북한협상의 기원 : 김일성과 오의성의 담판 사례를 중심으로

김해원(Kim, Hai Won) 북한학회 2019 북한학보 Vol.44 No.1

항일무장투쟁의 간고한 시기에, 김일성 유격대는 담판의 성공을 통해 구국군과 공조함으로써 연합전선을 펼 수 있음으로써 생존을 모색할 수 있었다. 오늘날 북한의 김정은 정권은 북한 핵문제를 해결하겠다는 미국의 강한 도전에 직면해서 어떻게든 협상을 통해 잘 해결해야만 북한 정권의 미래를 보장받을 수 있다. 이러한 점에서 김일성 유격대와 김정은 정권이 처한 상황은 실로 유사하다고 볼 수 있다. 북한에서는 ‘김일성과 오의성과의 담판’을 매우 중요한 협상의 사례로 간주하고 있는바 김일성의 저작물 ‘세기와 더불어’에서 오의성과 행한 담판의 준비과정, 진행과정, 담판의 성과 등에 대해 상당히 많은 지면을 통해 세부적으로 설명하고 있다. 김일성 스스로 이 담판을 ‘통쾌한 사변’으로 평가하였던 점에서 ‘ 김일성과 오의성과의 담판’은 북한의 협상사례의 혁명 전통으로서 손색이 없다. 따라서 이 글은 ‘김일성과 오의성과의 담판’에서 표출된 협상의 단계(준비과정, 진행과정, 합의과정, 합의기구 창설, 합의기구 파기, 결렬과정) 분석 및 각종 협상행태(협상전술과 협상전략)의 분석을 통해 북한협상의 기원을 연구하는데 목적이 있다. At a difficult time of the anti-Japanese armed struggle, Kim Il Sung’s guerrilla group was able to seek survival by joining forces with the chinese militants through the success of the negotiation. Today, the Kim Jong Un regime in North Korea faces a strong challenge from the U.S. to resolve the North Korean nuclear issue, and only if it manages to resolve it well through negotiations can it be guaranteed the future of the regime. In this regard, the situation facing the Kim Il Sung guerrilla and Kim Jong Un regime is indeed similar. In North Korea, “Negotiation between Kim Il Sung and Oh Eui Sung” as a very important case of negotiation. In Kim Il Sung’s work “With the century,” the preparation process, progress process, and performance of the discourse performed with Oh Eui Sung are explained in detail through a lot of pages. Given that Kim Il Sung himself evaluated the negotiation as a “a landmark event,” the “challenging between Kim Il Sung and Oh Eui Sung” is a revolutionary tradition of the North’s negotiating cases. Therefore, the purpose of this study is to survey the origin of North Korea’s negotiations through the preparation process, progress process, agreement process, establishment of an agreement organization, breakdown process, and analysis of various negotiation behaviors (negotiation tactics and negotiation strategies) expressed in the “Negotiation between Kim Il Sung and Oh Eui Sung.”

다양한 가족들의 유튜브를 통한 가족실천: ‘가족시연’ 개념을 중심으로

김해원(Hae Won Kim),김수정(Sujeong Kim),김은영(Eun-Young Kim) 한국방송학회 2021 방송과 커뮤니케이션 Vol.22 No.4

‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가?

김해원(Kim, Hae Won) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.1

Im vorliegenden Aufsatz versucht der Verfasser, Bedeutung des allgemeinen Gleichheitssatzes nach Art. 11 Abs. 1 KV aufzuklären, während er sein Hauptaugenmerk auf die Formel des Gleichheitssatzes, d.h. Gleiches ist gleich, Ungleiches is ungleich zu behandeln, richtet. Bisher wird der südkoreaniche verfassungsrechtliche Gleichheitssatz durch Lehren und Entscheidungen von KVerfG als Grundrecht anerkennt. Aber in diesem Aufsatz behaupt der Verfasser, dass der Gleihheitssatz nacht Art. 11 Abs. 1 KV kein anwendbares selbständiges Greundrecht, wohl aber eine geltende Norm des objektiven Verfassungsrechts ist. Nämlich hat er Gleihheit nach Art. 11 Abs. 1 KV nicht als das subjektiv-öffentliche Recht des einzelnen (Gleichheitsrecht als verfassungsrechtliches Recht), sondern als die Gleichheitsgrundsatz, der als Prüfungskriterium in der Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung in Hinsicht auf Grundrechtsreingriff angewendet wird, versteht. Diese Untersuchung kann zur Grundlage einer Untersuchung über Prüfungsstruktur und Prüfungsintensität in Hisicht auf verfassungsrechtlcihen Gleichheitssatz werden. 본 글은 그동안 별다른 의심 없이 권리, 즉 ‘평등권’으로 원용되어왔던 헌법상 평등에 대한 근본적인 성찰을 시도하고 있다. 우선 저자는 헌법상 평등의 의미는 절대적 관점에서 이해될 수 있는 것이 아니라, 상대적‧비교적 관점에서 이해되어야 하며, 특히 헌법상 평등에 관한 일반조항인 헌법 제11조 제1항에 주목하면서 결론적으로 다음과 같은 두 가지 점을 특히 강조하고 있다: 1. 권리개념상의 이유와 헌법문언상의 이유, 그리고 헌법상 평등을 매개로 모든 권리가 기본권으로 등극하게 되거나, 모든 기본권적 문제가 평등권적 문제로 치환되는 현상을 방지 하기 위해서, 또 헌법 제37조 제2항 후단의 기본권의 본질내용침해금지원칙과의 조화로운 해석을 위해서라도 헌법상 평등은 개인이 주관적으로 원용할 수 있는 권리, 즉 기본권이 아니라, 기본권에 개입 - 작위, 부작위를 불문한다. - 하는 국가가 준수해야 할 헌법원칙 내지는 기본권심사에 있어서 활용되는 정당성심사기준으로 이해되어야 한다. 2.이처럼 기본권(주관헌법규범)이 아니라 헌법원칙(객관헌법규범)으로 이해된 평등은 평등에 대한 상대적 이해 - 구체적인 경우에 같은 것은 같게, 다른 것을 다르게 취급할 것을 의미하는 헌법상 평등은 동등대우의 근거이자, 차등대우의 근거이다. - 와 결부되어 미시적 차원(구체적인 개별사안)에서는 “자유와 권리”(기본권)의 분배기준 내지는 심사기준으로서, 거시적 차원에서는 헌법현실에서 보편성과 다양성이라는 상반된 가치들을 동시에 운반하는 수레로서 기능하며, 헌법소송에서는 원칙적으로 적법요건이 아니라, 본안판단에서 검토되어야 할 헌법규범이라는 의미를 갖게 된다. 본 글에서 행해진 연구는 기본권심사기준인 평등이 활용되는 구조(평등심사구조) 및 강도(평등심사강도)에 관한 후속연구들의 기초이자 전제가 될 것이다.

수권법률에 대한 수권방식통제로서 포괄위임금지원칙 : 기본권심사를 중심으로

김해원(Kim Hae Won) 韓國憲法學會 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.2

본 글에서 필자는 전체 기본권심사구조 속에서 포괄위임금지원칙이 언제, 어떤 국면에서 논의되어야 하는지를 확인한 다음, 포괄위임금지원칙의 심사기준 및 심사강도와 관련된 헌법재판소의 태도를 비판적으로 논했으며, 포괄위임금지원칙의 헌법적 근거에 주목해서 포괄위임금지원칙의 적용범위를 살펴보았다. 그리고 포괄위임금지원칙과 의회유보원칙 상호간 대비를 통하여 기본권심사구조에서 포괄위임금지원칙이 갖고 있는 독자적 의미를 강조했다. 이러한 내용은 다음과 같이 요약될 수 있다: (1) 전체 기본권심사구조에서 포괄위임금지원칙은 정당성심사의 한 내용인 제한의 한계영역(즉, 헌법적합성심사)에 위치하고 있는 국가행위에 대한 헌법적 통제장치로서, 보다 구체적으로는 형식적 헌법적합성심사의 일환으로 행해지는 권한심사 중에서 특히, 수권법률에 대한 수권방식 차원의 헌법적 통제장치 내지는 심사기준으로 이해된다. (2) 포괄위임금지원칙의 준수여부에 관한 판단은 헌법재판소의 태도와 같이 ‘일반인의 관점’에서 행할 것이 아니라, ‘법에 대해 전문적 능력을 갖추고 있는 피수권기관의 규범인식가능성 내지는 예측가능성의 관점’에서 객관적으로 행해져야 한다. 따라서 기본권주체인 일반인의 인식가능성의 관점에서 판단하는 ‘일반적 명확성원칙’과 피수권기관의 인식가능성의 관점에 주목하고 있는 ‘위임의 명확성원칙’으로서의 포괄위임금지원칙은 뚜렷하게 분별된다. (3) 포괄위임금지원칙을 통해서 국회의 입법권수권행위를 통제하는 강도는 헌법규범 및 헌법현실을 고려하여 구체적으로 조정하되, 특히 ‘수권내용과 관련하여 수권기관인 국회의 전문성 내지는 규율능력을 기대하는 것에 대한 어려움’이 많거나, ‘피수권기관의 전문성 및 정당성확보능력에 국회가 의존해야 할 필요성’이 높은 경우 혹은 ‘국회입법기술상 구체성이 강화된 규율방식으로는 해당 수권목적을 달성하는 것에 대한 곤란함’ 등이 크면 클수록 그 심사강도는 그렇지 않은 경우에 비해서 상대적으로 완화되어야 한다. (4) 포괄위임금지원칙의 심사강도를 결정함에 있어서 ‘기본권적 보호법익의 훼손정도 내지는 기본권제한의 정도’를 기준으로 삼고 있는 헌법재판소의 태도는 포괄위임금지원칙의 본질에 대한 오해로부터 비롯된 것일 뿐만 아니라, 미리 심사의 결론을 예단하여 이를 판단의 논거로 삼았다는 점에서 논리적 비약과 오류를 내포하고 있다. (5) 헌법상 포괄위임금지원칙은 입법권을 수권하는 법률의 헌법적합성여부를 심사함에 있어서 일반적으로 적용되어야 하는 헌법적 차원의 심사기준으로 이해될 수 있다. 왜냐하면 포괄위임금지원칙으로 달성하려는 ‘수권법률과 관련된 위임의 명확성’에 대한 요청은 헌법 제75조뿐만 아니라, 헌법상 법치국가원칙으로부터도 근거지울 수 있기 때문이다. (6) 의회유보원칙은 위임과 무관하게 법률제정권자가 준수해야만 하는 원칙이지만, 포괄위임금지원칙은 일정한 사항을 위임하는 입법권자가 준수해야 하는 원칙이다. 또 입법권을 수권하는 법률에 대한 헌법적 통제와 관련하여 의회유보원칙은 ‘수권내용통제장치’로서의 의미를 갖고 있는 반면에, 포괄위임금지원칙은 ‘수권방식통제장치’라고 할 수 있는 바, 양자는 전체 기본권심사과정에서 단계적으로 각각 검토되어야 한다. Art. 75 KV lautet: „Der Staatspräsident kann im Zusammenhang mit ihm in einem gesetzlich konkretisierten Bereich übertragener Angelegenheiten und den Angelegenheiten, die zur Ausführung der Gesetze erforderlich sind, Präsidialverordnungen erlassen.“ In Hinsicht auf Grundrechtsprüfung können diese Vorschrift verstanden werden, den Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbot als Ermächtigungsmethodekontrolle über Ermächtigungsgesetz. In dem vorliegenden Aufsatz diskutiert der Verfasser, der sein Hauptaugenmerk auf Kritik in Zusammenhang mit der Augumentation in der KVerfGE richtet, darüber: (1) Systematischer Stellung des Grundsatzes des Pauschalermächtigungsverbots in Hinsicht auf Grundrechtsprüfungsstruktur, (2) Prüfungskriterium und Prüfungsintensität des Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots, (3) Anwendungsbereich des Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots, (4) Unterscheidung zwischen dem Grundsatz des Parlamentsvorbehalts als Inhaltskontrolle über Ermächtigungsgesetz und dem Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots als Methodekontrolle über Ermächtigungsgesetz, (5) Unterscheidung zwischen dem Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots und dem allgemeinem Bestimmtheitsgrundstz. Das grundsätzliche Ziel dieser vorlegenden Untersuchung ist eine bessere Überzeugungskraft und höhere Rationalität der verfassungsrechtlichen Argumentation in Hinsicht auf dem Grundsatz des Pauschalermächtigungsverbots als Ermächtigungsmethodekontrolle über Ermächtigungsgesetz zu bekommen

유방암 절제술 후 방사선치료를 시행한 환자의 골스캔에서 보이는 방사선 유발 늑골골절

김해원 ( Hae Won Kim ),원경숙 ( Kyoung Sook Won ),전석길 ( Seok Kil Zeon ),김진희 ( Jin Hee Kim ) 대한핵의학회 2009 핵의학 분자영상 Vol.43 No.4

목적: 본 연구는 유방암절제술 후 방사선 치료를 받은 환자에서 발생한 늑골골절의 골스캔 소견을 분석하고 방사선 치료와의 상관관계를 알아보고자 하였다. 대상 및 방법: 유방암으로 수술 후 방사선 치료를 받고 추적 골스캔을 시행받은 270예를 대상으로 골스캔을 분석하였다. 골스캔에서 늑골의 섭취증가가 관찰 된 경우 흉부CT를 통해 늑골골절을 확인하였다. 늑골골절은 각 예의 총 방사선 조사량, 방사선 치료범위, 방사선 치료 당시 연령, 수술술식, 방사선 치료 후 늑골골절이 나타난 기간, 늑골골절의 개수, 위치, 골스캔에서의 섭취증가 정도, 유형과 변화양상을 분석하였다. 결과: 방사선 치료 후 추적관찰 중 시행된 골스캔 검사에서 방사선 치료를 시행한 쪽의 늑골에 비정상적인 섭취증가를 보인 예는 총 270예 중 74예(27.4%)였으며, 이 중 흉부CT에서 늑골골절로 확인된 예는 50예(18.5%)였다. 늑골골절이 발생한 군이 그렇지 않은 군에 비해 변형유방전절제술을 시행한 경우가 유의하게 높았고(66.0% vs. 27.0%, p=0.000), 늑골골절이 발생한 군이 그렇지 않은 군에 비해 액와림프절이나 쇄골상림프절 부위에 추가로 방사선치료를 한 경우가 유의하게 높았다(62.0% vs. 28.6%, p=0.000). 늑골골절이 발생한 50예 중 총 106개의 늑골골절이 확인되었고, 단일 늑골골절이 24예(48.0%)에서 발생해 가장 많았다. 방사선 치료 후 골스캔에서 늑골골절이 나타나기까지의 기간은 1년에서 2년 사이가 55개(51.9%)로 가장 많았다. 섭취증가의 유형은 국소형(88.7%)이 확산형(11.3%)보다 많이 나타났고, 1년 후 추적 골스캔에서 섭취증가 정도의 변화는 완전히 사라진 것이 15개(14.2%)였다. 골스캔의 소견과 흉부CT를 비교하여 늑골의 섭취증가가 강할수록 흉부CT에서 늑골의 골절선이 더 많이 보이는 것으로 나타났으며(p=0.000), 섭취증가가 국소형일 때가 확산형일 때 보다 늑골의 골절선이 유의하게 많이 나타났다(p=0.001). 결론: 유방암절제술 후 방사선치료를 시행한 환자의 골스캔에서 섭취 증가로 나타난 동측 늑골골절은 수술술식 및 방사선 치료 범위와 관련이 있으며, 방사선치료 후 1-2 년 사이에 가장 빈번하게 나타나며, 국소형으로 주로 한 개의 늑골에서 보인다. 이러한 소견들은 골스캔으로 유방암 환자의 골전이를 평가할 때 도움이 될 것으로 생각된다. Purpose: This study is to evaluate rib fractures on bone scan in breast cancer patients treated with breast cancer surgery and radiation therapy and to evaluate its relation with radiation therapy and operation modality. Materials and Methods: Two hundred seventy cases that underwent serial bone scan after breast cancer surgery and radiation therapy were enrolled. Bone scan and chest CT findings of rib fracture were analyzed. Results: The rib uptake was seen in 74 of 270 cases (27.4%) on bone scan and 50 cases (18.5%) were confirmed to have rib fracture by chest CT. The rate of modified radical mastectomy in patients with rib fracture was significantly higher than that in patients without rib fracture (66.0% vs. 27.0%, p=0.000). The rate of additional radiation therapy to axillar or supraclavicular regions in patients with rib fracture was significantly higher than that in patients without rib fracture (62.0% vs. 28.6%, p=0.000). Rib fracture was seen most frequently at 1-2 years after radiation therapy (51.9%) and single rib fracture was seen most frequently (55.2%). Of total 106 rib fractures, focal rib uptake was seen in 94 ribs (88.7%) and diffuse rib uptake was seen in 12 ribs (11.3%). On one year follow-up bone scan, complete resolution of rib uptake was seen in 15 ribs (14.2%). On chest CT, the rate of fracture line in ribs with intense uptake was significantly higher than that in ribs with mild or moderate uptake (p=0.000). The rate of presence of fracture line in ribs with focal uptake was significantly higher than that in ribs with diffuse uptake (p=0.001). Conclusion: Rib fracture in breast cancer patients after radiation therapy was related to radiation portal and operation modality. It should be interpreted carefully as a differential diagnosis of bone metastasis. (Nucl Med Mol Imaging 2009;43(4):287-293)

기본권관계에서 국가의 의무 : 확인의무·보장의무·보호의무를 중심으로

김해원(Kim Hae-Won) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.4

기본권관계에서 국가의무준수여부를 판단함에 있어서 사용되는 척도(심사기준)들에 대해서는 지금까지 많은 연구가 행해져왔고 그 성과 또한 상당히 축적되어 있지만, 정작 '국가의무' 그 자체에 관한 연구는 소홀했다. 뿐만 아니라 학설과 헌법재판소의 태도는 헌법상 명시된 국가의무를 단지 독일적 맥락(소위 국가의 기본권보호의무: die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates)에서만 파악하려는 시도로 보인다. 이러한 문제의식 기초하여 이 글은 헌법전의 문리적 표현에 주목하여 기본권관계에서 국가의무를 기본권심사기준들과의 관련 속에서 탐구하고 있다. 헌법 제10조 제2문에 근거한 '확인의무'와 '보장의무', 그리고 헌법 제11조와 결부되어 이해된 헌법 제2조 제2항으로부터 근거지울 수 있는 '보호의무'는 모든 기본권관계에서 각각 준수되어야할 일반적 국가의무이다. 우선 '확인의무'는 기본권심사에서 있어서 국가에게 논증부담의 의무를 부과하는 근거가 된다. 따라서 기본권심사가 행해져야 하는 헌법소송을 완전한 당사자주의로 변경하려는 시도는 확인의무와 조화되기 어려울 것이다. 그리고 헌법현실에서 기본권적 가치의 무제한적 관철은 규범적으로도, 현실적으로도 불가능하다는 전제에서 출발하여, 국가에게 구체적인 경우에 기본권이 상대적으로 가능한 한 최대한 실현(최적화)될 수 있도록 행위(작위/부작위)할 것을 요구하는 '보장의무'는 기본권관계에서 국가행위의 상한에 관련되는 것으로서, 그 준수여부의 판단에 있어서는 헌법 제37조 제2항 전단 "필요한 경우에 한하여"로부터 도출되는 '과잉금지원칙'과 '과소금지원칙'이 각각 방어권적 기본권관계와 급부권적 기본권관계에서 핵심적인 심사기준으로 등장하는 바, 헌법규범의 적용방식으로서 '형량'이 특별한 의미를 갖는다. 반면에 "법률이 정하는 바에 의하여" 기본권적 가치의 훼손은 원칙적으로 가능하다는(혹은 불가피할 수밖에 없다는) 전제에서 출발하지만, 그럼에도 불구하고 이 경우 국가에게 해당 기본권적 가치의 최소치는 절대적으로 구현될 수 있도록 행위(작위/부작위)할 것을 요구하는 '보호의무'는 기본권관계에서 국가행위의 하한에 관련되는 것으로서, 그 준수여부의 판단에 있어서는 헌법 제37조 제2항 후단의 '본질내용침해금지'가 방어권적 기본권관계든, 급부권적 기본권관계든 불문하고 핵심적인 심사기준으로 등장하는 바, 헌법규범의 적용방식으로서 '우위결정'이 특별한 의미를 갖는다.

기본권심사에서 형식적 헌법적합성심사에 관한 연구

김해원(Kim Hae Won) 한국헌법학회 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.1

구체적 헌법현실에서 문제되는 기본권침범의 '외적 특성의 총체' 내지는 '존재방식', 그 자체에 주목해서 행해지는 헌법적 판단인 기본권침범의 형식적 헌법적합성 여부를 심사한다는 것은 기본권침범의 실질적 내용(알맹이)을 담아내고 있는 형식(껍데기)이 헌법상 '정당한 권한 있는 자의 정당한 권한범위 안'에서 '정당한 절차'에 따라 '헌법이 요구하고 있는 형태'로 만들어져 있는지 여부(즉, 침범의 권한ㆍ절차ㆍ형태와 관련된 헌법적합성여부)를 면밀하게 살펴보는 활동을 의미한다. 따라서 기본권심사의 수월성과 경제성 및 논증의 합리성을 고려한다면, 형식적 헌법적합성심사는 헌법이 요청하고 있는 헌법적합성 판단의 실질적 심사기준들(예컨대, 비례성원칙ㆍ본질내용침해금지ㆍ평등원칙ㆍ법치국가적 요청 등등) ― 이러한 기준들은 심사대상인 기본권침범이 기본권의 인적ㆍ물적 구성요건을 의미하는 기본권적 보호법익에 미치는 영향에 특히 주목하여 헌법이 마련해둔 심사기준들이라고 할 수 있겠다. ― 이 준수되고 있는지 여부를 검토하는 실질적 헌법적합성심사 이전에 행해지는 것이 바람직할 것인 바, 원칙적으로 제한의 한계영역에 대한 검토에서 가장 먼저 고려되어야할 사항이라고 해야 할 것이다. 하지만 전체 기본권심사과정 중에서 기본권침범의 형식적 헌법적합성심사에 관한 체계적 연구는 그 중요성에도 불구하고, 그 동안 간과되어 왔거나 실질적 헌법적합성심사에 관한 연구들에 비해서 상대적으로 소홀히 취급되어 왔다. 이러한 문제의식에 기초하여 전체 기본권심사구조 속에서 기본권침범의 형식적 헌법적합성 여부에 관한 판단을 논리적이고 체계화하는데 기여할 수 있는 연구를 진행해오고 있는 필자는 본 연구논문에서 심사대상인 기본권침범적 국가행위가 작위인 경우(즉, 대국가적 부작위 요구권인 방어권적 기본권과 관련해서 심사가 행해지는 경우)와 관련하여 법률이란 수단을 통해서 국회가 기본권침범에 스스로 직접 참여하는 경우(즉, 법률에 의한 규율)에 행해져야할 기본권침범의 형식적 헌법적합성심사를 권한심사ㆍ절차심사ㆍ형태심사로 범주화하여 검토하고 있다. Bislang haben koreaniche Rechtswissenschaftler und Juristen die Studie über die formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung vernachlässigt. Im vorliegenden Aufsatz versucht der Verfasser, die Studie über die Formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung zu betonen, während er sein Hauptaugenmerk auf Grundrechtseingriff druch Gesetz richtet. Die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung werden im Schrankenschranken-Bereich in Hinsicht auf der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung duchgenommen. Nach der formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung wird die materielle Verfassungsmäßigkeitsprüfung erwägt. Und als verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsprüfung in der Grundrechtsprüfung wird die formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung kategoriert: d.h. KompetenzprüfungㆍVerfahrensprüfungㆍFormprüfung. Diese Untersuchung kann zur Grundlage einer Untersuchung über Prüfungsstruktur und Prüfungskriterium in Hisicht auf formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung werden.

일반적 평등원칙의 심사구조와 심사강도

김해원(Kim, Hae Won) 한국비교공법학회 2013 공법학연구 Vol.14 No.2

독립행정기관에게 입법권을 수권하는 법률에 대한 헌법적합성심사로서 권한법적 통제

김해원 ( Hae Won Kim ) 경상대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.23 No.3

본 글은 「조직/편제상 헌법 제4장 정부에 소속되어 있으면서도 "대통령을 수반으로 하는 정부"의 계서질서로부터 벗어나있는 기관」 (즉, ``독립행정기관``)에게 국회가 일정한 규범정립권을 부여하는 법률(수권법률)을 정립한 경우`` 이러한 수권법률에 대한 형식적 헌법적합성심사에서 검토되어야 할 권한법적 통제(권한통제)에 관해서 검토하고 있다. 그런데 헌법상 독립행정기관에 관한 명시적 규정이 없다는 점에서, 무엇보다도 국회가 법률을 통해서 특정 독립행정기관을 창설 혹은 형성할 수 있는지 여부에 관한 헌법적 판단을 선행하여 고찰했다. 그런 다음 ("대통령을 수반으로 하는 정부"에 소속된 기관들에게 입법권을 수권하는 법률에 대해 주목하고 있는 지금까지의 선행연구들과 구별될 수 있는 사항들을 중심으로) 심사대상인 수권법률이 국회입법행위로 등장한 독립행정기관을 被授權機關으로, 해당 독립행정기관에 의해서 정립된 특정 규범을 被授權規範으로 삼는 것에 대한 헌법적 평가(즉, 피수권기관 및 피수권규범에 관한 헌법적 통제)를 시도했으며, 이어서 授權內容과 授權方式에 대한 헌법적합성여부(즉, 수권내용 및 수권방식에 관한 헌법적 통제) 또한 살펴보았다. 본 논문의 요지는 다음과 같다: (1) 행정권의 핵심영역에 해당하는 업무는 "대통령을 수반으로 하는 정부"에 속하는 기관에 의해 처리되어야 하겠지만(헌법 제66조 제4항). 행정권의 핵심영역에 해당하지 않는 업무를 처리하기 위하여(소극적 요건) 혹은 헌법으로부터 특별히 독립행정기관의 성립을 근거지울 수 있는 경우(적극적 요건)라면 입법권자인 국회는 법률로써 독립행정기관을 창설·형성할 수 있다. 이 경우 국회는 부여된 독립적인 권한을 독립행정기관이 자율적으로 행사할 수 있고, 그러한 권한행사에 상응하는 책임성이 담보될 수 있도록 독립행정기관의 조직/구성 및 운영과 관련된 법질서를 정비해야 한다. (2) 헌법 제 75조 및 제95조에 언급된 피수권기관 및 피수권규범을 열거된 것으로 이해한다고 하더라도 이러한 규정들은 기본적으로 "대통령을 수반으로 하는 정부"와 결부되어 적용되는 조항이라는 점, 그리고 헌법 제40조에 기초하고 있는 국회가 보유하고 있는 광범위한 입법형성권을 고려한다면, 합헌적으로 평가되는 독립행정기관 및 이러한 독립행정기관에 의해 정립된 규범을 각각 피수권기관과 피수권규법으로 삼아서 입법권을 수권하는 법률은 특단의 사정이 있거나 대단히 기이한 경우가 아닌 한, 적어도 피수권기관 및 피수권규범 특정 그 자체와 관련해서는 권한법적 차원에서의 위헌성 문제를 별도로 야기하지 않을 것으로 생각된다. (3) 독립행정기관에게 입법권을 수권하는 법률 또한 대통령을 수반으로 하는 정부에게 입법권을 수권하는 법률의 경우와 마찬가지로 수권내용과 관련해서는 헌법 제40조로부터 도출될 수 있는 의회유보원칙을, 수권방식과 관련해서는 법치국가원칙으로부터 도출되는 ``위임의 명확성원칙``(흑은 ``포괄위임금지원칙``)을 준수해야 한다. 다만 의회유보원칙 및 포괄위임금지윈칙의 준수여부를 심사하는 강도는 구체적으로 등장한 피수권기관인 독립행정기관의 기능·조직법적 특성 및 전문성 등을 고려하여 개별 사안별로 적절하게 조정되어야 한다. In der vorliegende Untersuchung diskutiert der Verfasser uber Kompetenzkontrolle uber das Gesetz, das die Regierung, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, - d.h. das selbstandige Vollziehungsorgan - zur normgebenden Gewalt ermachtigen. Diesbezuglich sind seine Ansichten folgendermaßen: (1) Die Aufgaben, die unter den Kerenbereich der vollziehenden Gewalt fallen, sollen von der Regierung, die vom Staatsprasidenten geleitet wird, abgewickelt werden. Aber die Aufgaben, die unter den Kerenbereich der vollziehenden Gewalt nicht fallen, kann von der Regierllng, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, abgewickelt werden. Diebezuglich durch Gesetz kann die Nationalversammlung die Regierung, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, machen. (2) Grundsatzlcih in Hinsicht auf Bestimmung des konkreten urgans, das zur normgebenden Gewalt ermachtigen wird, kann das Gesetz, das die Regierllng, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, zur normgebenden Gewalt ermachtigen, verfassungswidrige Wirrwarr nicht anrichten. (3) Dieses Ermachtigungsgesetz, das die Regierung, die vom Staatsprasidenten nicht geleitet wird, zur normgebenden Gewalt ermachtigen, soll den Grundsatz des Parlamentsvorbehalts als Ermachtigungsinhaltskontrolle und den Grundsatz des Pauschalermachtigungsverbots als Ermachtigungsmethodekontrolle beachten. Das grundsatzliche Ziel dieser vorlegenden Untersllchung ist eine bessere Uberzeugungskraft und hohere Rationalitat der verfasSlmgsrechtlichen Argtunentation in Hinsicht allf der Kompetenzkontrolle ober diesem Ermachtiglmgsgesetz zu bekommen.

급부권적 기본권의 심사구조 : 국회입법부작위를 중심으로

김해원(Kim Hae-Won) 한국비교공법학회 2012 공법학연구 Vol.13 No.2

본 연구는 그 동안 등한시해왔던 급부권적 기본권의 심사에서 고려되어야할 요소들을 빠짐없이, 또 질서정연하게 검토할 수 있는 심사구조를 구축하고자 하는 시도로서, 특히 국회입법부작위에 의한 기본권침범에 주목하고 있다. 방어권적 기본권의 경우와 마찬가지로, 급부권적 기본권의 심사 또한 문제된 기본권관계에서 기본권의 보호영역을 잠정적으로 확정하는 단계와 이러한 잠정적 보호영역에 감행된 국가행위(기본권침범)의 헌법적 정당성을 심사하는 단계로 구성된다. 하지만 급부권적 기본권에 대한 침범은 부작위로 이루어진다는 점에서, 기본권심사에 있어서 방어권적 기본권과는 구별되는 다음과 같은 특수성이 있다: 1. 급부권적 기본권의 보호영역을 잠정적으로 확정함에 있어서 기본권침범이 가시화되어 직접 드러나지 않으므로, '작위의무불이행상황'에 대한 적극적인 검토가 필요하다. 2. 헌법 제37조 제2항 전단에서 비롯되는 비례성심사는 과소금지원칙으로 이해되고, 후단의 본질내용침해금지는 전단의 비례성심사보다 먼저 검토되는 것이 합리적이다. 헌법재판소는 국회입법부작위의 위헌성 여부를 판단함에 있어서 스스로가 입법자의 지위에 갈음하게 되어 헌법상 권력분립원칙 및 민주주의의 훼손을 초래하지 않을까 하는 우려를 하고 있다. 이러한 우려 때문에 급부권적 기본권을 심사함에 있어서 헌법재판소는 기본권도그마틱(Grundrechtsdogmatik)에 따라 사안을 해결하려는 것 같은 외관을 갖추지만 실제로는 납득되지 않는 직관적 호오판단을 그러한 외관으로 감추고 있거나, 교묘한 논리적 왜곡 및 수사적 치장을 통해서 쟁점을 은폐함으로써 손쉽게 제기된 訴를 각하해버리는 경향이 짙은 것으로 판단된다. 하지만 이러한 헌법재판소의 우려는 한편으로는 기본권침범에 해당하는 진정부작위와 부진정부작위를 보다 선명한 기준과 법체계 전반에 대한 고려를 통해 분별해내고, 부진정부작위를 작위적으로 구성하여 국가행위에 대한 소극적 통제장치인 방어권적 기본권의 심사구조를 적극적으로 원용해오는 방법을 모색함으로써, 다른 한편으로는 정당성심사에서 상대적 우위관계가 문제된 경우에는 국가의 부작위를 근거지울 수 있는 헌법적 가치들을 형량과정에서 적극적으로 활용하고, 절대적 우위관계가 문제되는 경우에는 우위결정법칙에 따라 심사를 진행함으로써 상당부분 불식될 수 있는 것으로 판단된다. 그럼에도 불구하고 만약 헌법재판소가 구체적인 경우에 적극적 판단을 함에 있어서 일정한 한계상황에 부닥치게 된다면, 종국결정으로써 헌법불합치결정을 활용하면 될 것이지, 기본권심사 그 자체를 처음부터 회피하거나 불성실한 논증으로써 기본권심사체계의 훼손을 초래해서는 안 될 것이다. 헌법재판소는 무엇보다도 헌법문언과 규범이론적 논리체계에 스스로를 엄격하게 구속시킬 때 비로소 사법기관으로서의 자신의 지위를 공고히 하고, 판단의 중립성과 독립성에 대한 신뢰를 높일 수 있는 것이다.