사법의 민주적 정당화—인적 정당성 문제에 관한 독일의 논의를 중심으로—

이계일 한국법철학회 2013 법철학연구 Vol.16 No.3

Legitimation of judicial decision should be determined by the whether it is conducted based on law(so-called the aspect of content regarding democratic legitimation) on the one hand. However, on the other hand, as long as it is a part of national behavior, it needs to be determined depending on personal legitimation, another factor of democratic legitimation. With regard to general matters of democratic legitimation which serves as a base of democratic legitimation of judiciary power, this author already conducted overall analysis in precious studies. This study will further examine this issue in connection with judicial legitimation. To that end, the opinion of E.-W.Böckenförde who suggested democratic legitimation of judiciary power in connection with general matters of democratic legitimation as a model will be examined. Consideration about the opinion of E.-W.Böckenförde, which was accepted as mainstream opinion, is the basis for looking into theories of a number of scholars who are making new opinion about democratic legitimation concrete in critical confrontation about this position. This study will focus on opinions especially of A. Tschentscher and Th. Erwin Dietrich. Consideration about the theories of those who develop confrontational opinions will make clear major arguments regarding democratic legitimation of judiciary power. This paper will make concrete the measure of democratic legitimation of judiciary power in the following chapters based on critical consideration. This is based on the position of this paper regarding democratic legitimation, the premise of such consideration, and this study’s opinion regarding major arguments such as “cooptation”; self-recruiting of the court. Admittedly, the consideration about personal legitimation this study considers important in relation to judicial legitimation is directly related to personnel system of court. Therefore, the study on democratic legitimation of judiciary power can be complete when the matter of how to compose personnel system of court is dealt with. However, there is a limit to consider the direction of re-composition of judicial personnel administration comprehensively. This study will just briefly mention what kind of personnel system will meet democratic legitimation of judiciary power in a limited amount of paper, and discussion in detail will be conducted in future studies. 사법이라는 국가작용의 정당화는 한편으로 그것이 법에 입각해 이루어졌는지의 여부에 따라 판단되어야 하지만(소위, 민주적 정당화의 내용적 측면), 다른 한편으로 그것이 국가행위의 한 형태인 한, 여하한 국가행위처럼 민주적 정당화의 또 다른 구성요소인 인적 정당화의 충족 여부에 입각해 판단될 필요가 있다. 사법의 민주적 정당화의 기반이 되는 민주적 정당화론 일반에 관해 필자는 이미 선행연구에서 개괄적으로 분석한 바 있는데, 본 연구는 이제 그에 기반하여 본격적으로 사법의 정당화 문제를 다루어보고자 한다. 이를 위해 우선 사법의 민주적 정당화를 민주적 정당화론 일반과의 관련 속에 표본적으로 제시한 뵈켄회르데의 견해부터 살펴볼 것이다. 주류적 견해로 받아들여진 뵈켄회르데의 입장에 대한 고찰은 그에 대한 비판적 대결 속에서 사법의 민주적 정당화에 관한 새로운 견해를 최근 구체화시켜가고 있는 일군의 학자들의 이론을 살펴보기 위한 기반이 되는데, 본고는 특히, 첸처, 어윈 디트리히의 견해를 집중적 고찰대상으로 삼을 것이다. 이들 서로 대립적 견해를 개진하고 있는 이론들에 대한 고찰은 사법의 민주적 정당화와 관련된 주요 논점을 명확히 해 줄 것인데, 본고는 이어지는 장에서 이들에 대한 비판적 고찰에 기반해 본고가 생각하는 사법의 민주적 정당화 방안을 구체화시켜보고자 한다. 이는 민주적 정당화론에 관한 본고의 입장, 그리고 법원의 자기보충 금지 등 주요 논점에 대한 의견개진을 전제한다. 물론 본고가 사법의 정당화와 관련해 중요하게 고려하는 인적 정당화 방안에 대한 고찰은 법원의 인사제도와 직결된 문제이다. 따라서 사법의 민주적 정당화론에 대한 탐구는 법원인사제도를 어떻게 구성해야 할 것인가의 문제를 다룰 때 온전해질 수 있다. 하지만, 한정된 지면 속에 섣불리 법원인사제도의 재구성 방향을 종합적으로 고찰하기에는 한계가 없지 않기 때문에, 본고는 결론부에서 본고가 생각하기에 사법의 민주적 정당성을 잘 충족시켜줄 수 있는 인사제도가 무엇인지 시론적 차원에서 간단히 언급하는 데 만족하기로 하고, 보다 본격적인 논의는 추후의 연구에서 보충해 가고자 한다.

주관적 정당화요소의 내용과 적용범위

김준성 ( Kim Jun Sung ) 영남대학교 법학연구소 2022 영남법학 Vol.- No.54

형법의 영역에서 객관적 정당화상황이 존재함에도 불구하고, 그러한 상황의 존재를 전혀 인식하지 못한 채 구성요건적 행위를 실행한 행위자에 대한 법적 효과의 적용문제는 시공(時空)을 초월하여 항상 논란이 제기될 수밖에 없는 상황이다. 주지하는 바와 같이 주관적 정당화요소가 부존재하는 착오의 형태는 허용구성요건착오와 반대되는 형태이며, 반전된 허용구성요건착오라고 할 수 있다. 예컨대 우연방위, 우연피난, 우연자구행위 등을 들 수 있다. 물론 이러한 착오의 형태는 형사실무에서 발생할 가능성이 매우 희박하지만, 그러한 가상적 상황을 설시한 판례를 비롯하여 강학(講學)상 오랫동안 논의가 진행되어 왔기 때문에 향후 AI시대를 대비하여 명확한 법적 효과의 적용방안을 제시하는 것이 타당하다고 생각된다. 사실 구성요건적 행위에 대한 형법적 평가에서 객관적·결과적으로 정당화상황이 존재한다고 하더라도 행위자의 내심에 주관적 정당화요소가 결여되어 있다면 위법성조각사유를 충족시킬 수 없다. 그렇다고 하여 구성요건적 행위를 실행한 행위자에게 객관적 정당화상황이 존재함에도 불구하고 기수범의 효과를 적용하는 것도 타당하지 않다. 물론 구성요건적 행위를 실행한 행위자에게는 주관적 정당화요소가 부존재하여 고의가 창출한 행위불법이 존재하기 때문에 고의(기수)범에 대한 위험성이 존재하는 것은 사실이다. 하지만 객관적 정당화상황의 존재에 의하여 결과반가치가 상쇄되어 행위반가치만 잔존(殘存)하기 때문에 종국적으로 가벌적 불능미수의 구조와 유사하기 때문에 불능미수유추적용설을 적용하는 것이 타당하다. 왜냐하면 주관적 정당화요소는 고의 자체를 조각하는 것이 아니라 고의가 창출한 행위불법을 상쇄하기 때문이다. 따라서 구성요건적 행위에 대하여 객관적 정당화요소가 존재한다면 고의(기수)범의 효과를 미수범의 효과처럼 중화시키는 것이 타당하며, 이는 형법의 보장적 기능에 충실한 법적 효과의 적용이라고 할 수 있다. 이러한 결론을 도출하고자 본 연구에서는 주관적 정당화요소의 성격과 기능을 다음과 같이 파악하였다. 주관적 정당화요소는 고의의 본질에 의하여 유추되는 주관적 적법요소이기 때문에 고의에 상응하는 정도의 주된 지적 요소와 이에 부수되어 종된 의적 요소로서 구성된다고 할 수 있다. 그리고 이로써 주관적 정당화요소는 주관적 불법요소에 해당하는 고의와 대응하여 고의조각적 효과로써 고의가 창출한 행위불법을 상쇄하는 성격과 기능을 수행하며, 이와 동시에 위법성조각의 남용을 방지하고, 책임추정을 반전시키는 성격과 기능을 수행한다고 할 수 있다. 아울러 주관적 정당화요소의 필요성 여부와 관련하여 고의범의 경우는 주관적 정당화요소가 필요하지만, 객관적 주의의무위반으로서 행위반가치를 창출하는 과실범의 경우는 객관적 정당화상황의 존재만으로 과실의 불법이 충분히 상쇄되기 때문에 불필요하다. Despite the existence of objective justifiable circumstances in the realm of criminal law, the question of whether to apply the legal effect of such circumstances to an actor who perpetrated a constituent act without recognizing the existence of such circumstances is always controversial across time and space. As is well known, the form of a mistake in which no subjective justifiable element exists is the opposite form of a permitted prerequisite mistake, which can be referred to as a reversed permitted prerequisite mistake. Examples of such mistakes include accidental defense, accidental emergency, and accidental self-help. Of course, this form of a mistake is very unlikely to occur in criminal practice, but it is considered reasonable to suggest a scheme to apply its clear legal effect in preparation for the future Artificial Intelligence era because academic debates have been going on for a long time on precedents set forth in such hypothetical circumstances. In fact, even where objectively and consequentially justifiable circumstances exist in the examination of a constituent act under criminal law, such circumstances cannot satisfy the requirement of justification if the actor’s inner mind lacks a subjective justifiable element. Even so, it is not reasonable to apply the effect of a completed offense to an actor who committed a constituent act, although objective justifiable circumstances exist. Needless to say, it is true that there is a risk of an intentional (completed) offense because an actor who perpetrated a constituent act had no subjective justifiable element and there exists an illegal act done by intention. However, since the non-value for consequence (erfolgsunwert) is offset by the existence of objective justifiable circumstances and then only the non-value for action (handlungsunwert) remains, it is ultimately similar to the structure of an impossible but punishable attempt, and it is reasonable to apply the Theory of Impossible Attempt Analogical Application. This is because the subjective justifiable element does not negate intention itself but offsets the illegality of the act done by intention. Therefore, if there is an objective justifiable element for a constituent act, it is reasonable to neutralize the effect of the intentional (completed) offense like that of an attempted offense, and this can be said to be the application of the legal effect faithful to the guaranteeing function of criminal law. In order to draw such conclusion, this study identified the characteristics and functions of subjective justifiable elements as follows: Subjective justifiable elements are subjective legal elements inferred by the essence of intention, and therefore it can be said that they are composed of the primary intellectual element corresponding to the degree of intentionality and the secondary subordinated intentional element. In this way, a subjective justifiable element responds to the intention that constitutes a subjective illegal element and performs the characteristic and function of offsetting the illegality of the act done by intention as the effect to negate intention, prevents the abuse of justification at the same time, and performs the characteristic and function of reversing the presumption of culpability. In the meantime, in the case of an intentional offense, a subjective justifiable element is necessary in relation to whether or not a subjective justifiable element is necessary, but in the case of a negligent offense, a subjective justifiable element is unnecessary because only the existence of objective justifiable circumstances are sufficient to offset the illegality of negligence.

초등학생과 중학생들의 수학적 정당화에 대한 인식과 단계에 관한 실태 연구

김정하 한국초등수학교육학회 2011 한국초등수학교육학회지 Vol.15 No.2

본 연구는 우리나라 초등학교 5, 6학년 학생들의 수학적 정당화의 단계와 수학적 증명을 배우기 전의 중학교 1학년 학생과 2학년 학생, 수학적 증명을 배운 후인 중학교 3학년 학생들의 수학적 정당화에 대한 인식과 수학적 정당화의 단계를 알아보기 위한 것이다. 먼저 수학적 정당화에 대한 인식을 조사한 결과, 설문에 참여한 학생들의 73.4%의 학생들이 수학적 정당화의 필요성을 느끼고 있었다. 그리고 수학적 정당화의 단계를 조사한 결과, 중학교 3학년뿐만 아니라 초등학교 5학년에서부터 중학교 2학년을 포함한 모든 학년에서 단순 연역적 정당화 단계의 비율이 가장 높게 나타났다. 특히 수학적 정당화의 단계는 성취수준과 밀접한 관계가 있는 것으로 나타났다. 4단계의 수학적 정당화를 하는 학생의 비율이 상위의 성취 수준 학생 비율이 가장 높게 그리고 중위의 성취수준의 학생 그 다음으로 하위 성취수준의 학생으로 나타났다. 설문조사에서 서술형 문항을 통하여 친구에게와 교사에게 나누어 수학적 정당화를 시도한 결과, 교사에게 수학적 정당화를 시도하는 경우에 보다 높은 수학적 정당화를 하였다. 본 연구의 결과는 귀납적 추론에 중점을 두고 있는 초등학교 교육에서 연역적 정당화를 보다 적극적으로 지도하여 상급 학년에서의 겪게 되는 수학적 정당화의 어려움을 줄여 주어야 한다는 것을 시사해 준다. Mathematical justification is essential to assert with reason and to communicate. Students learn mathematical justification in 8th grade in Korea. Recently, However, many researchers point out that justification be taught from young age. Lots of studies say that students can deduct and justify mathematically from in the lower grades in elementary school. I conduct questionnaire to know awareness and steps of elementary school students and middle school students. In the case of 9th grades, the rate of students to deduct is highest compared with the other grades. The rease is why 9th grades are taught how to deductive justification. In spite of, however, the other grades are also high of rate to do simple deductive justification. I want to focus on the 6th and 5th grades. They are also high of rate to deduct. It means we don't need to just focus on inducing in elementary school. Most of student needs lots of various experience to mathematical justification.

주관적 정당화요소 불요론

김상오 ( Sang Oh Kim ) 연세대학교 법학연구원 2019 法學硏究 Vol.29 No.1

객관적 정당화상황만 존재하면 위법성이 조각된다는 주관적 정당화요소 불요설은 객관적 위법성론과 고전적 범죄체계론의 입장에서 주장되어왔다. 하지만 이원적·인적 불법론을 취하는 현대 형법학에서는 더 이상 받아들이기 어려운 학설로 취급된다. 따라서 위법성이 조각되기 위해서는 객관적 정당화상황에 대한 인식과 의사인 주관적 정당화요소가 필요하다는 학설이 다수에게 비판 없이 받아들여지고 있다. 이 글에서는 이원적·인적 불법론에서도 주관적 정당화요소 불요설이 타당하다는 것을 논증한다. 그 주된 논변은 다음과 같다. 이원적·인적 불법론은 결과반가치와 행위반가치 모두 존재하는 경우에 불법이 성립한다고 판단한다. 따라서 결과반가치와 행위반가치 중 어느 하나가 존재하지 않게 되면 그 행위는 위법하지 않다. 객관적 정당화상황은 결과반가치를 조각하지만 주관적 정당화요소는 행위반가치를 조각하지 못한다. 따라서 구성요건에 해당하는 행위에 객관적 정당화상황이 존재한다면 위법성이 조각되지만, 주관적 정당화요소가 존재한다고 위법성이 조각될 수는 없다. 주관적 정당화요소가 위법성조각에 어떠한 효과를 가져다주지 못하기 때문에 주관적 정당화요소는 불요하다. 주관적 정당화요소 불요설을 받아들이게 되면, 객관적 정당화상황이 구비되어 있으나 주관적 정당화요소에 흠결이 있는 경우 그 행위의 위법성은 조각된다. 과실범에 있어서도 마찬가지이다. 또한 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 경우에는 주관적 정당화요소가 불법에 아무런 영향을 미치지 못하기 때문에 객관적 정당화상황이 존재하지 않는 한 불법은 인정된다. 다만 위법성의 인식이 결여된 행위이기 때문에 정당한 이유가 있는 경우에 금지착오로 책임이 조각될 수 있다. 이러한 결론은 엄격책임설과 일치한다. 과실범에 있어서도 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 사례를 생각해볼 수 있는데, 이 경우에도 마찬가지로 정당한 이유가 있다면 금지착오로 책임이 조각될 것이다. Die Theorie der Entbehrlichkeit des subjektiven Rechtfertigungselementes, der zufolge die objektive Rechtfertigungslage dafur schon allein genugt, dass eine Handlung gerechtfertigt wird, ist unter dem Aspekt der objektiven Rechtswidrigkeitstheorie und dem klassischen Verbrechenssystem behauptet worden. Aber in der modernen Strafrechtswissenschaft, welche die dualistische-personale Unrechtslehre einnimmt, wird diese Theorie nicht mehr als haltbar betrachtet. Also nimmt die herrschende Meinung ohne Zweifel den Ansatz ein, dass das subjektive Rechtfertigungselement, d. h. der Wille und die Kenntnis uber die objektive Rechtfertigungslage fur die Rechtfertigung notwendig sind. Im vorliegenden Beitrag wird die Ansicht argumentiert, dass auch in der dualistischen-personalen Unrechtslehre die These der Entbehrlichkeit des subjektiven Rechtfertigungselementes stichhaltig ist. Das Hauptargument ist wie folgt. Laut der dualistischen-personalen Unrechtslehre kommt ein Unrecht zustande, wenn alle beide Erfolgsunwert und Handlungsunwert bestehen. Und daraufhin ist eine Handlung nicht rechtswidrig, wenn einer der beiden fehlt. Die objektive Rechtfertigungslage beseitigt den Erfolgsunwert, während das subjektive Rechtfertigungselement den Handlungsunwert nicht. Also wird eine tatbestandmäßige Handlung gerechtfertigt, wenn die objektive Rechtfertigungslage besteht. Aber sie kann nicht gerechtfertigt werden, wenn nur das subjektive Rechtfertigungselement besteht. Zum Schluss ist das subjektive Rechtfertigungselement entbehrlich, weil es keine Wirkung hat. Falls man die Theorie der Entbehrlichkeit annimmt, lässt sich eine Handlung straflos werden, wenn die objektive Rechtfertigungslage besteht und das subjektive Rechtfertigungselement jedoch fehlt. Das Gleiche gilt auch fur das fahrlässige Delikt. Noch dazu im Erlaubnistatbestandsirrtum wird ein Unrecht einer Handlung erkannt, sofern es keine objektive Rechtfertigungslage gibt, weil das subjektive Rechtfertigungselement dem Unrecht keine Wirkung ausubt. Aber die Schuld der Handlung kann durch Verbotsirrtum geleugnet werden, wenn man nicht umhin kann, es anzuerkennen, dass der Täter diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Dieser Schluss ist vereinbar mit der strengen Schuldtheorie. Das Gleiche gilt auch fur den Erlaubnistatbestandsirrtum beim fahrlässigen Delikt.

주관적 정당화요소와 위법성의 본질에 관한 고찰

이진권(Lee Jin-Kwon) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.39 No.-

위법성의 본질에 대하여 통설적 견해는 결과반가치ㆍ행위반가치이원론이다. 이에 의하면 행위자의 행위가 결과반가치와 행위반가치 모두 인정되어야 위법하게 되며, 결과반가치든 행위반가치든 어느 하나라도 인정되지 않으면 위법하지 않게 된다. 그런데 위법성조각사유의 인정에 있어 주관적 정당화요소가 필요하느냐의 문제에 관하여는 필요설이 통설적 견해이다. 즉 객관적 정당화상황이 있다 하더라도 이를 인식하고 위법성을 조각시키는 행위를 하려는 의욕이 없다면 위법성이 조각되지 않는다고 보는 것이다. 그런데 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소가 없는 행위자의 행위는 위법성의 본질에 관한 통설적 견해에 따를 때 결과반가치는 인정되지 않고 행위반가치만 인정할 수 있게 되어 위법하지 않게 된다. 그런데 주관적 정당화요소가 필요한가의 논의에서는 위법하다는 입장이다. 이는 통설적 견해가 위법성의 본질이라는 시각에서는 위법하지 않다는 결론이 위법성조각사유에 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서는 위법하다는 결론을 내리고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 고찰한 결과 위법성의 본질에 대해 통설적 견해와는 다른 새로운 인식을 할 필요가 있다고 사료되며 그것은 행위반가치만이 위법성의 본질을 이루는 요소라는 것이다. 이러한 견해를 받아들인다면 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소를 갖추지 않은 행위자의 행위는 위법성의 본질이라는 시각에서 행위반가치를 인정할 수 있어 위법하게 되며 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서도 주관적 정당화요소를 갖추지 않아 위법하게 되어 두 종류의 시각에서 모두 위법하게 된다. 법적 효과에서도 자연스럽게 불능미수범이 아닌 기수범이 성립한다고 볼 수 있다. 다만 우연방위와 같이 결과적으로 제3자의 피해를 방지한 결과는 양형에서 고려될 수 있으므로 객관적 정당화상황이 있는 경우와 없는 경우를 구별하여 형벌을 과할 수 있으므로 전체적으로 합리적인 죄책을 물을 수 있다고 본다. The common point of view towards the essentials of illegality consists of the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities. According to such a point of view, illegality is acknowledged only when both the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities are recognized. If only one of them is recognized, illegality is not acknowledged. However, regarding the exclusion causes of illegality, the subjective elements of justification are generally believed to be necessary. In other words, even if there is the state of objective justification, illegality is not denied as long as there is no desire to recognize and exclude such illegality. However, regarding people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification, the evaluation of results for criminal activities is not recognized when following the common point of view about the essentials of illegality. In such a case, only the evaluation of actions for criminal activities is recognized. As a result, illegality is not acknowledged. However, if the necessity for the subjective elements of justification is questioned, illegality can be acknowledged. People's actions which are not considered to be illegal according to the common point of view about the essentials of illegality can be considered to be illegal according to the point of view about whether the subjective elements of justification are needed in regard to the exclusion causes of illegality. In order to solve such a problem, it is necessary to provide a new different point of view that is different for the common one about the essentials of illegality after considering the solution for such a problem. It is concluded that the evaluation of actions for criminal activities is the only element that establishes the essentials of illegality. If such a point of view is accepted, people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification can become illegal by recognizing the evaluation of actions for criminal activities in terms of the essentials of illegality. Regarding the question for whether the subjective elements of justification are necessary or not, such people's actions can also become illegal without the subjective elements of justification. As a result, such people's actions can become illegal in both points of view mentioned above. Regarding the legal effect, it can be said that the consummated crime is considered, not the attempted deed. However, in case of the accidental self-defense, the result of ultimately preventing a damage on the third person can be considered for the application of a specific punishment. Therefore, it is possible to apply a punishment by deciding whether the objective elements of justification exist or not. As a result, it is possible to apply a reasonable consideration of the responsibility for a crime.

‘주관적 정당화 요소’를 통해본 범죄체계론

송시섭(Song, Si Seob) 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.62 No.-

전통적인 3단계 범죄체계론의 핵심은 구성요건, 위법성, 그리고 책임이다. 그 중에서도 위법성조각사유(정당화사유)와 관련된 분야는 특히 많은 연구가 진행되었다. 위법성조각사유를 체계적으로 분류하면 객관적 정당화 상황과 주관적 정당화요소로 구분하여 살펴볼 수 있다. 그 중에서도 위법성을 배제하기 위하여 주관적 정당화요소가 필요한지, 필요하다면 이를 구성하는 요소는 무엇인지, 그리고 주관적 정당화요소를 결여하면 어떻게 처리할지에 대하여도 많은 연구가 축적되었다. 하지만 주관적 정당화요소의 명칭과 기능은 범죄체계론 뿐만 아니라 위법성의 본질과도 관련된 문제이며, ‘구성요건착오’와 ‘금지착오’와도 밀접하게 연관된 쟁점으로 보다 정확한 명칭부여와 보다 명확한 체계정립이 필요하다. 이에 본 논문에서는 종래 ‘주관적 정당화요소’라고 불리던 개념을 ‘주관적 정당화 고의’나 ‘위법성 조각적 고의’라고 부르기를 제안하고, 그 내용도 ‘일반적 주관적 정당화 고의’와 ‘초과 주관적 정당화 요소’로 구분하는 방안을 시도한다. 나아가 주관적 정당화요소가 결여된 경우도 ‘위법성 조각적 착오’로 명명하고, 이를 ‘구성요건착오’나 ‘금지착오’와는 구별되는 새로운 제3의 착오, 즉 위법성 영역의 착오로 규정짓기를 제안한다. 위와 같은 제안이 지나치게 체계중심적인 사고의 결과라는 비판을 받을 수 있을지 모르나, 이러한 접근법은 체계적인 연구뿐 아니라 강학상으로도 많은 장점이 있으리라 생각되기에 향후 이에 대한 다양한 비판과 토론이 이루어지길 기대한다. The core of traditional three-stage criminal system theory is its components, illegality, and responsibility. Among them, many studies have been conducted in areas related to grounds for exclusion of illegality (justification reasons). Systematically classifying reasons for exclusion of illegality can be examined by dividing them into objective justification situations and subjective justification factors. Among them, a lot of research has also been built on whether subjective justification elements are needed to exclude illegality, what constitutes them if necessary, and how to deal with them if they lack subjective justification elements. However, the names and functions of subjective justification elements are related to the nature of illegality as well as criminal system theory, and issues closely related to “compositional error” and “prohibition error” require more accurate naming and clearer system establishment. In this paper, the concept, which was traditionally called “subjective justification element”, is proposed to be called “subjective justification intention” or “illegal exclusion intention”, and the content is also divided into “general subjective justification intention” and “excessive subjective justification factor.” Furthermore, it is proposed to name the lack of subjective justification elements as “illegal exclusionary error” and to define them as a new third error, or an error in the area of illegality, which is distinct from “compositional error” or “prohibition error.” While the above proposal may be criticized as the result of overly systematic thinking, we hope that this approach will have many advantages not only in systematic research but also in terms of discipline, so we hope that various criticism and discussions will take place in the future.

과실범에서의 주관적 정당화요소

이훈동 한국외국어대학교 법학연구소 2016 외법논집 Vol.40 No.4

과실도 고의와 함께 주관적 구성요건요소로서 이미 널리 인정되고 있으므로 범죄체계론상 과실범의 정당화사유와 관련하여 주관적 정당화요소를 논할 여지가 생겼다는 점 그리고 주관적 정당화요소의 내용 예컨대, 방위의사의 내용에 대해서 그 의사내용을 상당히 완화하여 해석하는 경우에는 과실행위에 있어서도 방위의사 등 주관적 정당화요소를 인정할 수 있다는 점 및 독일에서는과실행위에 있어서 주관적 정당화요소가 문제로 된 사례가 존재하였다는 점 등에서 볼 때 과실행위에 있어서도 주관적 정당화요소에 관한 논의가 필요하다고 할 것이다. 본고에서는 과실행위에 대한 정당화사유의 적용여부, 적용시 주관적 정당화요소 인정여부, 인정시 주관적 정당화요소의 내용, 주관적 정당화요소를 결여한 경우의 법적 효과 등에 대해서 정당방위에서의 방위의사를 중심으로 고찰하였다. 첫째, 과실범에 있어서도 고의범의 경우보다도 오히려 불법성이 경한 경우이므로 정당화사유가 인정되어야 한다. 둘째, 과실범에 있어서 주관적 정당화요소가 필요한지에 대해서도 과실범의 경우에도 엄연히행위반가치가 존재하므로 이에 상쇄를 위해서 주관적 정당화요소가 필요하다고 하겠다. 셋째, 과실범에 있어서는 고의범의 주관적 정당화요소의 경우보다 이를 완화하여 최소한 「긴급상황을 인식하고 이를 회피하고자 하는 단순한 심리상태」만 있으면 방위의사를 긍정할 수 있다고 생각한다. 끝으로, 주관적 정당화요소를 결여한 경우의 법적효과에 대하여 불능미수설은 행위자의 의사활동과는 전혀 무관한 우연히 발생한 결과를 가지고 죄책결정의 기초로 삼고 있다는 점에서 이미 사라져야 할 결과책임주의의 흔적이 남아 있다는 점 등에서 기수범설이 타당하다고 생각한다. I analyzed about the subject with subjective elements justifying of criminal negligence and reached the following conclusions: First, as in the case of intentional crime it must be acknowledged even in the criminal negligence. Second, for offsetting the act illegality, the criminal negligence required subjective elements justifying. Third, however, in terms of the emergency behavior committed by negligence which is not a kind of intention, we can accept it when we have a simple psychological-state to recognize emergency situation and avoid it. Finally, with respect to the legal effect of a lack of subjective elements justifying of criminal negligence, for example, in case of the coincidence defence, it is punished by the completed crim.

기본권 심사구조의 통합적 이해 가능성에 관한 연구 — 자유권적 기본권과 사회적 기본권을 중심으로 —

장선미 세계헌법학회한국학회 2019 世界憲法硏究 Vol.25 No.3

This paper is an alternative argumentation on judicial review on constitutional rights, suggesting ‘Structural Integration of constitutional rights,’ which accounts for the general structure of constitutional rights including scope of protection, restriction on constitutional rights, and standards of judicial review on constitutional rights and its intensity in an integrated manner, and ‘Justification Model,’ which is an ‘integration of the structure of judical review on constitutional rights’ based on the principle that the function of the structure of judicial review on constitutional rights is the right to justification of constitutional rights. In accordance with ‘Justification Model,’ which comprehends the structure of constitution review on constitutional rights based on ‘justification,’ accounts for constitutional rights as ‘right to justification.’ The ‘Justification Model’ suggests a theory that the structure of judicial review on constitutional rights can be established on ‘right to justification,’ the common characteristics of all constitutional rights. Constitutional rights as ‘right to justification’ demands reasonable intervention of state and requires prohibition of unjustifiable intervention. In this paper, integral understanding of constitutional rights is emphasized on this wise, and the structure of judicial review for constitutional rights is suggested as a ‘procedure of justification’ which presents reasonable reasons for state’s intervention in one’s constitutional rights. The structure of review for constitutional rights itself is ‘justification.’ The Constitution Court is obliged to prove its justification of decision to the subjects of constitutional rights as well. Such action of proving is carried out when the constitutional court performs its responsibility to proceed its constitutional trials for the review of constitutional rights to properly function as a procedure of justification. Providing that the structure of review on constitutional rights is understood as ‘justification’ and the procedure of review on constitutional rights as ‘procedure of justification,’ opportunities for justification for claims of rights by the subject of constitutional rights and exercise of discretion through positive defence of the legislative body and the administration, which in turn leads to a better judgment for the subject of constitutional rights and the state in that the constitutional court may collect sufficient resources for judgment. 본 연구의 목적은 헌법재판소의 기본권 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성, 특히 자유권적 기본권과 사회적 기본권의 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성을 모색하는 데 있다. 이를 위하여 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘기능’하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 대안이론을 구성하였다. 대안이론은 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘정당화 요구권’으로 기능하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 이론으로 ‘정당화 모델’과 ‘기본권 구조 통합론’ 두 부분으로 구성된다. 먼저 ‘정당화 모델’은 기본권 심사구조를 기본권의 ‘정당화 요구권’으로서의 기능에 기초한 ‘정당화 과정’으로 이해한다. ‘정당화 요구권’으로서의 기본권이란 국가가 기본권에 개입하는 경우 기본권 주체가 국가에 대하여 해당 기본권 개입을 정당화하는 이유의 제시, 즉 해당 기본권 개입이 기본권 침해가 아닌 기본권 제한으로 인정될 수 있는 이유의 제시를 요구하고, 국가에 대하여 기본권 보장 의무의 이행을 요구할 수 있게 하는 기본권의 기능을 중심으로 기본권을 이해한 것이다. ‘정당화 과정’으로서의 기본권 심사는 ‘정당화 요구권’으로서의 기본권 주장이 헌법재판이라는 형태로 진행되는 경우, 헌법재판소의 기본권 심사 자체가 하나의 ‘정당화 과정’으로 이해되어야 한다는 것으로, 기본권 주체의 기본권 침해 주장에 대한 국가의 이유제시뿐만 아니라 이에 대한 헌법재판소의 판단도 정당화 과정의 일부가 된다. 다음으로 ‘기본권 구조 통합론’이다. 이는 기본권 심사의 대상으로서의 ‘기본권’에 대한 통합적 이해이다. 현행 헌법상 모든 기본권은 기본권 심사의 대상이 된다는 것을 기본권 구조의 통합적 이해의 출발점으로 삼아, 기본권 심사의 대상으로서의 기본권의 구조를 통합적으로 이해하는 것으로, 기본권에 대한 실체적 이해라기보다는 형식적 이해이다. ‘정당화 모델’에 따른 기본권 심사는 적법요건 단계에서의 기본권 주체의 적법요건 충족, 본안 판단 단계에서의 국가의 정당화 의무 이행 등 기본권 심사구조가 ‘정당화’의 성격을 가질 수 있도록 헌법재판소가 스스로에게 부여된 정당화 의무를 수행하는 구조를 갖는다. 특히 ‘정당화 모델’의 본안 판단은 국가에 대한 헌법재판소의 절차통제 및 입증책임의 분배, 심사기준으로서의 비례성 심사 채택 등을 내용으로 한다. 이는 헌법재판소의 직관을 통제하고, 헌법재판소에 대하여 절차 진행의 정당성과 심사의 정당성을 심사과정을 통해서 입증하도록 요구한다. 따라서 ‘정당화 모델’은 기본권 보장 강화뿐만 아니라, 기본권 보장의무를 지고 있는 국가 당사자에 대해서 스스로 기본권 개입행위의 정당성을 입증할 수 있는 기회를 줄 수 있다는 점에서 권력분립의 원칙에 보다 충실한 모델이다.

조직 정당성, 정당화, 그리고 제도화

배병룡 한국자치행정학회 2015 한국자치행정학보 Vol.29 No.1

이 논문에서는 정당성 및 정당화에 관한 문헌들을 검토하면서 정당성의 개념 및 기능, 정당성의 유형, 정당화 활동 유형 및 전략을 제시하고 정당화 과정을 제도화 과정과 결부 지어 논의하였다. 또한 정당성에 관한 이들 주요 주제를 검토하는 가운데 나타난 중요 쟁 점들을 발굴하여 그에 대한 논의를 수행하였다. 이러한 논의의 핵심 몇 가지를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 조직 정당성은 사회적 실재에 대한 구성의 문제로서 사회적 대상을 문화적 신념 들, 규범들 및 가치들에 일치하도록 해석한 것이고, 이는 집합적 과정을 통해 이루어지며, 인지적 차원, 규범적 및 처방적 차원을 보유한다. 둘째, 조직 정당성은 조직의 신뢰성을 증진시켜 주고, 청중들로 하여금 조직에 대한 긍 정적인 평가를 하도록 해줌으로써 조직의 자원확보와 생존에 기여하고, 조직 효과성과 성 장을 도모해준다. 셋째, 조직 정당성은 다양한 유형으로 분류되는데 이들을 큰 범위로 축약하면 실용적, 규범적, 인지적 정당성으로 분류된다. 넷째, 정당화 주제(대상)은 조직 그 자체 뿐 아니라 조직의 다양한 구조와 실천 등이고 정당화 주체는 국가와 전문직업인들 및 대기업과 같은 강력한 조직 외부의 제도행위자, 조직의 일반 참여자, 사회운동조직, 매체 및 조직간 관계가 있다. 다섯째, 정당화 활동은 정당성 획득, 유지(방어 및 보수 포함), 확대로 구별되고 매우 다 양한 정당화 전략들은 크게 동조와 전략적 대응 둘로 구별되지만 내용관리, 상징관리, 담 화전략 등 매우 많다. 여섯째, 정당화 과정은 몇 가지 단계로 구별되고 이는 제도화 과정과 밀접하며 각 단계 에서는 특정의 정당성이 강조된다. 끝으로, 정당성과 정당화에 관련된 몇 가지 쟁점으로서는 정당화 주체의 범위, 비공식적 으로 제도화된 행위의 정당성 여부, 잠재적 정당화 주체의 인정 여부, 각 정당성 유형간의 충돌, 정당화의 각 단계에서 각 정당성 유형의 상대적 비중 등의 문제가 존재한다. institutionalization, suggests concept and functions of organizational legitimacy, types of organizational legitimacy, and types of legitimation and strategies, discusses legitimation processes with process of institutionalization and issues on organizational legitimacy and legitimation. The followings are the results of these reviews and discussions. Firstly, organizational legitimacy is the result of social construction on a social act(organization itself, other numerous acts), namely, results of interpretation of a social act according with cultural beliefs, norms, and values. It is created through collective processes, and consists of cognitive, normative and prescriptive dimension. Secondly, organizational legitimacy increases credibility of organizations, let audiences to evaluate organizations positively, and contributes to acquisition of resources, survival, effectiveness, and growth. Thirdly, many kinds of organizational legitimacy can be broadly classified into three types, namely pragmatic, normative, and cognitive legitimacy. Fourthly, the objects of legitimacy are organization itself and many organizational formal structures and practices, and subjects(entities) are strong external institutional entrepreneurs(state, professional associations, strong enterprise etc.), rank and file participants of organization, social movements organizations, influential mass media, networks of organizations. Fifthly, there are three types of legitimation activities(acquisition, maintaining, extension), and many types of strategies of legitimation can be reduced into conformance and strategic action, but there are other kinds of legitimation strategies, substantive and symbolic management, rhetoric and narrative strategies. Sixthly, legitimation processes are divided into several phases, are related with institutionalization processes. Particular type of legitimacy is emphasized in each phase. Lastly, there are several issues related with legitimacy and legitimation, scope of legitimation subjects(actors, society), informally institutionalized acts, potential subjects of legitimation, conflicts among many types of legitimacy, relative weights of legitimacy types in each phase of legitimation.

초등학교 교사들의 수학적 정당화에 대한 연구

김정하,강문봉 대한수학교육학회 2009 수학교육학연구 Vol.19 No.3

본 연구는 초등학교 교사들의 수학적 정당화에 관한 인식을 설문 조사와 면담을 통하여 연구한 것이다. 초등학교 교사를 수학 관련 교과를 전공한 교사(수학 관련 교사)와 그 밖의 교과를 전공한 교사(비관련 교사)로 구분하여 두 집단 간의 수학적 정당화의 인식과 정당화의 선호도를 조사 연구하였다. 조사 결과, 다음과 같은 결론을 내릴 수 있다. 첫째, 우리나라 초등학교 교사들은 비교적 수학적 정당화에 대해 대체로 잘 이해하고 있다. 수학적 정당화는 필요하며 이는 논리적 사고를 기르거나 수학적 지식을 이해시키는 데에 좋은 방법이라는 것에 대해 잘 인식하고 있으며, 권위적 정당화를 선호하지 않고, 형식적 정당화나 귀납적 정당화를 더 가치 있게 여기고 있다. 둘째, 우리나라 초등학교 교사들은 자기 자신이 증명을 할 경우에는 형식적인 수학적 정당화를 선호하나, 학생들을 가르칠 경우 학생들의 이해를 위해 형식적 증명보다는 귀납적 정당화나 그림과 같은 단서를 이용하는 것이 더 효과적이라고 생각하고 있었다. A lot of researches state mathematical justification is important. Specially, NCTM (2000) mentions that mathematical reasoning and proof should be taught every student from pre-primary school to 12 grades. Some of researches say elementary school students are also able to prove and justify their own solution(Lester, 1975; King, 1970, 1973; Reid, 2002). Balacheff(1987), Tall(1995), Harel & Sowder(1998, 2007), Simon & Blume(1996) categorize the level or the types of mathematical justification. We re-categorize the 4 types of mathematical justification basis on their studies; external conviction justification, empirical-inductive justification, generic justification, deductive justification. External conviction justification consists of authoritarian justification, ritual justification, non-referential symbolic justifi- cation. empirical-inductive justification consists of naive examples justification and crucial example justification. Generic justification consists of generic example and visual example. The results of this research are following. First, elementary school teachers in Korea respectively understand mathematical justifi- cation well. Second, elementary school teachers in Korea prefer deductive justifi- cation when they justify by themselves, while they prefer empirical-inductive justification when they teach students.