민법상 친자관계의 결정

우병창 단국대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.42 No.1

Paternity is a relationship based on love and kinship, unlike a propertyrelationship. The current legal system provides various ways to determine paternity. What standards would be used to determine paternity between father(or mother) andchild? Will ties of blood continue to be a basis for relationship between father(ormother) and child? Or will it extend the case if left to the intention of parties? This paper will consider a presumption as husband’s child, an affiliation and alegitimation, decisions of paternity by a artificial insemination and a surrogate mother,an existence of paternity and legal principles of lapse, revisions of the Korean Civil Act. The 2017 revision of the Korean Civil Act, while reflecting the gist of thedecision of incompatibility with the Constitution which was made by theConstitutional Court on April 30, 2015, balanced blood relations, intention and thebenefits of children. However, if a marriage is virtually broken and a child is givenbirth by a non-legal spouse, then is there a presumption as husband’s child? In the past, blood relation was the only option for a parent to make a decision. Due to the development of science and medical technology, it has lost its ground. Inmodern societies, blood is not the only basis of paternity. Paternity must bedetermined comprehensively, taking into consideration the intention of the partiesconcerned as well. The Korean Civil Act was revised in 2017 in accordance with thedecision of the Constitutional Court in 2015, but the problems so far have not beenfully resolved. Some topics(a AID method of an artificial insemination, a surrogate mother and many others) still remain as problems. It is not desirable for a father(or mother)–child relationship decision to be madebased more on science in light of the trends in the morden family law emphasizingthe welfare of children. A father(or mother)–child relationship based on genetics caneasily be shown in scientific ways, but that is not the best way to solve the legalproblems arising from the paternity relationship. 친자관계는 일반적인 재산관계와 달리 ‘사랑’과 ‘혈연’을 기초로 하는 생활관계이다. 현행 법제도는 친자관계의 인정을 위한 다양한 방법을 규정하고 있다. 과거에는 혈연만으로 친자관계를 손쉽게 결정할 수 있었으나. 과학과 의료기술의 발달은 이를 점점 곤란한 지경에 빠지게 하고 있다. 현대사회에서 친자관계는 더이상 혈연만으로 결정할 수는 없게 되었고, 관계자의 의사까지 고려하여 종합적으로 결정되어야 한다. 2015년 헌법재판소의 결정에 따라 2017년에 민법이 개정되었지만 그간의 문제점이 완전히 해소된 것은 아니다. 부자관계의 결정이 과학에 대한 의존도가 늘어난 것은 ‘자녀의 복지’를 중시하는 현대가족법의 경향에 비추어 보았을 때 바람직한 것은 아니라고 생각한다. 과학적 방법으로 유전적 부자관계는 쉽게 증명할 수 있겠지만 부자 사이의 법적 문제까지도 해결하는 가장 좋은 방법은 아니라고 본다. 종전처럼혈연에 의해서만 부자관계를 결정할 것이 아니라 자녀(아동)의 권리보장과 과학의 발달을 고려하여 보다 다양한 기준과 방식에 의해 부자관계를 결정해야하는 경우가 늘어날 것으로 예상되지만 어느 경우이든 부자관계의 결정을 좌우하는 최고의 기준은 ‘자녀의 복지’가 되어야 할 것이다.

사행행위에 대한 국가 규제의 근거와 한계 ― 해악 원리와 후견주의에 대한 헌법학적 고찰을 중심으로 ―

박종현 한국공법학회 2022 공법연구 Vol.51 No.1

As play and entertainment determined by coincidence factors (alea) became universal and money has been used for this play, play in which the acquisition or loss of goods by coincidence is accepted as a part of human culture. However, most governance systems that emphasize individual hard work and crave stable social economy management naturally resist to accept gambling as culture and reflect this view in the legal system. However, questions have been raised about whether it is reasonable for individual autonomy to be controlled by national regulations based on governance ethics, especially by criminal regulations. Above all, scholars contend that freedom of play and entertainment should be viewed as a matter of autonomy in the private sector, and accordingly, the right to self-determination should be guaranteed. In this situation, the harm principle presented a theoretical framework that could justify restrictions on freedom in a way that guarantees the right to self-determination within liberalism and prevents the possibility of harm to others. However, even in the case of harm to self, the legal paternalism discussion that state intervention can be justified under certain circumstances also developed within the liberal framework. Using legal paternalism theory, state intervention is justified when harm to self is an involuntary choice of the subject, and furthermore, it is possible to determine the legitimacy of the state's paternalistic intervention by balancing harm and benefits from self-harm. In that respect, regulations on minors or addicted adults who have lost their judgment capacities can be supported by paternalism theory. In addition to criminal regulation, the state's weaker intervention might be justified to prevent unreasonable economic losses or serious addiction problems caused by excessive gambling, and it is necessary to select a less restrictive regulation method that respects individuals' right to self-determination. In a situation where the harms commonly referred to as the harms of gambling appear to occur in connection with or mediated by the circumstances or various conditions around the subject, the regulations preventing such distant harm are likely to be excessive infringement of freedom. Therefore, these regulations require a strict proportionality review under Article 37 (2) of the Constitution, which will eventually be the way to practice practical guarantees of the right to self-determination by constitutionally accepting the discussion of harm principles and legal paternalism. 우연 요소에 의하여 결정되는 놀이와 오락이 보편적인 유희가 되면서 이 유희에 금전이 활용되고 우연에 의한 재화 획득 혹은 손실이 내용을 이루는 놀이 역시 인류 문화의 한 축을 이루게 되었다. 하지만 개인의 근면한 노동을 강조하고 한탕주의를 경계하여 안정적인 사회경제의 운영을 갈구하는 대부분의 지배체제에서는 자연스럽게 사행행위를 도덕적으로 배척하게 되었고 이러한 관점을 법규제에 반영하여 왔다. 다만, 지배도덕에 근간한 국가 규제, 특히 형사규제에 의해 개인의 자율성이 통제되는 것이 타당한지 의문이 제기되어 왔다. 무엇보다 어떠한 놀이를 하고 오락을 할지에 대한 자유는 사적 영역의 자율 문제로 보아야 하고 그에 따라 행동에 대한 자기결정권을 보장해야 한다고 강조하는 입장에서는 개인의 선택에 대한 국가의 개입의 근거와 한계에 대한 준거의 마련을 중하게 여기게 되었다. 이러한 상황에서 해악 원리는 자유주의 내에서 자기결정권을 보장하면서 타인에 대한 해악 발생 가능성을 예방하는 방식으로 자유에 대한 제한을 정당화할 수 있는 이론적 틀을 제시하였다. 하지만, 자기위해행위의 경우에도 일정한 상황에서 국가의 개입이 정당화될 수 있다는 법적 후견주의 논의 역시 자유주의 틀 내에서 전개되었다. 법적 후견주의 논의를 활용하면 자기위해행위가 행위 주체의 비자발적 선택인 경우 국가 개입이 정당화되며 나아가 자기위해행위로 인한 해악과 이익, 혹은 자기위해행위에 대한 국가의 후견적 개입으로 인한 비용편익을 형량하여 국가의 후견적 개입에 대한 정당성을 판단할 수 있다. 그러한 측면에서 보면 미성년자나 판단능력을 상실한 성인(중독자)에 대한 규제는 후견주의적으로 인정될 수 있다. 또한 사행행위가 과도하게 이루어져 직접적인 자기 피해를 유발하는 상황, 즉 행위에 의해 상당성을 상실한 경제적 손실이 현실적으로 발생하거나 중독 문제가 심각하게 진행되는 상황을 예방하기 위해 국가의 개입이 인정되며 목적에 비례한 실효적인 수단 선택이라는 측면에서 형사적 규제방식 외에 개인의 자기결정권을 최대한 존중하는 완화된 규제방식의 선택이 필요함을 확인할 수 있다. 사행행위의 해악이라 흔히 언급되는 해악들이 행위 주체 주변의 상황이나 여러 조건들이 결부되거나 매개되어 발생하는 것으로 보이는 상황에서, 이러한 원거리적 해악을 예방하는 규제는 과잉적이고 자유침해적일 가능성이 높다. 따라서 이러한 규제에 대해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 엄격한 비례심사가 요구되며, 이는 결국 해악 원리와 후견주의의 논의를 헌법적으로 수용하여 자기결정권에 대한 실질적 보장을 실천하는 길일 것이다.

헌법상 자기결정권과 후견주의

민병로(Min, Byeongro) 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

자율적인 판단능력을 가진 개인의 경우 자기결정이 보호되는 것은 그 결정이 개인의 자유로운 의사에 근거한 것이기 때문이다. 가령 타인으로부터의 강제에 의한다면 그것은 자기결정의 외견을 갖추었다고 하더라도 자기결정이라 할 수 없을 것이다. 그러나 헌법상 자기결정권은 무제한적인 것이 아니라 일정한 제약을 받는다. 자율적 판단능력이 있는 자의 행위가 타인에게 피해를 주지 않는다하더라도 매춘이나 장기매매, 노예계약 등과 같이 무엇이든 자기 마음대로 할 수 있는 것은 아니다. 또한 자율적 판단능력이 부족한 자에 대한 국가의 후견적 간섭이나 개입이 무제한적으로 허용되는 것은 아닐 것이다. 자기결정의 권리는 타인에게 피해를 끼치는 경우에는 J. S. 밀의 ‘위해원리’에 의해 제약이 정당화된다. 그 구체화로서 헌법 제37조 제2항이 ‘국가안전보장·질서유지·공공복리’에 의한 국민의 모든 자유와 권리를 제약할 수 있다고 정하고 있다. 그렇다면, 타인에게 피해를 주지 않는 성인들의 성범죄 내지 피해자 없는 범죄에 국가가 개입·간섭할 수 있는 헌법상의 근거를 무엇으로 볼 것인지가 남는다. 즉 타인에게 위해를 가한 경우와는 달리 타인에게 위해를 가하지 않더라도 본인의 이익을 위한 경우에도 기본적 인권의 제약이 정당화될 수 있는 예외적인 경우가 있을 것이다. 그 제약의 근거로 모든 인권에 논리 필연적으로 내재하는 제약이 타자위해의 경우에만 적용되는 것이 아니라, 자기위해 저지의 경우에도 인권 제약의 정당화 사유 내지 근거가 될 수 있을 것이다. 즉 자기결정이라 하더라도 인격적 자율 그 자체를 회복 불가능할 정도로 영속적으로 해치는 경우에는 예외적으로 개입할 가능성이 있는데,그 근거로 자기결정권에 그 한계가 내재되어 있다고 볼 수 있기 때문이다. 그렇지만 인격은 자율을 생명으로 하기 때문에 법적 후견주의에 의한 개입·간섭은 본인의 이익이 되는 경우라 하더라도 개인의 자율을 실현하거나 보완하는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있을 것이다. In case of an individual with independent decision-abilities, self-determination made by him or her is protected as the decision grounded in unrestrained intention; the decision under duress is not regarded as self-decision. However,constitutionally, the right to self-determination is not unlimited, but it is under certain restrictions. Although, a person with independent decision-abilities whose action is not harmful to others, certain actions, such as prostitution, the sale of human organs, slavery contract, etc, are not allowed to put in practice freely. It is also not always permitted the state guardianship of the intervention to a person who is unable to make independent decision. Though no harm to others, some actions made by personal decision for the benefit of himself or herself would be restrained by the state intervention that is the basis of legal paternalism. According to J. S. Mill’s harm principles, the right to self-determination is not entirely protected if it harms to others. Such assertion is clearly stipulated in the Constitution (article 37, section 2) that ‘all people’s right of freedom will be restrained by the national security, public order, public welfare’. In this case, it would leave a question on what the constitutional basis of the state intervention to prostitution or crimes without harming to others. In other words, unlike the case of harmful actions to others, even actions without harming to others, the restriction of the fundamental human rights will be justified exceptionally. In the basis of Such the restriction, the logical inevitable restriction on all human rights applies not only to harmful actions on others but also to self-wrong. In other words, even though it is a self-determined action, if it possibly harm to the personal autonomy permanently, the state intervention to the action will be allowed exceptionally as limitations might be believed to be inherited in the rights of self-determination. Personality breathes the breath of autonomy. Thus, the intervention by the legal paternalism is exceptionally allowed when a person’s action is for his or her own interests. In this article, it is the main objective to examine the basis of legal paternalism’s justification and the degree allowed.

사회복지실천에서 클라이언트의 자기결정에 관한 고찰 : 미혼모를 중심으로

최승희 평택대학교 사회과학연구소 2004 사회과학연구 Vol.8 No.-

본 연구는 사회복지실천 윤리의 이슈 중에서 미혼모의 자기결정과 관련해서 제기된 문제들을 고찰하는데 그 목적이 있다. 본 연구에서 상정한 연구문제는 첫째, 미국과 한국의 윤리강령의 변천에 나타난 자기결정의 내용과 미혼모에의 적용, 둘째, 10대 미혼모들의 자기결정권을 제한하는 요인들, 마지막으로 미혼모들의 자기결정권을 최대화하기 위한 개입전략을 제시하는 것이다. 연구결과의 요약은 다음과 같다. 첫째, 개정된 윤리강령을 살펴본 결과 미국의 경우 자기결정을 제한하는 경우를 새롭게 명시하였고, 한국의 윤리강령에는 클라이언트의 이익을 최대한 대변해야 하는 내용이 추가되었다. 윤리강령에 기초해서 볼 때 미혼모의 자기결정은 최대한 존중되어야 한다. 둘째, 자기결정권을 제한하는 요인을 개인 및 가족요인, 경제 및 제도적 요인, 전문가 요인으로 구분하여 살펴본 결과, 개인 및 가족요인으로는 미혼모의 낮은 자존감, 가족의 압력이 미혼모의 자기결정을 제한하는 요인으로 고려되었다. 미혼모는 자기비하, 무력감, 낮은 자존 강으로 인해 올바른 의사결정이 어리고, 연령상 가족들의 의사가 자신과 자녀의 장래를 결정하는데 압력요인으로써 작용할 수 있다. 미혼모의 낮은 경제적 지위와 열악한 사회적 제도도 미혼모들의 다양한 선택을 매우 한정시키는 요인이 된다. 마지막으로 전문가 요인은 사회복지사의 온정주의(paternalism)로 인한 제한된 정보의 제공과 설득적인 태도, 미혼모와 미혼모의 자녀 중 누구를 클라이언트로 볼 것인가의 다중 클라이언트 문제, 또한 입양기관과 미혼모 기관의 밀착관계로 인한 압력의 요인들을 고려하였다. 그러나 본 연구에서 제시한 요인들은 문헌연구에 기초한 것이므로 후속연구를 통해 검증되어야 할 것이라. 마지막으로 클라이언트의 자기결정권을 최대화하기 위한 개입전략 등을 제시하였다. The ethics in social work practice is more and more important in Korea. In 2001, code of ethics in KASW was changed concretely in contrast to the past code of ethics. In spite of the change, there are a lot of immoral practices by practitioner for example, a artificial abortional operation to the disability. The study is to research the teen mother's self determination. Teen mothers have social stigma from the society and are isolated , so their self-determination are possible to be infringed on. The purpose is following. First, what is the change of contents of self determination through the code of ethics in social welfare in KASW and NASW? Second, what is the limitation of teen parents' self determination? Third, what is the social work practice to promote and advocate teen self determination? The findings is following. First, the social worker or practicer can't forbid teen parents' self determination according to the code of ethics in social welfare in KASW and NASW. Second, the elements of personal and family is low teen parents's self esteem and pressure of their family. The elements of economic and system are lack of economic support to teen parents'. The elements of practitioner are pressures of the agency and practitioner's beneficience value. To promote and enforce teen parents' self determination is to promote their self esteem and efficacy and make institutional devices for them.

「경찰관직무집행법」상 보호조치의 헌법상 정당화 근거와 입법적 개선 방향

裵柾範 ( Bae Jeong Bom ) 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.2

「경찰관직무집행법」상 보호조치는 정신착란자, 주취자, 자살시도자 등을 경찰관서 등에 일시적으로 보호하는 제도로서 대상자의 신체의 자유를 제한하는 조치이다. 따라서 헌법상 정당화 근거에 대한 검토는 중요한 문제이다. 그런데 자기위해의 경우와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우에 대한 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 각각 상이하다. 하지만 현행 규정은 이를 병렬적으로 규정하고 있어 체계적 정합성이 부족한 상태이다. 타인의 법익에 대한 침해 위험이 있는 경우에 취하는 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 헌법 제10조에 근거한 국가의 기본권보호의무이다. 이에 반해 자기위해에 대한 보호조치의 정당화 근거는 자기결정권과 후견주의에 대한 고찰로부터 이끌어낼 수 있다. 자기위해에 대한 국가의 후견주의적 개입은 행위 주체가 자유로운 의사능력을 결여하여 자기결정권을 제대로 행사하지 못하고 있는 경우에 가능하다. 따라서 자기위해 행위에 대한 보호조치는 행위자의 자유로운 의사능력 상실 상태를 핵심 요건으로 삼아야 한다. 이는 자살시도자에 대한 보호조치의 정당화 근거에도 적용될 수 있다. 경찰관이 우연히 마주치게 되는 자살시도는 대체로 호소형 자살시도로서 그 진지하고 종국적인 의사를 확인할 방법이 없으므로 자살시도자에 대한 보호조치는 정당화될 수 있을 것이다. 현행 규정을 해석함에 있어서도 자기위해에 대한 보호조치는 대상자가 자율적 의사능력을 상실한 상태인지가 핵심적 판단 기준이 되어야 한다. 반면, 타인의 법익 침해를 저지하거나 예방하기 위한 보호조치는 보호조치를 요하는 자의 정상적인 판단능력 상실 여부는 고려의 대상이 아니어야 한다. 정신착란자나 주취자가 아니더라도 타인의 법익을 침해할 위험이 있다면 경찰은 이에 개입하여야 하기 때문이다. 하지만 현행 「경찰관직무집행법」은 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 구별하지 않고 공통으로 보호조치 대상자가 정신착란자 또는 주취자일 것을 요구하고 있어 입법적 개선이 필요하다. 입법적 개선의 방향은 독일의 입법례를 참고하여 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 나누어 규정하는 것이 적절하다. 전자는 다시 ‘자유로운 의사결정 능력을 상실한 상태’, 보호조치에 대한 가정적·추정적 동의의사를 인정할 수 있을 정도의 ‘도움을 요하는 상태’, 또는 자살을 시도하는 자로 세분할 수 있을 것이다. 후자는 범죄 행위나 질서위반행위를 통해 타인의 생명·신체·재산 등의 법익을 침해할 위험을 야기하는 경우를 보호조치의 대상으로 규정하면 적절할 것으로 생각된다. Protective measures are an means that restrict the physical freedom of the subject as a system that temporarily protects those with delirium, intoxicants, and suicide attempters at the police station. Accordingly, a review of constitutional justification is an important issue. The constitutional justification of protective measures in case of self-endangerment and in case where there is a risk of violation of a legally protected interest of others is different. However, there is a lack of systematic coherence as the current regulations stipulate them in parallel. The constitutional justification of protective measures taken when there is a risk of infringing on the legal interests of others is the state’s duty to protect basic rights based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea. On the other hand, the justification of protective measures for self-endangerment can be derived from consideration of right of self-determination and paternalism. The state's paternalistic intervention in self-endangerment is possible when the subject is not able to properly exercise the right of self-determination due to lack of free will. Thus, the protective measures against self-endangerment behavior should be based on the subject’s loss of free will. This can be applied to the justification of protective measures for suicide attempters also. Suicide attempts that police officers encounter by chance are usually appeal-type of suicide attempts. There is no way to confirm the serious and final intention, and thus, protective measures against suicide attempters can be justified. In interpreting the current regulations, protective measures for self-endangerment should be a key criterion for determining whether the subject has lost the ability to act autonomously. On the other hand, whether a person requiring protective measure loses normal judgment ability should not be considered for the protective measures for preventing infringement of the legal interests of others. This is because the police should intervene if there is a risk of infringing on the legal interests of others, even if one is not a mentally deranged or intoxicated person. However, legislative improvement is needed since the current regulation does not distinguish between self-endangerment and the risk of violation of a legally protected interest of others. For the direction of legislative improvement, it is appropriate to distinguish cases where there is a risk of self-endangerment and violation of a legally protected interest by referring to German legislation. The former can be further subdivided into “a state of loss of free decision-making ability,” a “state in need of help” to the extent that a hypothetical and presumptive intention to consent to protective measures can be recognized, or a person attempting suicide. For the latter, defining the case where there is a risk of infringing on the legal interests of others, such as life, body, and property, through criminal acts or violations of order as the subject of protective measures is appropriate.

아동이 지각하는 부/모의 심리적 통제와 아동의 내외향적 성격특성에 따른 자기결정성 및 학업성적의 차이

장경문 ( Kyung Moon Chang ) 한국초등교육학회 2007 초등교육연구 Vol.20 No.1

의료와 복지에서 결정 능력이 부족한 자의 자기결정

이호용(Lee, Ho-Yong) 한양법학회 2016 漢陽法學 Vol.27 No.4

Today, self-determination is used in a variety of ways. It is understood as a condition to make a better choice about self-life or self-realization of an individual. By the way, In the concept of self-determination, there is a tacit assumption that the self-determining subject has sufficient self-determination ability. On the other hand, children with missing or inadequate self-determination ability, mentally handicapped persons, and intellectual disable persons are excluded from self-determination subjects, in many cases, the decision of someone other than self-determination is justified under the name of "protection" and the possibility of self-determination is often deprived. However, it is undemocratic to unilaterally deprive these people of the opportunity to self-determination on account of their decision-making capacity. In this article, we examine the phenomenon of self-determination and self-determination of "those who lack decision-making ability" and try to understand the related problems. Then, consider the possibility of self-determination by those who are relatively inadequate. As a result, point out that it is human rights violation to exclude a specific person from the subject of self-determination because of the ability. However, this situation is referred to as human rights violation, and only the degree of resistance to decisions by others through litigation remains to be seen as a subject of protection. It does not guarantee the opportunity for self-determination of those who are unilaterally enforced by others. There is a relative difference in self-determination ability, and all humans have equally. Therefore, opportunities for self-determination must be ensured according to the abilities of the various stages of development. However, those who lack the ability to make decisions need direct support or cooperation from others, so the method of self-determination needs to be supplemented. For example, the decision makers and their supporters make a joint decision, however, it is not a one-to-one, but many-to-many way. Also, paternalism starts with all good intentional interventionist goodwill, but it should be assisted with awareness of it because it may interfere with its own thoughts and understanding.

자기결정권 법리의 체계화를 위한 형법학의 과제

이얼(Lee, Eol) 부산대학교 법학연구소 2013 법학연구 Vol.54 No.4

오늘날 자기결정권의 사상은 형사입법단계에서는 입법의 한계선으로서 기능하며, 형법 규정이 존속하는 동안에는 구성요건의 해석 기준으로서 기능하며, 자기결정권을 부당하게 제한하는 규정들을 비범죄화하는 근거로서 기능하는 등, 형법의 입법단계에서부터 그 폐지단계까지 전 과정에서 핵심적인 기능을 담당하고 있음을 확인하였다. 그러나 자기결정권에 관한 이론적 토대는 충분하지 않은 것으로 보인다. 이에 자기결정권의 법리를 체계화하기 위해서는 형법학자들의 노력이 요구된다. 형법은 국가가 개인의 자유를 가장 철저하게 보호할 수 있는 수단임과 동시에 개인의 자유를 직접적으로 제한하는 수단이 되므로, 형법학은 자기결정권 보장의 근거를 제공해줌과 동시에 자기결정권 제한의 근거를 제공해주기 때문이다. 이에 형법이 자기결정권을 보호법익으로 삼고 있는 경우, 형법이 사회적 법익을 보호하기 위하여 개인의 자기결정권을 제한하는 경우, 형법이 행위의 위법성 판단에 있어 피해자의 자기결정권을 반영하는 경우로 구분하여 형법학의 과제를 도출하였다. 자기결정권을 존중하기 위해서는 법익보호 임무, 비범죄화, 사회상규 및 후견주의와 자기결정권의 관계, 피해자의 승낙 등 형법의 주요 이론들에 대한 재검토가 필요함을 피력하였다. 이러한 재검토를 통하여 형법 제규정에 대한 정당성을 확보함과 동시에 자기결정권 사상이 목적하는 개인의 자유와 권리 보장 요청에 부합할 수 있을 것으로 기대된다. 또한 이는 자기결정권 법리의 체계화에 기여하게 될 것이다. The Criminal Law is the strictest means used by the state to protect the freedom of its citizens, while at the same time, it is a means to directly restrict individual freedom. Due to this nature of the Criminal Law, the Study of Criminal Law can provide the basis for the guarantee of individual Self-determination as well as its restriction, but the fact of the matter is that this discipline has mostly focused on its restrictive role to date. However, with the idea of Self-determination propagating and the legal principles of Self-determination becoming more systematic, it is becoming increasingly more important for the study of criminal law to fulfill its role of protecting individual freedom and rights. In other words, it is necessary for the study of criminal law to progress into a direction in which the individual Self-determination is respected further. In order to respect the individual Self-determination as much as possible, the following must be fulfilled. First, for criminal laws which protect the legal interests of the individual Self-determination such as the one on rape and individual Sexual Self-determination, for instance, there must be efforts to seek measures to reinforce these laws. For example, the factors of sexual assault crimes should be specific and subcategorized according to the method and degree of infringing upon this right, based on which reasonable statutory punishment should be imposed. Second, for Criminal Laws that restrict the individual Self-determination such as the laws regarding Abortion, Adultery and Prostitution, the legitimacy of the provisions in question should be reviewed and if it is determined that they are not justifiable, bold actions must be taken to abolish such provisions. For instance, in case protection of the legal interests of ‘Sexual morality’ with respect to ‘Adultery’ is not deemed to satisfy the concept of legal interests in terms of Criminal Law or it is deemed that the protection of individual Sexual Self-determination take precedence over the protection of Sexual morality, then it is desirable to decriminalize adultery. These efforts in the Study of criminal law will contribute to the systematization of the legal principles of the Self-determination, through which the ultimate goal of the idea of Self-determination, which is the guarantee of individual freedom and rights, can be reached.

자기결정권에 관한 헌법재판소 판례 분석

이금옥 전북대학교 동북아법연구소 2021 동북아법연구 Vol.15 No.2

자기결정권에 관한 헌법재판소의 판례들은 자기결정권을 기본권의 하나로써 적극적으로 보 호하고자 하는 취지라는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있다. 하지만 자기결정권의 도출 근거에 있어서는 그 결정들이 일관되지 못하고 있고, 이를 설득력 있게 논증하지도 못하고 있다. 예컨 대, 성적 자기결정권의 근거를 이전의 합헌결정에서는 헌법 제10조에서 찾았지만, 그 후 위헌결 정에서는 헌법 제10조와 제17조에서 도출하고 있다. 판례가 변경되면서 기본권의 도출 근거가 달라졌음에도 그 이유를 명확히 밝히고 있지 않다. 또한 혼인의 자유와 임신과 출산 여부에 관한 자기결정권이 여성의 중요하고 내밀한 사적 영역임에도 헌법 제17조를 언급함이 없이 헌법 제10조에서만 그 근거를 찾고 있다. 이 경우에도 헌법 제10조와 제17조에서 그 근거를 찾아야 한다고 본다. 헌법재판소가 소비자의 자기결정권에 관한 자도소주구입명령제도와 전동킥보드 사건 등에서 는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생된 것으로 보았으나, 국민건강보험법 사건에서는 헌법 제10조 전체를 근거로 들고 있을 뿐 그 관계를 상세하게 설명하고 있지 않다. 소비자의 자기결정 권은 소비자의 자유로운 상품선택을 포함한 소비생활 영역 또한 사생활의 중요한 영역이라고 볼 수 있으므로 헌법 제10조보다는 헌법 제17조에 따라 보장된다고 해석하는 것이 우리 헌법체 계상 더 적합하다고 본다. 최근 헌법재판소는 ‘국적이탈의 자유’의 개념에는 ‘국적선택에 대한 자기결정권’이 전제되어 있으므로 국적선택에 대한 자기결정권을 분리하여 따로 살펴볼 실익은 없다고 보아 헌법적 근거 를 언급하고 있지 않다. 그러나 국적을 이탈하는 자유는 거주⋅이전의 자유와는 그 성질도 다를 뿐만 아니라 그 본질상 헌법 제10조에서 도출되는 것으로 보아야만 국적선택에 대한 자기결정권의 논리적 근거에도 부합한다고 본다. 결국 자기결정권의 대상이 어떠한 사항인가에 따라 헌법 상 도출 근거가 달라질 수 있으므로 헌법재판소는 헌법 제10조와 제17조 등의 규범적 의미와 내용에 대한 면밀한 검토를 통해 결정을 내려야 할 것이다. The Constitutional Court's precedents on the right to self-determination can be evaluated positively in that it is intended to actively protect the right to self-determination as one of the basic rights. However, the decisions are inconsistent with the basis for deriving the right to self-determination, and they are not convincingly argued. For example, the basis for the right to sexual self-determination was found in Article 10 of the Constitution in the previous constitutional decision, but subsequent unconstitutional decisions are derived from Articles 10 and 17 of the Constitution. Although the basis for deriving basic rights has changed as precedents have changed, the reason is not clearly stated. In addition, although the freedom of marriage and the right to self-determination on pregnancy and childbirth are important and intimate private areas of women, only Article 10 of the Constitution is looking for the basis without mentioning Article 17 of the Constitution. Even in this case, it is considered that the grounds should be found in Articles 10 and 17 of the Constitution. The Constitutional Court considered that the self-determination order system and electric kickboard cases derived from the right to pursue happiness under Article 10 of the Constitution, but the National Health Insurance Act only uses Article 10 of the Constitution as a basis and does not explain the relationship in detail. Consumers' right to self-determination can be seen as an important area of privacy, including consumers' free choice of products, so it is more appropriate to interpret that it is guaranteed under Article 17 of the Constitution than Article 10 of the Constitution. Recently, the Constitutional Court has not mentioned the constitutional basis, considering that the concept of ‘freedom of nationality’ presupposes ‘self-determination of nationality choice,’ so there is no benefit in separating the right to self-determination of nationality selection. However, freedom to deviate from nationality is not only different in nature from freedom of residence and transfer, but in nature, it is considered to be consistent with the logical basis for the right to self-determination of nationality selection. In the end, the basis for the constitution's derivation may vary depending on what the subject of the right to self-determination is, so the Constitutional Court should make a decision through a close review of the normative meaning and contents of Articles 10 and 17 of the Constitution.

아동의 자기결정권에 관한 헌법적 고찰 -의료영역에 있어 아동의 자기결정권 논의를 중심으로-

정기상 헌법재판연구원 2019 헌법재판연구 Vol.6 No.2

In Prince v. Massachusetts case, the U.S. Supreme Court ruled as follows. “Parents may be free to become martyrs themselves. But it does not follow they are free, in identical circumstances, to make martyrs of their children before they have reached the age of full and legal discretion when they can make that choice for themselves.” This ruling, often cited in various literature, reveals the views of American society in the relationship between children’s right of self-determination and the right of parents to raise their children. Children should be guaranteed the right of self-determination, which represents human dignity and functions as a principle of practice for the pursuit of happiness. It is practically difficult to expect a child in the process of cognitive maturity to determine everything of his(her) life for himself(herself). His(Her) parents have right to foster their child and make a decision for his(her) happiness and best interests. Many cases in which parents refused to take medical care(treatment) of their children caused social controversy. If the mental maturity, such as a child’s cognitive ability, is such that autonomous exercise of self-determination cannot be expected, parents’ right to foster children can be limited to an inherent limitation that the child care should be in the best interests of the child. If a child’s ability to exercise his(her) right of self-determination is acceptable, there may be a conflicts between the parental right to care children and the children’s right of self-determination. After all, the legal interpretation should be developed to ensure that these fundamental rights are harmoniously compatible, which we see as significant implications for our society as the ‘Mature minor Doctrine’ has been established in relation to children’s right of self-determination in the medical field. This principle requires reconsideration of the assumption that a child is incompetent. 미연방대법원은 Prince v. Massachusetts 사건에서 부모는 그 스스로 순교자가 될 자유를 가지지만, 그렇다고 하여 동일한 상황에서 자신의 자녀인 아동을 순교자가 되게 할 자유를 가진다는 결론이 나오는 것은 아니라고 판시하였다. 여러 문헌에서 자주 인용되는 이 판시에는 아동의 자기결정권과의 관계에서 부모의 자녀양육권을 바라보는 미국 사회의 시각이 고스란히 드러난다. 아동에게도 인간의 존엄성과 가치를 표상하고 행복을 추구하는 실천원리로 기능하는 자기결정권을 보장하여야 한다는 점에는 이론(異論)의 여지가 없다. 다만, 인격의 성장과정에 있는 아동이 삶의 모든 사항에 대해서 스스로 결정・선택할 것을 기대하기는 현실적으로 어렵다. 이러한 연유에서 아동의 정신적 성숙도에 따라 기본권행사능력이 제한된다는 논리가 등장하게 되었고, 부모의 자녀양육권이 아동의 행복과 최선 이익을 위하여 그 자리를 대신하게 된다. 의료영역에서 아동의 자기결정권은 부모의 자녀 치료 거부사례를 통하여 활발하게 논의되고 있다. 아동의 인지능력 등 정신적 성숙도가 자기결정권의 자율적 행사를 기대할 수 없는 정도인 경우 부모의 자녀양육권은 아동의 행복과 최선 이익에 부합하여야 한다는 내재적 한계로서 제한될 수 있다. 아동의 자기결정권 행사능력을 인정할 수 있는 경우에는 부모의 자녀양육권과 아동의 자기결정권이 충돌하는 문제가 발생할 수 있다. 결국 이들 기본권이 조화롭게 양립할 수 있도록 하는 해석론이 개진되어야 하는데, 영미에서는 의료영역에서의 아동의 자기결정권과 관련하여 ‘성숙한 미성년자의 원칙’이 정립되어 있는바, 이는 우리 사회에 시사하는 바가 크다고 본다. 이 원칙은 아동이 미성숙하다는 가정에 대한 재고(再考)를 요구한다. 우리 사회에서 미성숙의 가정은 아동의 자기결정권에 대한 폭넓은 제한을 허용하는 근거로 기능해 왔음을 부인할 수 없다. 아동을 피동적 보호대상으로만 보는 시각에서 벗어나 아동의 자율성을 인정하는 것이 아동의 기본권을 보장하는 첫 단계가 아닌가 생각한다.