 피의사실공표가 허용되는 예외는 법률에 근거를 두는 것이 바람직하다. 공개금지규정 제5조 제1항은 “공소제기 전의 형사사건에 대하여 혐의사실 및 수사상황을 비롯하여 그 내용 일체를 공개해서는 안 된다.”고 규정하여, 과도하게 광범위하다. 혐의사실 또는 피의사실을 피의자에 관한 일체의 정보라고 이해할 경우 적용범위가 과도하게 넓어 일부 축소해야 하지만 어느 범위까지 축소해야 할지 명확하지 않다. 피의사실의 범위를 확정하는 문제는 규범판단이 요구되는 사안으로서 자의적으로 집행될 우려가 있어 명확성원칙에 위배될 가능성이 크다. 공개금지규정 중 피의사실공표죄 관련 조항들은 과잉금지원칙에 위배되어 국민의 알 권리를 침해한다. 형사사건 공개금지는 추측보도를 양산하여 오히려 피의자의 인격권을 침해할 수 있다. 또 법원은 범죄보도가 공적 존재의 공적 관심사에 해당할 경우 실명보도를 허용하고 있는데, 공개금지규정은 이보다 더 좁은 범위에서 공개를 허용하고 있다. 공적 존재의 공적 관심사에 관한 형사사건을 원칙적으로 공개하지 못하게 하는 것은 이로 인하여 얻게 되는 명예권 보호의 헌법적 가치보다 이로 인하여 제한되는 알 권리의 헌법적 가치가 더 크다. 공개금지규정은 혐의사실 공개의 자의적인 집행을 막기 위하여 민간위원을 과반수로 하는 형사사건공개심의위원회를 구성하여, 여기서 공개금지정보의 공개 여부 및 범위를 심의·의결하도록 하고 있다. 검찰의 정보공개에 있어서 국민참여를 허용하는 것은 민주적·절차적 정당성을 강화한다는 점에서 민주주의원리에 부합한다. 궁극적으로 피의사실공표죄를 폐지하고, 수사공보준칙을 강화하는 것이 바람직하다. 수사기관이 피의사실을 공표할 때 반드시 공식절차를 밟아 진행하도록 하고, 피의자 또는 변호인의 의견을 첨부하도록 반론권을 제도적으로 보장하는 것이 필요하다.

인터넷 실명제와 익명표현의 자유

문재완 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.352

인터넷 실명제의 법제화는 헌법상 모든 국민에게 보장된 표현의 자유를 침해할 뿐 아니라, 실명을 등록하는 모든 사람의 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 높기 때문에 신중한 접근이 필요하다. 표현의 자유를 헌법적 가치로 인정하고 있는 보호 근거에 관한 어떠한 이론에 의하더라도 익명 표현은 표현의 자유의 보호범위 안에 있다. 일제 강점기에 조국해방을 위하여 목숨을 바쳤던 애국투사와 권위주의 정부시절 민주화를 위해 싸웠던 민주투사가 생존을 위하여 익명 혹은 가명을 사용했던 우리의 역사적 경험은 익명 표현의 자유가 표현의 자유의 핵심적인 내용임을 일깨워 준다. 익명 표현의 자유는 온라인에서도 오프라인에서와 마찬가지로 보호되어야 한다. 비교법적으로 보아도, 미국․유럽 등은 익명 표현의 자유를 보호하고 있다. 익명 표현의 자유와 실명제는 다음과 같이 정리될 수 있다. 익명 표현의 자유는 표현의 자유의 핵심적인 내용이다. 만일 익명 표현을 전혀 허용하지 않는다면 표현의 자유의 본질적 내용에 대한 침해가되어 위헌이다. 따라서 모든 인터넷상의 표현을 실명으로 하도록 법률로 강제한다면, 그 법률은 위헌이다. 하지만 정보통신부가 고려중인 것처럼 일부의 인터넷 이용에 대해서만 실명확인을 요구한다면, 그 자체가 본질적인 내용의 침해가 아니므로 위헌은 아니다. 익명 표현의 특수한 경우를 제한할 경우 법률로써 하여야 한다. 여기서는 익명 표현을 금지함으로써, 혹은 실명 확인을 의무화함으로써 얻고자 하는 이익과 그로 인하여 침해되는 이익을 비교형량하여 그 법률의 위헌 여부를 판단하여야 한다. 인터넷 실명제는 실효성도 의문시된다. 인터넷 이용자들이 보이는 폭력성은 실명제보다는 이를 조장하여 온 인터넷 포털 등 온라인 서비스 사업자에게 책임을 물리는 방식이 국민의 기본권 침해를 적게하면서도, 인터넷의 부작용을 제거하는 데 더 효율적이라고 생각한다.

한일법학회 제5회 공동심포지움 : 한일양국에 있어서의 로-스쿨의 이념과 과제 ; 한국의 새로운 법조양성제도의 틀

문재완 한일법학회 2008 한일법학 Vol.25 No.-

정치 패러디와 표현의 자유의 한계

문재완 한국언론법학회 2004 언론과 법 Vol.3 No.1

日韓法學會 第5回 共同シンポジウム : 日韓兩國におけるロ一スク一ルの理念と課題 ; 韓國の法曹養成制度の新たな樺組み(model)

문재완 한일법학회 2008 한일법학 Vol.25 No.-

선거운동의 자유와 헌법 제116조 제1항

문재완 한국외국어대학교 법학연구소 2018 외법논집 Vol.42 No.1

Management of fair election is as much valuable as freedom of election campaigns under the Korean Constitution. The Korean Constitution is unique in terms of having a chapter named election management. Article 114 section 1 of the Korean Constitution stipulates the establishment of election commissions for the purpose of management of fair elections. Furthermore, according to article 116 section 1, election campaigns shall be conducted under the management of the election commissions at each level within the limit specifically set by Act and with guarantees of equal opportunity. Freedom of election campaigns will be restricted to secure fairness in election campaigns. In my opinion, it is a substantially harmonized way that, though free election campaigns should be fully guaranteed when the election day is far away, management of fair elections is getting more important as the election day is getting closer. The most convincing rationale for protecting freedom of expression, the truth seeking rationale in a marketplace of ideas, supports my argument. A few days close to the election day are not enough for the truth to prevail through competition. The article 116 section 1 of the Korean Constitution, which seems to be infringing free election campaigns can be justified as such. My opinion leads to a conclusion that freedom of election campaigns during election period is not protected by the article 21 of the Korean Constitution, freedom of expression clause, but by the article 116 section 1. The legislative may enact an Act on election campaigns to ensure fairness according to the article 116 section 1 and the rational based test, not the strict scrutiny test will be applieder the article 116 section 1, Public Official Election Act cannot be constitutionally justified. For the Act restricts not only election campaigns during election period but also political speech before election period. 우리 헌법에서 선거의 공정성은 중요한 헌법적 가치다. 우리 헌법은 선거관리에 관한 장을 별도로두고, 제114조 제1항에서 선거의 공정한 관리를 위하여 헌법기관으로 선거관리위원회를 설치하도록규정하고 있다. 또 제116조 제1항은 선거운동을 선거관리와 기회균등이 보장되는 상태에서 하되 구체적인 내용을 법률로 정하도록 규정하고 있다. 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 선거운동의 자유가 부득이 제한될 수밖에 없다. 선거운동의 자유와 선거의 공정성 사이의 실질적 조화를 이루기 위해서는 선거일로부터 시간적으로 떨어질수록 선거운동의 자유가 중시되고 선거일에 근접할수록 선거의 공정성이 중시되어야 한다. 표현의 자유 법리에서 살펴보아도 이러한 해석은 타당하다. 표현의 자유의 철학적 기초인 사상의 시장 이론에서 볼 때, 선거일 직전은 사상의 시장이 제대로 작동할 수 없다. 선거에서는 언젠가 진실이 밝혀질 것이라는 기대는 의미가 없다. 선거운동을 입법하는 데 있어 선거관리와 기회균등을 반드시 고려하라고 규정한 헌법 제116조 제1항은 선거일에 즈음한 시기에 정당성을 갖는다. 이렇게 이해할 경우 선거운동의 자유는 일반적 선거운동의 자유와 헌법 제116조 제1항에 따른 선거운동의 자유로 구분할 수 있다. 선거운동의 자유의 헌법상 근거도 일반적으로는 정치적 표현의 자유를 보호하는 헌법 제21조이지만, 선거일에 가까운 시기에는 헌법 제116조 제1항라고 보아야 할 것이다. 헌법 제21조에 따른 정치적 표현의 자유는 최대한 보호되어야 하고, 이를 제한하는 입법에 대한위헌성 심사는 엄격해야 한다. 하지만 헌법 제116조 제1항에 따른 선거운동의 구체적인 형성은 입법에 맡겨 있다. 입법자에게는 광범위한 입법형성의 자유가 인정되며, 위헌성 심사는 합리성 기준에 따른다. 이러한 관점에서 현행 공직선거법을 보면, 이 법은 헌법 제116조 제1항에 근거해서 마련된 것인데도 불구하고 일반적 선거운동의 자유까지 포괄적으로 제한하는 문제가 있다. 문제 해결의 핵심은 사전선거운동 금지의 폐지에 있다. 사전선거운동을 금지하는 한 공직선거법의 해석은 선거운동과 통상적 인 정치활동을 구분하는 문제에 매달리게 된다. 검찰의 자의적인 법 집행의 의혹과 판결에 있어서 정치적 고려의 의혹 등에서 헤어나기 쉽지 않다. 더욱이 위축효과로 인하여 정치활동의 자유와 표현의자유가 침해받는 문제에 발생한다.

잊혀질 권리의 세계화와 국내 적용

문재완 헌법재판연구원 2017 헌법재판연구 Vol.4 No.2

The meaning of the right to be forgotten is vague. Therefore, it is not a suitable legal term. However, ironically, due to vagueness, it has attracted much attention in the world. People tend to see what they want in the right to be forgotten. It is an indisputable fact that the right to be forgotten has been accepted in more and more countries by either legislation or judicial judgements. Some scholars argue that it is an international human right. The right to be forgotten is being formulated as a global norm. Fortunately, the meaning of the right to be forgotten is achieving a global consensus after the judgement on Google v. Spain by the Court of Justice of the European Union on 13 May 2014 and the final adoption of the General Data Protection Regulation by the EU Parliament on 14 April 2016. The right to be forgotten is not an absolute right to delete any personal data upon the request of a data subject. The right to be forgotten is a right to restrict circulation of contents with identifiable person on the internet which is no longer legal. As search engines such as google and youtube are playing key roles in free flow of illegal contents on the internet, the priority of legislation of the right to be forgotten should be put on internet search engines. The right to be forgotten, in this understanding, is the right to block exposure of search results and delete links to original contents. Only in exceptional cases such as contents posted by minors, the original contents may be deleted. As, ultimately, illegality is to be decided by the judiciary, any attempt to legislate the right to be forgotten will have limitations. It should be noticed that the contents that a data subject wish to delete were not illegal when they were posted, and that they should not be blocked or even deleted upon easy decisions by search engines. When search engines are permitted to delete links to contents, it is required that they should notice persons who posted them of deletion and give chances against it. 잊혀질 권리의 개념은 불명확하다. 그렇기 때문에 법률용어로 부적합하다. 하지만 유럽을 비롯하여 세계 여러 나라에서 잊혀질 권리는 판례로 인정되거나, 입법되고 있다. 유럽사법재판소는 잊혀질 권리를EU뿐 아니라 다른 지역에 적용하는 문제를 검토하고 있다. 심지어 잊혀질 권리를 국제 인권이라고 주장하는 견해도 있다. 잊혀질 권리는 세계화되고 있는 중이다. 2014년 유럽사법재판소의 구글 스페인 판결, 2016년 유럽연합의 개인정보보호 일반규정(GDPR) 입법을 계기로 잊혀질 권리의 개념은 과거보다 상당히 명확해지고 있다. 국내외 논의를 종합하면, 잊혀질 권리는 개인정보의 삭제권과 동일한 것이 아니다. 잊혀질 권리가 인터넷 사용이 일상화되면서 심각하게 나타나는 개인의 인격권 침해에 대한 구제수단이라는 점을 감안하면, 잊혀질 권리의 개념은 “더 이상 적법하지 않은 개인관련 표현물이 인터넷에 유통되는 것을 금지하는 권리”라고 정의하는 것이 타당하다. 특히 개인의 인격권을 침해하는 과거 표현물이 검색을 통해서 신속하게, 광범위하게, 지속적으로 노출되는것은 구글과 같은 검색엔진서비스의 역할에 기인하는 바가 크기 때문에 잊혀질 권리의 대상을 검색엔진으로 제한해서 입법하는 것은 바람직하다. 이 경우 잊혀질 권리는 검색결과 차단청구권이 된다. 잊혀질 권리의 보호법익은 인격권이다. 개인정보자기결정권과 유사한 점이 있으나, 잊혀질 권리는 해당 정보의 삭제가 아니라 인터넷 유통금지를 내용으로 한다는 점에서 새로운 유형의 기본권이다. 잊혀질권리는 실정법에 명시적인 근거가 없어도 피해자는 인격권 침해를 이유로 한 방해배제청구권으로서 정보보유자를 상대로 정보 삭제청구권을, 검색사업자를 상대로 검색결과 차단청구권을 행사할 수 있다. 잊혀질 권리는 표현의 자유와의 비교형량을 통해서 인정 여부 및 적용범위가 결정된다. 비교형량은 사안별로 법원이 행하는 것이 바람직하므로 잊혀질 권리를 구체적으로 입법하는 것은 한계가 있다. 입법을통해 게시물의 삭제청구권 또는 검색결과 차단청구권을 인정하는 것은 최소화하고, 새로운 유형의 인격권 침해는 민사상 방해배제청구권을 통해서 신축적으로 대처하는 것이 바람직하다. 외국의 사례에 비추어 볼 때, 미성년자의 게시물에 대해서 삭제권을 인정하고, 제3자가 게시한 자신에 관한 표현물에 대해서는 검색사업자를 상대로 검색차단을 청구할 수 있도록 입법하는 것은 필요하다.

방송의 공적 책임과 방송편성권의 주체

문재완 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.39 No.1

Freedom of broadcasting, a kind of freedom of expression, includes both rights: the right of broadcasting companies to be free of social powers as well as the state, and the right of the public to get diverve ideas from broadcasting. Freedom of broadcasting is constitutionally protected to the extent that broadcasting plays an essential role for members of a society to participate in decision making, especially in policial decision making after being exposed to diverse opinions. Editorial independence, by which diverse ideas are expected to be produced, should be guarranted for broadcasters to make programming decisions not on the basis of political discretion, but on the basis of professional criteria and the public's right to know. Some argues that internal independence of broadcasting are urgently needed. It means that guarantees broadcasting workers such as reporters or producers to make decisions independently from owners, board of directors and an executive officer. However, internal indepedence of broadcasting cannot be stand alone. It should be balanced by accountability to the public. As freedom of broadcasting and accountability should go together, the the subject of freedom of broadcasting should be the same as the subject of accountability. In Korean Constitution context, it is the broadcasting company itself that is the subject of freedom of broadcasting and responsibility of broadcasting fair and diverse programs. Broadcasting companies are run by CEO and executive directors who are in charge of operating a company. Broadcasting works can share the right and responsibility with executive directors but cannot have the right to produce independently from the company. 방송편성권은 방송의 자유의 핵심 내용이다. 방송의 자유는 국민의 민주적 의사형성에 기여하기 때문에 헌법적으로 보장되는 것이며, 방송은 국민의 민주적 의사형성을 위해서 다양성을 추구하여야 한다. 기술적 한계로 소수의 독과점이 필연적으로 발생하고 있는 방송시장에서 입법자는 방송이 정부 권력 뿐 아니라 사회 어느 세력에 의해서 간섭받지 않도록 독립성을 보장하여야 한다. 현행 방송법이 방송사의 소유주와 소유상한을 강하게 제한하는 것은 소유와 경영을 분리하여 방송편성권의 독립을 보장하기 위함이다. 방송의 자유 또는 방송편성권 독립의 주체는 방송사업자다. 방송사업자가 법인일 경우 그 기관을 통하여 방송의 자유 또는 방송편성권을 실행한다. 방송의 내적 자유론자는 방송사 종사자가 방송사업자 또는 그 기관으로부터 독립하여 방송편성권을 갖는다고 주장한다. 방송은 신문과 달리 내적 다양성을 확보하여야 할 필요성이 큰 것은 사실이다. 입법자는 방송이 다양성과 공정성을 확보하도록 외부의 압력을 차단하여 방송의 독립성을 확보하고, 방송프로그램의 편성과 관련하여 사내외의 다양한 의견을 수렴하고, 의견 충돌이 발생할 경우 이를 해결하는 제도를 입법하여야 할 의무가 있다. 그러나 방송사 종사자가 방송의 자유를 주장하며 자신이 제작ㆍ편성한 프로그램의 방영을 주장할 권리는 인정될 수 없다. 독과점이 형성된 시장에서 방송의 자유는 국민의 민주적 의견 형성에 기여하여야 한다는 기능적 한계를 갖기 때문이다. 입법자는 방송의 공익적 기능을 고려하여 공적 규제를 하여야 하며, 방송사는 그 법률에 기속되어 공적 책임을 실현하여야 한다. 공적 책임으로 가장 중요한 것은 공정하고 객관적인 내용의 방송이다. 방송사업자는 자기가 방송한 내용 전반에 대하여 관리자로서 법적 책임을 부담한다. 자기책임의 원칙에 비추어 보면, 방송의 자유의 주체와 방송의 공적 책임의 주체는 동일하여야 한다.