보통살인죄의 입법경위와 개선방안 -일본 개정형법가안과 관련하여-

조인현 사법발전재단 2021 사법 Vol.1 No.55

The article 250(1) of Korean Criminal Act states that a person who kills another shall be punished by death, or imprisonment for life or for at least five years. The author studies the article and legal provisions providing for death penalty from a historical perspective. Under our Criminal Act, the homicide hasn’t been divided into murder and manslaughter. The article was influenced by the revision draft of Japanese Criminal Code. In German Criminal Act, the homicide is divided into murder and manslaughter. Homicide is simply the killing of one person by another. Murder is the homicide committed with “malice aforethought.” Manslaughter is treated as a much less severe crime than murder. The article was so widely legislated that the judge could have a certain descretionary power to determine sentence for the defendant from death penalty to imprisonment for five years. A death penalty clause is included in the article as a type of criminal penalty. The article especially has been disputed about whether it is constitutional or not. Therefore, he suggests that the clause should be complemented as follows. Firstly, there is no denying that sentencing should be fair and objective to achieve criminal justice. In sentencing stage, not only the standards for applying the term of imprisonment should be transparent but that of life imprisonment be clear with no unwarranted disparity. Secondly, it is proper for death penalty to be eliminated from article 250(1) of Korean Criminal Act. Also, instead of death penalty, the introduction of life sentence without parole should be considered. Lastly, the constituents of the article could not be the same as that of the German Criminal Act. Moreover, he proposes that it would be improved by applying the well determined factors of sentencing guidelines concerning the article. 이 글은 형법 제250조 제1항의 보통살인죄의 입법경위와 관련하여 역사적, 연혁적 해석방법의 관점으로부터 다루어졌다. 우리형법이 건국 이후 전쟁상황에서 서둘러 제정되는 가운데 살인죄 구성요건은 가안 그대로 채용되었고 형량만 5년으로 되었다. 사형 규정은 판례에서 합헌으로 판시되었지만 국가인권위원회의 수정권고 의견이 제시되고 학계의 폐지론도 여전하다. 그런데 오래 전 가안 심의 과정에 있어서 일반 살인죄의 살해유형에 관한 의견 대립은 법적 효과로서 사형을 규정할 것인지에 논의의 초점을 두고 다투어졌다. 가안에서도 보통살인죄에 관한 사형 규정의 삭제 시도는 좌절되었다. 그 당시 심의위원들은 일본 구(舊) 형법개정에 관한 제1초안에 의하여 사형에 처할 중살인죄 유형으로 분류되었던 5가지 가중형 구성요건을 거듭 심의하였다. 예컨대, 모살죄에 해당하는 요건으로서 ‘예모로 범한 때’에 있어서 그에 해당하는 형량은 극형을 규정하였다. 다만 동 초안의 고살죄에 대해서는 사형이 배제되어 있었다. 일본 형법 도입 당시 심의위원들은 사형 규정 폐지의 주된 사유로서 오판의 문제점을 주장하였다. 오판에 의하여 사형을 집행당한 자는 다시 소생할 수 없었기 때문이었다. 이 점은 오늘의 대한민국 형법에 있어서 보통살인죄의 사형 규정에 대해서도 마찬가지로 논란되고 있다. 제정형법은 극형에 처하기 어려운 모살죄 행위유형을 중심으로 살인죄 특수유형을 도입하였다. 이러한 특수유형은 독일 형법상 촉탁살인죄보다 광범위하게 규정되었다. 또한, 보통살인죄보다 중한 행위유형으로서 존속살인죄, 강도살인죄 등이 도입되었다. 살인죄 특수유형이나 가중형 구성요건의 도입은 보통살인죄로부터 중살인죄를 분리하기 위한 것이었다. 본고에서는 위와 같은 보통살인죄의 입법경위에 바탕을 두고 그 개선방안이 고찰되었다.

형법상 모살.고살 구분과 영미형법의 살인죄

김한균(Kim, Han-Kyun) 한국형사법학회 2010 刑事法硏究 Vol.22 No.4

영미형법과 달리 우리 형법규정은 모살(중한 살인)과 고살(보통 살인)의 구분을 알지 못한다. 다만 살인죄를 살해의 대상과 특정행위에 뒤따른 살해결과에 따라 법정형의 구별을 두고 있다. 그동안 형법개정논의과정에서 살인죄 규정의 체계화와 합리화를 위한 논점의 하나로 모살과 고살구별의 필요성을 검토해 왔다. 살인의 불법과 책임내용에 따라 보통살인죄와 구별되는 중살인죄 규정을 신설하여, 살인의 가중처벌규정들을 체계화할 필요성은 고려가능하기 때문이다.1) 비교법적으로 볼 때 프랑스형법2)은 사전 예비․음모 여부를, 독일형법3)은 동기나 목적․수단의 차이를, 그리고 영미형법에서는 의도를 기준으로 모살과 고살을 구분한다. 현재 진행 중인 형법개정안 논의와 관련하여, 모살과 고살구분의 입법례로 인용되는 영미형법상 살인죄 규정체계가 이론적 실천적으로 어떤 의미가 있는지, 영미형법에서 살인죄관련 법개정의 진행경과를 배경으로 분석해 보고자 한다. This research studies the common law model of homicide offence and the reform of homicide law in Korea. Korean Criminal Code knows no distinction of murder and manslaughter, as such in common law tradition. According to the section 250 of the Code, judge has discretionary power to impose from suspended sentence to death penalty. As a way of rationalization of criminal law, it has been proposed that single offence of homicide should be separated into the offences of murder and manslaughter. According to the Model Penal Code, criminal homicide is murder, manslaughter or negligent homicide. When homicide is committed purposely or knowingly, or recklessly with extreme indifference to the value of human life, is constitutes murder. When committed recklessly, or with diminished responsibility, it constitutes manslaughter. In English criminal law, murder is defined as the unlawful killing of a human being with malice aforethought. Voluntary manslaughter means that the accused had mens rea of murder, but has a defence. Involuntary manslaughter has two forms of gross negligence and constructive manslaughter. In common law tradition, the structure of murder/manslaughter was influenced by the decision to separate capital murders from non-capital murders. It has been developed to give more discretion to judges, who impose sentences to the offence of homicide. For the rationalization of sentencing discretion, and for the abolishment of death penalty, reform of homicide offence in the American and English criminal laws should be studied.

위계·위력에 의한 살인죄 연구

조인현 대한변호사협회 2021 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.497

Korean Penal Code knows no distinction of murder and manslaughter. Our Penal Code Article 253 regulates the crime of Murder upon Request through fraudulent means or by the threat of force. Concerning the Article the criminal shall be punished for attempts to commit the crime of the article, as well as Preparations and Conspiracies with intent to commit the crimes. This kind of article is known as a creative one. This author has researched the scope and interpretation in applying the article. He has also looked into the legislative purport of the Japanese Criminal Act and that of the Revision Draft of Japanese Criminal Code related to the article. He demonstrated how the provisions were suggested, discussed and decided. Basically the Article 253 is the same as that of the Revision Draft of Japanese Criminal Code. Thus the defendant could be punished for the crime of Murder upon Request with death penalty of the Article. The result of this research could be summerized as follows : Firstly, he has researched the legislative backgrounds for the articles 253, 254 and 255. For example, there had been two opposing opinions in the process of introducing the articles 253. Thereafter, Korean Criminal Code introduced especially the article 255 concerning Preparations and Conspiracies. Secondly, the leading cases for the article were examined. However, the ruling of the Court seems to be less analytic in view of relation between the fraudulent means and by the threat of force. Lastly, the factors of the Crime could not be the same as German Criminal Act in ‘de lege lata’. Moreover, he proposes that it would be improved by introducing the concrete constituent factors concerning the article in ‘de lege ferenda’. 위계·위력에 의한 살인죄에 관한 학계의 논의는 거의 불모지나 다름 없었다. 최근 ‘가안 입법자료’가 발굴되었다. 그 해제도 제시되어 있다. 이러하신 서울대학교 신동운 교수님 노고로 인하여 본고의 주제는 미력하나마 알기 쉽게 논의될 수 있었다. 가안은 일본형법의 입법 미비에 따른 처벌 공백의 문제점을 개선하기 위하여 결의되었다. 그 당시 위계나 위력에 의한 촉탁·승낙 및 자살관여 살인죄와 같은 행위유형의 범죄는 일본형법 해석론에 의하여 처벌될 수도 있었지만, 이러한 처벌주의 해석론에 대해서는 다른 견해도 주장될 수 있었다. 이 때문에 위계나 위력 살인죄 행위 유형을 규율하기 위한 새로운 형법규범이 도입되었다. 그리고, 당시 외국 입법례로서 독일과 이탈리아 형법이 참고되었다. 가안에 규정되었던 위계·위력에 의한 살인죄는 제정형법에 채택되었다. 가안에서도 실행의 착수 이전에 행하여지는 살인죄 행위 유형들이 논의되었다. 이러한 행위 유형들에 대하여 제정형법은 위계·위력에 의한 살인죄 미수와 예비 음모죄를 도입함으로써 그 처벌 공백을 방지하였다. 그런데, 판례에서 형법 제253조에 규정된 위력 요건은 협박 보다 높은 수준의 강제력을 지녀야 할 것이라고 판시되었다. 이러한 판단법리는 단지 자살 교사죄 등으로 귀결되었다. 본고에서 동법의 입법경위는 역사적, 연혁적 해석방법의 관점으로부터 다루어졌다. 특히 위계·위력에 의한 살인죄는, 피해자의 자유의사에 반하여 행사되는 위계나 사술 또는 협박 행위를 적극 해석할 때 비로소 그 입법 취지에 부합하는 것이라고 정리되었다.

채무면탈목적 살인에 대한 형법적 평가

박상민(Park, Sang-Min) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.177

이 글에서는 채무면탈목적 살인에 관한 판례를 분석하여 채무를 면할 목적으로 채권자를 살해한 경우 강도살인죄의 성부에 관한 판례의 입장을 비판적으로 검토하고, 기존의 혼란스러운 해석에 대한 해결의 실마리를 찾아보고자 한다. 판례는 “채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해한 것은 재산상의 이익을 취득할 목적으로 피해자를 살해한 것”이라고 할 수 있다며 ‘채무면탈목적살인 ⊂ 강도살인‘이라는 하나의 구조를 만들어 낸다. 이 같은 판례 논리는 필연적으로 다음과 같은 논리를 수반하게 된다. 즉, 채무면탈목적 살인은 형법적으로 강도살인의 틀에 넣어지며, 이는 다시 말해 강제이득죄(강도죄)의 틀 안에 채무면탈을 넣은 것이고, 따라서 채무를 면탈하는 것은 어떠한 재산상의 이익을 얻는 것과 같다는 틀을 제시한 것이다. 이러한 틀에 먼저 넣고, 판례가 제시하는 기준, 즉 ‘불법영득의사’와 ‘재산상 이익의 이전’에 부합하지 않을 때에야 보통살인으로 결론짓는다. 판례에 따르면 지금까지 일어난 모든 채무면탈목적 살인 사안은 그 재산상 이익의 이전에 실패했다고 평가된다. 그 이유는 채권자의 상속인이 늘 존재했기 때문이다. 하지만 이러한 태도는 단편적으로 보아도 몇 가지 문제가 감지된다: 채무면탈목적이라는 행위반가치를 인정했으면서도 왜 이를 미수로조차 인정하지 않았나? 채무면탈목적으로 살인 시 강도살인이 성립되려면 피해자는 천애고아여야 하는가? 채무면탈과 같은 소극적 이익의 경우 강도죄 성립을 위해 완전한 재산상 이익의 이전을 필요로 하는 판례의 태도는 채무면탈로 얻는 완전한 이익이 무엇인지 확실하지 않다는 문제, 채무면탈의 개념자체도 명확하지 않다는 문제를 연이어 낳게 된다. 이러한 문제의식 하에 이 글에서는 채무면탈의 의미를 다시 짚어보고, 강제집행면탈죄에서 그 해결의 단초를 찾는 새로운 시도를 해보았다. 이를 통해 채무면탈목적 살인의 형법적 의미를 다시금 규명해보고자 한다. In this paper, we will analyze the precedents of Debt Evasion Murder to identify problems and find clues to solution. According to the precedents, killing a victim for the purpose of releasing the debt means murdering the victim for the purpose of gaining property benefits. And the precedents have created a structure ‘Debt Evasion Murder ⊂ Robbery Murder’. This Logic of precedents inevitably involves the following logic: the Debt Evasion Murder is criminally put into the framework of Robbery Murder, that is, the Debt Evasion is within the framework of Robbery, suggesting that dismissing debt is like gaining some property benefits. Put it first in this framework and conclude with ordinary murder, only if it does not meet the criteria set by the precedents, namely, the intention of illegal gain and the transfer of property interests. According to the precedents, all Debt Evasion Murdering that have occurred so far have failed to transfer the property’s profits. This is because there has always been a successor of creditors. However, there are some problems with this view in fragments: why did the precedents admit the illegal value of the act of Debt Evasion but not admit it as attempted murder? Do victims have to be orphans in order for Debt Evasion Murder to be Robbery Murder? In the case of passive benefits, such as Debt Evasion, the precedent that requires the transfer of complete property interests in order to establish robbery leads to the problems that assaults and intimidation do not allow Debt Evasion, not sure what the complete benefits of Debt Evasion will be, and the concept of Debt Evasion is not clear. Under this consciousness, this article has reexamined the meaning of Debt Evasion and attempted a new attempt to find a clue to its solution in evasion of execution. Through this, this article would like to reconsider the criminal law meaning of Debt Evasion Murder.

세월호 선장에 대한 미필적 고의의 적용 여부에 관한 연구

박상식 ( Sang Sik Park ) 경상대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.22 No.4

우리 형법 제13조는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다”라고 규정되어 있다. 따라서 행위자가 범죄를 인식하지 못하면 고의범으로 처벌할 수 없고, 과실범으로 처벌할 수밖에 없다. 이렇게 우리 형법은 마치 인식만 있으면 고의범으로 처벌하는 것으로 애매하게 표현되어 있다. 즉 고의범의 하한선인 미필적 고의와 과실의 구분에 관해서 우리 형법은 불완전하게 규정되어 있다. 그 결과 미필적 고의의 성립여부에 대해서는 학설에 의존하고 있다. 미필적 고의의 요건에 대해서는 그동안 심도 있게 논의되어 왔다. 현재는 다수설인 용인설(容認, allow theory or approve theory) 과 유력설인 감수설이 우리 학계의 지배적인 견해이다. 그러나 최근 소수이지만 가능성설(possibility theory)이 최근에 주장되고 있다. 대법원은 형법 제정 초기에는 인식설(cognition)을 취하였지만, 현재는 용인설과 감수설(甘受,endurance)을 취하고 있는 것처럼 보인다. 미필적 고의에 대하여 어느 학설을 취하는 가는 세월호 사건과 같은 대형 참사의 경우 범죄자에게 큰 영향을 미친다. 인식설을 취하면 대부분의 경우 미필적 고의가 인정되어 살인죄가 될 것이고, 용인설과 감수설을 취하면 살인죄로 처벌되기 쉽지 않다. 피고인이 살인을 부인하는 경우 피고인의 ‘내심의 의사’를 파악하기가 어렵기 때문이다. 범행 전·후의 객관적인 사정을 종합적으로 판단한다 하더라도 범죄자의 의도를 파악하기는 어렵기 때문이다. 지금까지 대형 참사가 발생할 때마다 어김없이 책임자 엄벌론이 들끓었다. 하지만 인명 피해 규모에 비해 실제 처벌 수위는 높지 않았다. 검찰은 대형 참사 때마다 미필적 고의를 적용하여 ‘부작위에 의한 살인죄’로 처벌하려고 했지만, 법원은 법정 최고형이 5년인 업무상 과실치사죄를 적용하는 것이 고작이었다. 대표적인 사례가 1970년 ‘남영호 침몰 사건’과 1995년의 삼풍백화점 붕괴 사건이다. 이 두 사건 모두 피고인들에게 살인죄가 아닌 업무상 과실치사죄로 처벌하였다. 이유는 사람이 ‘죽어도 좋다고 생각’하고 과적 운항 또는 영업을 하지 않았다는 것이다. 이러한 판결이 날 때마다 다수의 국민들은 국민들의 법 감정에 위배된 결정이라고 분노하였다. 하지만 이때마다 미필적 고의의 해석과 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’(in dubio pro reo)라는 형사법의 대원칙이 이를 해결하였다. 앞으로 대형사고로 인한 인명 피해는 계속하여 발생할 것이라고 본다. 특히 국가 최대의 사건인 세월호의 재판을 두고 법원이 미필적 고의를 인정하여 살인죄로 처벌할지 관심이 집중되고 있다. 국민의 법정서와 감정에 따라 고의를 넓게 해석하여 살인죄로 엄벌해야 맞는 것인지, 아니면 고의를 엄격하게 해석하여 고의가 아닌 과실로 처벌해야 할지가 문제다. 따라서 본 논문은 지금까지 논의되었던 미필적 고의에 대한 학설들을 다시 살펴보고, 동시에 대법원 판결의 흐름을 추적하여 세월호 사건의 선장에게 어떠한 처벌을 내려야 할지를 고민하는데 그 목적이 있다. The 13th article of Korean criminal law reads, "Act that could not recognize fact which is element to form crime is not punished." Accordingly, if an actual offender could not recognize a crime, one cannot be punished as a deliberate offender so that he or she can be punished as criminal negligence only. Thus, our criminal law includes obscure expression, so if one recognizes, he or she is punished as a deliberate offender. That is, our criminal law has incomplete regulation about division between willful negligence which is the bottom line of a deliberate offender and negligence. As a result, whether willful negligence can be formed or not depends on theory. Element to form willful negligence has been deeply discussed. At present, our dominant opinion in academic world are major opinion which is allow theory or approve theory and influential opinion which is endurance theory. But recently, though small, possibility theory is being asserted. The supreme court took cognition theory in the early time of enactment of criminal law. But it seems that the supreme court takes allow theory and endurance theory. Which theory to be taken highly affects a criminal in the case of large terrible accident like Sewol ferry accident in regards to willful negligence. If cognition theory is taken, mostly willful negligence is recognized and someone would be guilty of murder. If allow theory and endurance theory are taken, it would be not easy to be punished as murder. This is because when the defendant denies murder, it would be difficult to find ‘inner intention’ of the defendant. Even though objective situation before and after offence is wholly judged, it would be difficult to find intention of criminal. Until now, whenever large terrible accident occurred, opinion to request severe punishment against person with responsibility was heated. But actual punishment level was not high compared to damage size of lives. The prosecution tried to punish as ‘murder by omission’, applying willful negligence whenever large terrible accident occurred. The courts only applied professional negligence resulting in death where the maximum penalty allowable by law is 5 years. Typical examples are ``the sinking of Namyeongho ferry`` in 1970 and Sampoong department store collapse in 1995. Defendants of Both accidents were punished as professional negligence resulting in death not murder. The reason was that defendants did not make overload operating or business with ``thinking that there is no problem even if passengers die.`` Whenever such decision was made, many people responded with anger because they thought such decision was against their legal sentiment. However then, interpretation based on willful negligence and great principle of criminal law, ``when in doubt, for the accused(in dubio pro reo)`` were applied. Damage of lives caused by large accident can continue in the future. Especially, before trial related to Sewol ferry, the national biggest accident, attention is focused on how decision is made - if a defendant is punished as murder by willful negligence. It is wondered that if defendant is punished as murder by widely interpreting willful negligence according to people`s legal sentiment and emotion, or professional negligence resulting in death is applied by strictly interpreting willful negligence. Accordingly, the study reviewed existing theories related to willful negligence discussed until now and at the same time, aimed to contemplate on how the captain of Sewol ferry should be punished based on tracing flow of judgement in The Supreme court.

살인죄 양형에서 무기형 이상 부과기준에 관한 비교법적 고찰

박형관 한국형사정책학회 2019 刑事政策 Vol.31 No.2

There is no denying that sentencing should be fair and objective in achieving criminal justice. Homicide, because of its seriousness, demands a commensurate level of fairness and objectivity in deciding these cases. In homicide sentencing, not only must the standards in deciding the term of imprisonment be transparent but the standards in which a decision between life imprisonment or the death penalty is made be equally clear with no unwarranted disparity. Unfortunately, guidelines for homicide as set in Korea allows for a broad sentencing range and the standards for imposing the death penalty or life imprisonment remain vague leaving much room for a judge’s discretion. It is a difficult task to determine what factors to consider when deciding between the death penalty or life imprisonment in homicide sentencing as well as what kind of procedure is appropriate. In this regard, it would be profitable to refer to the laws and sentencing guidelines of advanced countries. The countries where the death penalty have been abolished have necessarily developed more concrete provisions in imposing life imprisonment than South Korea. The consideration of only one or two major factors in deciding whether to impose the death penalty or life imprisonment may at the outset seem simple and clear but it undermines the distinctiveness in sentencing as it ignores the myriad of important aggravating and/or mitigating factors in each individual case. First of all, it would be reasonable to improve the guidelines for homicide sentences and to provide separate standards for selecting the death penalty or life imprisonment. It is necessary to present the criteria considering various aggravating and mitigating factors extracted from the analysis of sentencing practice and comparative legal review. Improved guidelines would at the first stage consider major sentencing factors such as premeditation, cruelty, the risk of recidivism and the number of victims as well as the motive for the crime. It is also pivotal to increase transparency at the next level of deliberations in deciding between life imprisonment or the death penalty by presenting any anomalies peculiar to the case. Expanding opportunities for various opinions to be aired in deciding between the death penalty or life imprisonment as in jury or citizen advisory trials would enhance objectivity and limit any prejudices that might be present in the individual. 형사정의의 실현을 위하여 양형이 공정하고 객관적이어야 한다는 점에는 이론이 없다. 살인죄는 범죄의 심각성이 가장 중대한 범죄로 공정성과 객관성이 유지되어야 할 필요성이 더욱 크다. 살인죄의 양형에서 형량뿐만 아니라 사형이나 무기형이 선택되는 기준이 투명하여야 하고 부당한 편차가 없어야 할 것이다. 한국은 살인죄 법정형의 폭이 넓고 살인죄 양형기준에서 무기형 이상을 부과하는 기준이 뚜렷하지 않다. 이로 인하여 법관의 재량 폭도 넓다. 살인죄 양형에서 무기형 이상 형을 선택할 때 어떠한 인자들을 고려할 것인지 여부와 바람직한 절차가 어떤 것인지를 결정하는 것은 어려운 과제이다. 따라서 이에 관한 여러 선진 국가들의 살인죄 법령이나 양형기준 등을 참고할 필요가 있다. 사형제를 폐지한 국가들 중 무기형을 선고하는 기준을 한국보다 자세히 법률로 정하고 있는 곳이 많다. 가장 중한 인자 한 두 개만을 고려하여 무기형 이상 부과여부를 결정하는 방식은 단순하고 명확한 면은 있으나 다른 주요 가중, 감경인자들을 제대로 고려하지 못해 양형의 개별성을 해칠 수 있다. 우선적으로 살인죄 양형기준의 개선을 통하여 무기형 이상에 관한 형종 기준을 별도로 마련하는 것이 타당한 개선책으로 보인다. 양형실무의 분석과 비교법적 검토를 통하여 추출된 다양한 가중, 감경인자를 고려한 기준이 제시될 필요가 있다. 개선된 기준은 사전 계획 유무, 잔학성, 재범위험성 및 피해자의 숫자, 범행 동기 등 주요 인자를 1차적으로 고려하여야 할 것이다. 무기형 이상을 선택하는 양형 단계를 제시함으로써 양형절차의 투명성을 높이는 것도 중요하다. 또한 국민참여재판을 더욱 활성화하여 국민들에게 살인죄 양형에서 무기형 이상을 부과할지 여부에 관한 의견을 제시하는 기회를 확대할 필요가 있다.

출애굽기 21:12-14과 함무라비207조의 살인죄에 관한 법의 상관성과 그 의미

곽은성 한국복음주의구약신학회 2023 구약논집 Vol.25 No.-

1903년 프리드리히 델리취의 ‘Babel und Bibel’(바벨탑과 바이블) 강연으로 인해 고대 이스라엘과 고대 근동의 언어, 문화에 대한 비교 연구는 새로운 시대를 맞이했다. 특히 1901년에 발견된 함무라비 법전(the Law of Hammurabi)과 언약 법전(Covenant Code: 출 20:23-23:19) 사이의 유사성과 그 의미에 대한 연구는 많은 학자들의 관심을 끌었고, 최근 라이트(David P. Wright)는 언약 법전이 함무라비 법전으로부터 직접적인 영향을 받았다고 주장했다. 이러한 맥락에서 이 논문은 출애굽기 21:12-14와 함무라비 207조의 살인죄에 관한 법에 초점을 맞추어 두 법전 사이의 상관성과 그 의미를 고찰해보고자 한다. 먼저 두 법전의 살인죄에 대한 법의 유사점과 차이점을 관찰하고 이 점들을 고대 근동의 다른 민족의 살인죄에 관한 법들과 비교할 것이다. 두 법전 사이의 유사한 점이 고대 근동의 타민족의 살인죄에 대한 법에도 나타나고 있음을 밝히고, 두 법전 사이의 유사한 점이 의미하는 바가 언약 법전이 함무라비 법전에 대한 직접적인 의존이라고 하기 보다는 고대 근동의 공통된 문화 혹은 관습법에 의한 것임을 강조할 것이다. 언약 법전이 함무라비 법전으로부터 구별되는 점이 의도치 않은 살인죄에 대한 처벌인데, 민수기 35장과 신명기 19장에 등장하는 의도치 않은 살인을 한 자의 보호를 위해 피할 수 있는 장소(מקום)를 마련하는 법과 관련하여 구약성서에 의도치 않은 살인죄에 대한 처벌에 일관성이 있음을 보여주고, 이러한 독특한 구약 성서의 살인죄에 대한 이해는 하나님과의 언약 관계에 기초한 ‘피’의 의미를 이해하는데 있음을 논할 것이다. 그리고 바로 이 부분이 다른 함무라비 법전 뿐만 아니라 다른 고대 근동의 법과도 차이가 나는 언약 법전의 독특한 신학임을 피력할 것이다. 이를 근거로 언약 법전이 함무라비 법전에 대한 직접적인 의존성을 입증 할 수 없음을 주장할 것이다.

살인의 공소시효 폐지에 대한 평가와 과제

홍찬기(Hong, Chan-Ki) 韓國刑事法學會 2015 刑事法硏究 Vol.27 No.3

‘공소시효’란 범죄행위가 종료된 후 일정한 기간이 경과하도록 공소가 제기되지않은 경우 국가의 소추권이 소멸되는 제도를 말한다. 공소시효의 존재이유는 시간의경과에 따른 사실관계를 존중하여, 형벌부과의 적정을 확보하기 위해서이다. 또한, 시간이 경과함에 따라 범죄에 대한 비난과 우려가 줄어드는 점, 증거가 산일(散逸)되어 공정한 재판을 받을 수 없는 점도 공소시효의 존재이유의 하나로 언급된다. 그러나 최근 언론을 통해 살인죄 등 흉악범죄에 대해 잇따라 공소시효가 만료되는 사실이 알려짐에 따라, 흉악범죄에 대해서 공소시효를 두는 것이 타당한가라는국민적 의문이 제기되었다. 이와 같은 의문은 사람의 수명이 연장되었고, 과학기술 의 발전으로 DNA 검사, 자료와 사진 복구기술 등의 증거확보방법이 발전하여 실체적 진실발견이 가능한 점, 살인죄 등에 대한 범죄피해자 가족의 처벌감정이 없어지지 않았으며, 실체적 진실이 발견되지 않은 상태로 공소시효가 만료되면, 일반국민 에 대한 일반예방 효과에도 부정적 영향을 줄 수 있다는 점을 근거로 한다. 이와 같은 국민적 의문에 대응하기 위해, 일명, ‘태완이 법’이라고 불리는 개정「형사소송법」(법률 제13454호)이 2015년 7일 31일부터 시행되었다. 동 법은「형사소송법」에 제253조의2를 신설하여 사람을 살해한 범죄(방조범 제외)로서 사형에 해당 하는 범죄의 공소시효를 폐지하고, 현재 공소시효가 진행 중인 사건에 대해서도 소급하여 적용하는 것을 내용으로 한다. 그러나 이 법이 특정사건을 배경으로 개정됨에 따라, 공소시효 폐지에 대한 법리적 검토와 공소시효 폐지대상 범죄에 대한 충분 한 검토가 이루어지지 않은 비판을 받을 가능성이 있다. 실제로 2010년 4월 27일부터 살인죄 등에 대한 공소시효를 폐지한 일본에서는 국민의 법감정만 반영하고, 공소시효 제도 폐지에 대한 충분한 법리적 검토는 하지 않았다는 비판이 있었다. 이러한 비판은 과연 공소시효제도의 존재근거에 대한 예외로서 공소시효 폐지의 이론적 근거는 무엇인가, 공소시효 폐지 대상 범죄의 범위는 어떻게 설정할 것인가,공소시효 폐지에 대한 부진정소급효 인정은 합헌적인가, 공소시효 폐지로 이후 미제 사건 해결 방법은 어떻게 마련할 것인가로 귀결될 수 있을 것이다. 이 논문은 이와 같은 배경을 기초로 우리나라와 독일, 일본의 공소시효 폐지 경과에 대한 비교법적 고찰과 입법과정상 쟁점이 된 공소시효 폐지의 필요성, 공소시효폐지 대상 범죄의 범위, 공소시효 폐지 규정의 소급적용에 대한 합헌성 판단, 미제사 건 해결 방법 마련을 중심으로 개정「형사소송법」의 법리적 타당성 확인과 향후 보완방안을 제시한다 ‘The statutes of limitation’ is a law that the state's prosecution right is abolished in case of not being prosecuted during a specified period after criminal acts are committed. The reasons why the statutes of limitation is justified are for respecting the substantive truth and obtaining propriety of penalty imposition as time passed. Moreover, social criticism and concerns on crimes become undermined as time passed and physical evidence may be scattered and lost, which makes it extremely difficult to have a fair trial. But, the press recently has reported the news about the successive abolishment of the statutes of limitation on dreadful crimes, and it raised nation-wide question that even dreadful crimes have the validation on the abolishment of the statutes of limitation. The question has the grounds as follows: First, human's life-span is prolonged. Second, the development of scientific technology allows to obtain reliable evidence through DNA testing, restoration of documents and photos, and component analysis despite the passage of time. Third, even though time passes, the people's anger toward the crime is not allayed easily. Last, the expiration of the statutes of limitation without finding the substantive truth also can affect negative influence on the crime prevention. To respond to this nation-wide question, the revised Criminal Procedure Law(Act No 13454), so-called, 'Taewan law' was acted as of July, 31th, 2015. The law make the article 253.2 in the Criminal Procedure Law, and it abolishes the statutes of limitation on the murder crimes(excluding an accessary to a crime) conforming to the capital punishment, and it is applied retroactively to the cases under currently underway. However, it is highly probable to get criticism because this law was revised on the base of the specific case, so there is no legal reviews on the abolishment of the statutes of limitation and the enough examination on the scope of crimes applying the abolishment of the statutes of limitation to. Actually, Japan abolished the statutes of limitation on the murder in 2010, but faced strong criticism for reflecting only people's feeling of law and not going through enough legal reviews on the abolishment of the statutes of limitation. This criticism can be induced to a few doubtful points as follows: what is the theoretical ground of the abolishment of the statutes of limitation as exception of the rational justification of the statutes of limitation system?, what is the solution of unsolved cases which can not distinguish a deliberate offense and crime on the results weighted offense in confining the scope of crimes for the abolishment of the statutes of limitation to the deliberate offense murder?, and is it against the principle banning retroactive punishment in the constitutional law to apply the abolishment of the statutes of limitation to cases under currently underway?. This dissertation presents comparative consideration on the abolishment of the statutes of limitation progress in Korea and Japan on the basis of this background and the confirmation of the revised Criminal Procedure Law's legal validation and future reflections focused on the necessity of the abolishment of the statutes of limitation, the range of the scope of crimes of the abolishment of the statutes of limitation, and the theoretical reviews on retroactive application of the abolishment of the statutes of limitation.

「흠흠신서」에 나타난 살인죄에 대한 고찰

진희권(Chin Hee Kwon) 충남대학교 법학연구소 2022 法學硏究 Vol.33 No.2

정약용은 『흠흠신서』에서 살인죄에 대한 대명률의 규정은 당률과 달리 살인행위 조항을 하나의 편으로 구성하여 체계를 잡고 있다고 보고 있다. 당률의 경우도 살인죄를 여러 행위 유형으로 나누어 처벌하고 있지만 법조문이 산재되어 있다. 조선의 형전으로 의용하고 있는 대명률에는 살인행위에 대한 규정을 하나의 편에 모아서 규정하고 있다. 이는 사법관리나 일반인들이 규정을 정확히 인식하고 적용에 있어서 자의가 배제하도록 하는 역할을 한다고 하겠다. 정약용이 『흠흠신서』를 통하여 말하고자 하는 바는 사형에 해당하는 죄를 지은 범죄자를 처결함에 있어, 재화 등의 뇌물에 의하여 왜곡된 재판을 해서는 안 된다는 것이다. 증거와 증인에 대한 면밀하고 집중적인 조사를 통하여 적용할 죄목을 결정하고, 고의와 과실을 판단하여야 하며, 기한 내에 고의임을 입증하지 못하면 과실범으로 처결하라는 것이다. 그리고 과실범의 경우는 최소한 생명을 살릴 수 있는 방법을 경전이나 법전을 통하여 찾아서 적용하여 생명을 살리는 일을 하라는 것이다. 범죄자에 대하여 법에 의한 공정하고 엄정한 집행을 통하여 형정의 문란을 바로 잡고 종국적으로는 통치자에 대한 신뢰를 통하여 질서 있는 사회를 만들고자 했던 정약용 선생의 관점은 오늘날에도 시사하는 바가 크다고 하겠다. Jeong Yak-yong evaluates the Ming code in the Heum heum Sin seo. In other words, unlike the Dang Code, the Ming code consists of a provision for murder. In the Joseon Dynasty, the Ming code was used as a general criminal law. In the Ming code, various regulations on murder are collectively stipulated on one side to help judicial management or the general public know exactly. Unlike the current criminal law, there are several provisions depending on the type of behavior. Our criminal law also needs to be separately defined according to the degree of risk rather than defining the provisions of murder as a type. In the Heum heum Sin seo, it is said that a trial distorted by bribes should not be conducted to judge criminals who commit crimes equivalent to the death penalty. First, the crime to be applied through detailed and intensive investigation of evidence and witnesses is determined. In addition, intention and negligence must be judged, so if it cannot be proved intentional within the deadline, it should be judged as a negligence offender. In the case of negligence offenders, it is to find and apply a way to save lives through scriptures or laws. Jeong Yak-yong’s view of correcting the disorder of trial and punishment execution through fair and strict enforcement of the law against criminals and eventually creating an orderly society through trust in the ruler has great implications today.

아동학대 사망 사건에서 살인죄 적용에 관한 소고 - ‘울산 계모 아동학대 살해 사건’을 중심으로 -

박양호 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.2

The judicial authority has conventionally applied ‘accidental mortality’ to the death cases from child abuse, but recently Busan High Court convicted a stepmother in Ulsan Metropolitan City, Korea, of ‘homicide’ about a murder case from child abuse. This ruling is evaluated to set up a new standard and signpost in our society about the offence of child abuse. Unlike murder cases between adults, considering that death cases from chid abuse happen secretly in the family, and considering its distinct characteristics such as physical differences between victims, recidivism of abuse, hierarchical power relation, when recognizing this fact, the court should impose a strict judgement of credibility according to other objective evidences of the defendant’s deposition and general behavior law; and also about whether the willful negligence of murder should be recognized or not, the court has to see there is recognition that when continuous violence was used to a child who became vulnerable to crime due to continuous child abuse, the victim can be dead, so the court has to positively consider to apply homicide, considering that fists and feet of adults who have superior physical conditions to children are the same as the deadly weapon to the victims. Major advanced nations, including Britain, Germany and USA, also recognize death cases from child abuse without the use of deadly weapons as homicide and sentence to a severe punishment, including the maximum penalty allowable by law, without exception. In addition, given that a national bond of sympathy to punish severely child abuse developed, following series of death cases from child abuse, and “Special Act for Punishment of Child Abuse” was enacted, the sentence for it has to be drastically increased. 아동학대 사망 사건에 대하여 사법기관은 그동안 관행적으로 ‘상해치사죄’ 등을 적용하여 왔으나, 최근 부산고등법원에서 ‘울산 계모 아동학대 살해 사건’에 대하여 ‘살인죄’를 선고하였다. 이 판결은 우리 사회 아동학대 범죄의 새로운 기준과 이정표를 세운 것으로 평가되고 있다. 아동학대 사망 사건은 성인간 사망 사건과 달리 가족 내에서 은밀히 이루어지고, 가해자와 피해아동의 신체적 차이, 학대의 상습성, 위계적 권력관계 등 특수성을 고려하여 법원이 사실을 인정할 때 피고인의 진술에 대한 다른 객관적 증거 및 일반적 행동 법칙에 따라 엄격한 신빙성의 판단이 이루어져야 하고, 살인의 미필적 고의의 인정 여부에 대해서도 지속적인 아동에 대한 학대로 인하여 범행에 취약해진 피해아동에게 계속하여 폭력을 행사한 경우 피해아동이 사망할 수 있다는 인식이 있다고 보아야 할 것이며, 신체 조건이 월등한 성인의 주먹과 발은 피해아동에게는 흉기나 마찬가지라는 점 등을 고려하여 살인죄 적용을 적극적으로 고려해야 한다. 영국·독일·미국 등 주요 선진국의 경우에도 흉기 등의 사용이 없는 아동학대 사망 사건에 대하여 살인죄를 인정하고, 예외 없이 법정 최고형을 포함한 중형을 선고하고 있다. 또한 연이은 아동학대 사망 사건을 계기로 아동학대 범죄는 엄벌하라는 국민적 공감대가 형성되어 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 제정된 점 등을 고려하면 그 형량도 대폭 상향되어야 한다.