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Heller, Hermann 동아대학교 법학연구소 1994 東亞法學 Vol.- No.17
(1) 실질적 법률과 형식적 법률에 관한 통설은 입법과 그 이외의 국가기능의 논리적인 경계확정의 시도이다. (2) 라반트, 옐리네크, 안쉬츠까지는 통설이었던 종래의 이론, 그리고 오늘날에는 칼 슈미트가 다시 제기하고 있는 이론은 실질적 법률개념에는 「일반성」이 필요하다고 한다. (3) 오늘날의 통설은 실질적 법률과 법명제를 동일시한다. 그 경우, 법명제라는 말은 자유와 소유에 개입하는 규범을 의미한다고 하거나, 사회적인 한계확정이라는 직접적인 목적을 가진 국가적 규범을 의미한다고 한다. 때때로 일반성의 요청이 「징표로서」 받아들여지는 경우도 있다. (4) 통설은 이론적으로는 지지할 수 없으며, 실천적으로는 혼란의 원천이다. (5) 통설은 법률개념의 자의적인 확대에 입각하고 있음 (「단지 형식적에 불과한」 법률은 없다)과 동시에, 법명제개념의 자의적인 峽隘化에도 입각하고 있다(법률가에 있어서는 비-법규범 등은 있을 수 없다). (6) 고전적인 법치국가사상의 기반 위에서 성장한 법률개념이란, 바로 인민의 입법기관에 의해서 (적어도 그것의 참여 하에서) 제정된, 모든 국가활동을 가능한 한 구속해야 하는 최고의 법명제이다. (7) 법률의 유보의 規準은 전통, 정치적 합목적성과 권력상황에 의해서 또는 법의식에 의해서 객관적으로 규정되고 있으며, 이론적 정식에 의해서 합리화 가능한 것은 아니다. (8) 그러므로 라이히 헌법은 법률의 보편적이고 논리적으로 이해 가능한 유보를 행하는 것은 아니다. (9) 라이히 헌법의 제1편에서는 상술한 법률개념 만이 통일적인 것으로서 사용되고 있다. 그 제1편에서 「단지 형식적에 불과한」 법률개념이라고 통설이 말하는 것은 예외 없이 진정한 법명제를 포함하고 있다. (10) 라이히 헌법 제2편에서의 법률이라는 말이 가진 특수의미는 개별적으로 정확하게 연구하지 않으면 안되며, 형식적-실질적이라는 대립에 의해서는 선명하게 되기는 커녕 혼미를 더할 뿐이다.
Heller, Hermann 東亞大學校獨逸學硏究所 2003 獨逸學硏究 Vol.- No.19
오늘날의 국가학은 자신의 개념을 지배하는 것이 아니라 자신의 개념에 지배되고 있다. 오늘날의 사회 생활 전체가 그 생활 수단에 위협받아 몰락의 위기에 처해있는 것과 마찬가지로, 오늘날의 국가학에서는 국가개념 그 자체가 상실되어 버린 것이다. 그러나 지금까지 시사해 왔듯이 오늘날의 국가학은 현대의 추상화된 일면성에서의 탈출구를 보기 시작한다는 희망을 품는 일은 가능 하지 않을까.