건강영향평가의 입법론적 고찰

한삼인 ( Sam In Han ),강홍균 ( Hong Kyoon Kang ) 韓國環境法學會 2007 環境法 硏究 Vol.29 No.2

등기(登記)의 공신력(公信力)과 거래안전(去來安全)

한삼인 ( Sam In Han ),박경식 ( Kyung Sik Park ) 법조협회 2008 法曹 Vol.57 No.11

부동산 거래의 안전을 위하여 등기에 공신력을 인정하는 것이 필요하다. 그러나 등기의 공신력을 인정하여 거래안전을 기하는 것은 부동산 거래에서 등기를 신뢰하고 거래한 상대방은 보호를 받게 되지만 반면 진정한 권리자는 자기의 권리를 잃게 될 우려가 있으므로 거래의 동적 안전은 보호하게 되지만 진정한 권리자의 정적 안전을 해치게 된다. 그러므로 등기에 공신력을 인정하기 위해서는 진정한 권리자의 피해를 사전에 최소화하고, 나아가 사후에 구제할 수 있는 방법이 있어야 한다. 이러한 면에서 등기에 공신력을 인정하는 전제조건으로 드는 것은 일반적으로 등기원인 증서의 공증, 등기관의 실질적 심사권, 대장과 등기부의 일원화, 권리자의 피해구제를 들 수 있다. 부동산 거래의 안전을 위해서 등기에 공신력을 인정하는 것은 등기부를 채택하고 있는 나라에서는 이상적인 것이라 할 수 있다. 하지만 등기의 공신력을 인정할 수 있는 현실적 여건이 충족되지 아니하면 다른 대안으로서 거래안전을 기할 수밖에 없다. 우리나라의 경우 공신력을 인정하지 않음으로써 나타나는 거래상의 불안감은 권원보험이나 에스크로우 제도 등이 도입되어 시행되고 있지만 그 활용도는 그다지 크지 못하다. 그 이유는 등기에는 공신력은 인정되고 있지 않지만 그 외의 추정력, 순위확정력 등 여러 가지 효력이 인정되고 있어 물권거래의 당사자에게 등기는 많은 신뢰성을 얻고 있기 때문이다. 따라서 지금 현재 등기에 공신력을 인정할 정도로 우리의 여건이 성숙되어 있지 않다고 하여도 등기제도하에서 거래안전을 보다 확실하게 할 수 있는 방안들을 생각해 볼 필요성이 있다. 궁극적으로는 등기제도를 채택한 이상 등기부에 공신력을 인정하는 것이 타당하다. 이 글에서는 우리나라의 등기 공신력 인정의 전제조건들이 얼만큼 충족되고 있는지 나아가 앞으로 등기의 공신력 인정에 필요한 개선점들이 어떠한 것인지 살펴보고, 공신력이 인정되지 않음으로써 거래안전을 기하려는 제도들을 고찰해봄으로써 앞으로의 공신력 인정에 대한 전망과 그에 따른 제도개선책을 제시해 본다.

법과 문학

한삼인(Han Sam-In) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.38 No.-

문학은 인간의 삶을 표현하고, 법은 인간의 삶을 보호?유지하려는데에 그 존재의의가 있다는 점에서 법과 문학은 접목가능성이 있고, 나아가 융합가능이 있다고 생각한다. 1970년대부터 미국에서 비롯되어진 법과 문학의 연구는, ‘문학 속에서의 법’과 ‘문학으로서의 법’의 두 가지 방향성을 보여주고 있다. 1990년대에 들어 본격적으로 비롯되어진 우리나라에 있어서의 법과 문학에 관한 논의는, 문학작품에 등장하는 법의 이미지 내지 법의식을 찾아보는 것들이 주류를 이루고 있다 할 것이다. 생각하건대 문학은 인간의 삶 속에서 그 소재를 찾아 인간의 행복한 삶을 위한 길라잡이 역할을 하는 것이라 할 수 있고, 법은 인간사회의 평화로운 유지?발전이라든가 사람의 권리보호 등 일반시민들의 행복추구와 밀접하게 관련되어 있다는 점에서 문학작품의 분석?해석을 통하여 법의식을 음미해 보는 것은 의미가 있다고 생각한다. 이 글은 이러한 인식의 바탕 위에서 이혼문제를 다루고 있는, 또는 이혼을 소재로 하고 있는 우리나라의 몇 편의 소설의 분석을 통하여 오늘을 살고 있는 사람들의 일단의 이혼의식 내지 이혼관을 파악하려는 데에 그 목적을 두고 있다. 이혼제도에 관한 판례의 견해와 함께 소설 속의 이혼의식을 살펴보고, 이혼을 둘러싼 사회현실과 법현실 사이에 괴리가 있는지 여부를 따져보는 것은, 이혼제도에 관한 입법론의 형성에도 일조할 수 있을 것으로 생각한다. 몇 편의 소설 속에 나타난 이혼의식은 현행 이혼제도(협의이혼, 재판상 이혼, 재판상 이혼원인)와 일치하고 있음을 알 수 있었다. 다만, 그 원인을 스스로 초래해 놓고 혼인관계가 파탄되었음을 이유로 재판상 이혼을 청구할 수 있는지 여부에 관한 이혼의식은 분명하지 않지만, 혼인파탄의 책임 유무에 관계없이 원칙적으로 이혼을 허용해 주면서 그 부작용은 위자료 등으로 해결하는 ‘파탄주의 이혼법’으로 나가는 것이 바람직하다고 생각해 본다. The fact that literature expresses the lives of humans and the fact that law exists for the aim of protecting and maintaining the lives of humans make it possible for literature and law to be grafted with each other and enhances the possibility of it being fused together in the future. The study into law and literature which originated in America since the 1970s illustrated two directional possibilities of ‘Law within Literature’ and ‘Law as a Literature’. In the case of Korea where this field of research only started in earnest during the 1990s, the discussion of law and literature mainly centers around the image of law or awareness of law that appears in literary works. To this author's way of thinking, literature can be said to be a guide in leading a happy life by looking for materials within the lives of the humans. In the point that law is intimately related to the pursuit of happiness by most people such as maintaining and developing peace within the human society or protecting the rights of the people, I believe that there is significance in scrutinizing the law awareness through the analysis and interpretation of literary classics. This study has the aim of grasping different perspectives in divorce awareness or thoughts of a group of modern day people through analyzing a few novels that exist in Korea which deals with divorce or talks about divorce based on the above mentioned consciousness. I believe that looking into the divorce awareness within the novels along with views of case studies regarding divorce systems and determining whether there are gaps in between social realities surrounding divorce and legal realities will contribute to forming legislative theory about divorce systems. The results showed that the divorce awareness which appears in the few novels were congruent to the current divorce systems (divorce by mutual agreement, divorce through the court, divorce reason found in court). The only issue that remained in question was about the divorce awareness regarding whether they can apply for divorce through a court due to the reason that the marriage fell apart even though it was the spouse's own fault. Irregardless of whose responsibility it was for the failure of the marriage, the most feasible way to allow the divorce in principle but that the side effects be dealt with in alimony which falls under the category of 'no fault divorce law' would be the way to go.

집합건물 관리구조의 개선방안

韓三寅(Han, Sam-In),康龍岩(Kang, Yong-Am) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.43 No.-

공동주택의 관리에 관한 주요법률로 집합건물법과 주택법이 있으며 공동주택의 관리구조에 관한 사항에는 두 법률이 모두 적용된다. 그런데 두 법률은 관리구조에 관하여 통일적인 규정을 두지 않고 있다. 이로 인해 관리구조에 관한 법규 적용은 혼선을 빚는다. 즉 집합건물법에서는 관리구조에 관하여 관리단과 관리인을, 주택법은 이와 유사한 관리구조로써 입주자대표회의와 관리주체를 규정하고 있으나 관리단과 입주자 대표회의, 관리인과 관리주체는 법적 지위와 성질이 서로 같지 않기 때문에 권리관계의 충돌이 발생한다. 이러한 문제를 해소하기 위해서는 관리구조의 개선이 필요하다. 관리구조의 개선은 새로운 입법으로 가능하다. 입법안무로서는 현행 집합건물법과 주택법상 관리단, 관리인, 입주자대표회의, 관리주체로 되어 있는 관리구조를 관리법인, 전문관리인 체제로 변경하는 것이다. There are ‘The Law of Aggregate Residential Building’ and ‘The Law of House’ in the main law of condominium management. The two laws, however, do not have a unificative code about a management organization, Therefore, an application of the law for a management organization causes confusion, ill other word, although ‘The Law of Aggregate Residential Building’ prescribes management groups and managers and ‘The Law of House’ prescribes occupant representative committees and main agents of management, a relation of right clashes because management groups and occupant representative committees do not have same legal standing and legal character, neither do an manager and an main agents of management. A management organization reform through an amendment of the law is necessary to solve this problem. Legislative item is to amend a structure of management groups, managers, occupant representative committees, and main agents of management so that the structure is to be a structure of management corporations and professional managers.

유치권 성립요건으로서의 견련관계에 관한 연구

한삼인(Han Sam-In),정두진(Jung Doo-Jin) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.42 No.-

우리민법은 제320조 제1항에서 법정담보물권의 하나로 규정하고 있는 유치권은 그 성립 여부를 결정하는 핵심적 통제요건에 해당하는 ‘채권과 목적물 사이의 견련관계’에 대해서는 단순히 ‘그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권’이라고만 표현하고 있어서 구체적으로 어떠한 채권이 유치권의 피담보채권에 해당하는지 여부에 관하여 전적으로 학설과 판례에 일임하고 있어서 견해가 대립된다. 종래의 다수설파 판례는 ‘목적물에 관하여 생긴 채권’에 대하여 ⅰ) 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우와 ⅱ) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계의 두 유형으로 나누어 모두에 견련관계를 인정하고 있다. 다수설의 입장이 타당한가를 검토하기 위하여 유치권의 역사적인 발전과정을 살펴보았다. 이 과정에서 우리민법 제320조가 영향을 받은 일본민법 제 295조는 물권적 유치권인 프랑스민법의 영향을 받았는데도 우리의 다수설(이원론)과 판례는 채권적 유치권인 독일민법 제273조를 수용하여 우리의 해석론에 그대로 원용하고 있음을 알 수 있다. 이에, 우리민법의 유치권에 관한 해석도 독일민법 제273조의 해석을 그대로 적용할 것이 아니라, 프랑스민법의 해석의 경우처럼 유치권과 동시이행의 항변권으로 나누어 적용할 것과, 민법 제320조 제1항의 “목적물에 관하여 생긴 채권”의 의미를 축소해석 하여 ‘채권이 목적물 자체 또는 자체를 원인으로 하여 발생한 경우’에만 견련관계를 인정하고 피담보채권이 목적물 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우는 동시이행의 항변권을 적용하여야 한다고 본다. 아울러 지금처럼 해석론에 의해서만 해결하는 것은 어려운 일이므로 종국적으로는 법개정이 필요하다는 생각이다. Article 320 (1) of the Korean Civil Code that defines lien as one of the statutory real right granted by way of security requires expresses the connection-relation between a establishment as‘a claim arising with respect oclaim and subject matter’applicable as an essential condition to determine its f a thing or marketable securities’and it leaves the issue of what claim would be applicable to the secured claim of the lien for the academic treaties and cases to cause conflicting opinions. Previous doctrine and precedent cases have recognized the connection-relation by dividing the ‘claim arising with respect of a thing’into ⅰ)the case of a claim arising with respect of a thing itself, and, ⅱ)a claim has the same legal relationship or same factual relationship with the right to retain possession of the thing. In order to review whether the position of the doctrine is reasonable, the historic development process of lien has been sought. During this process, Article 320 of the Korean Civil Code is influenced from Article 295 of the Japanese Civil Code which was influenced from the French Civil Code with the real property lien but the doctrine (duality) and cases of Korea recognize Article 273 of the German Civil Code, which adopted the claim lien, to apply in the interpretation of Korean doctrines. Therefore, the interpretation on lien by the Korean Civil Code may be required to apply in division for lien and simultaneous undertaking of appeal right as in the case of interpretation for the French Civil Code, not applying the interpretation of Article 273 of the German Civil Code just the way it is, and it is prudent to recognize the connection-relation only in the case where a claim arising from the subject matter with the cause in the subject matter itself or caused from itself as reducing the scope of implication of a claim arising with respect of a thing under Article 320 (1) of the Korean Civil Code, and for cases where the secured claim is caused from the same legal or factual relationship as with the right of possession for the subject matter, the appeal right has to be applied. In addition, it would be difficult to resolve the issue only with the interpretation theory alone that there would be a need for revising the law ultimately.

전자적의사표시에 대한 민법상 적용문제에 관한 연구

한삼인(Han, Sam-In),정창보(Jung, Chang-Bo) 한국법학회 2012 법학연구 Vol.45 No.-

컴퓨터가 사회생활의 모든 영역에서 사용되기 시작하면서 그 영향은 증대되어 가고 있고 컴퓨터 등 자동화 장비가 통신망과 결합되어 하나의 네트워크를 형성하고 그러한 네트워크를 이용하여 법적으로 의미있는 행위가 일어나고 있다. 이러한 인터넷 등 자동화장비를 사용하여 이루어지는 법률행위는 우리의 민법이론의 제시하고 있는 법 현실과는 상당히 차이를 보이게 된다. 이와 관련하여 당사자의 의사표시가 컴퓨터를 이용하여 전자식으로 표시된 경우에 이들 의사표시를 자연적 의사표시와 달리 보아야 할 것인가 문제된다. 그리고 정보통신기술의 발달에 따라 인공지능의 응용 등으로 사람의 구체적인 의사를 전달하는 역할에서 점차 독립적으로 의사표시를 행하는 역할로 그 영역이 확대되고 있어 현행 민법의 단순한 규정만으로 현대사회의 급속한 발전을 충분히 규율할 수 있는가라는 의문도 제기되는 데 이러한 인식하에 전자적 의사표시 도입 긍정설과 부정설에 대한 비교,전자적 의사표시와 자연적 의사표시와의 비교, 전자적의사표시의 효력발생시점과 격지자간의 의사표시 여부, 비정상적인 전자적 의사표시의 민법상의 법적문제 등을 살펴 향후 급증하는 전자상거래에서 민법상의 발생되는 문제해결에 뒷받침을 하고자 하는데 이 연구의 의의가 있다. As the computer is used in every aspect of todays life, its power to influence the modern society is ever increasing. One of the impacts the computer has brought to our life is establishment of a novel way people communicate, that is, online network. Just as with the traditional exchange of communications in the real world, acts and communications taking place in the online network may convey legal significance. However, due to their unique nature separated from traditional legal approach, online legal acts conducted by means of the Internet connection or any other automatic devices do not squarely fit the conceptual framework established by civil law theories in Korea. For example, if a person has expressed his or her intent electronically, should it be considered and treated differently than has been expressed otherwise? Moreover, a broader question should be whether the existing simple provisions of civil laws can regulate the increasingly sophisticated legal aspects of the modern society, as the sphere of concern is being expanded from conveying a persons specific intent to expressing intent independently in keeping with development of communication technology and utilization of artificial intelligence. This study addresses these points with the aim of suggesting a solution to prospective issues to be involved in electronic commerce. Specifically, discussions will cover topics including: pros and cons of recognizing electronic expression of intent; comparison between electronic expression of intent and natural expression of intent: the point of time an electronic expression of intent takes effect and recognition of expression of intent between remotely located parties; and legal implications of irregular electronic expression of intent in the civil law context.

사용자책임의 본질과 그 면책의 법적 의미

한삼인(Sam-In Han),정두진(Doo-Jin Jung) 충남대학교 법학연구소 2011 法學硏究 Vol.22 No.1

민법 제756조 제1항 본문에는 사용자책임을 규정하고 있지만, 이 규정만으로는 사용자에게 피용자의 가해행위에 대한 책임을 부담시키는 근거는 무엇인지 또, 피용자의 불법행위에 대한 사용자책임이 대위책임인지 자기책임인지 분명하지 않다. 또한, 이러한 사용자책임의 근거와 법적 성질과 밀접한 관련이 있는 것이 동조 제1항 단서에 규정되어 있는 면책사유의 법적 의미인데 동조 제1항 단서에서는 사용자는 피용자의 선임과 사무감독에 상당한 주의를 다하였다는 것, 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있었을 것이라는 두 가지 면책사유 중 어느 하나를 입증하면 책임을 면할 수 있다고 하고 있다. 이는 사용자에게 과실이 없음을 이유로 사용자의 면책을 인정하고 있는 것으로 과실책임주의와 관련하여 면책규정의 법적 의미를 어떻게 보느냐가 문제 된다. 따라서 이글에서는 우선 사용자책임을 인정하는 이론적인 근거와 법적 성질에 대해서는 사용자책임을 일률적으로 설정하기보다는 사용관계를 가사적인 사용관계와 기업적인 사용관계로 이원화하는 입법을 통하여 전자(일반규정)에 대하여는 이를 보상책임과 과실책임으로 보고 후자(특별규정)에 대하여는 기업책임과 무과실 책임으로 해석함이 타당하다고 보았다. 또한, 이와 관련된 제756조 제1항 단서 면책규정의 의미와 그 법적 성질에 대해서는 사용자책임을 과실책임으로 이해하고 다만, 입증책임만을 사용자에게로 전환하는 입증책임의 전환규정으로 이해한다고 하였다. 한편, 사용자책임의 책임주체에 대한 변화를 위한 시도로서 ‘분산적 면책입증’이론과 ‘기관에 대한 법인의 책임으로 구성’이론도 있었지만, 우리 판례에서 이들 이론은 거론되지 있지 않고 있다. 오히려 판례는 사용자의 면책을 거의 인정하지 않음을 통하여 사용자책임을 거의 무과실책임에 가깝게 운영함으로써 더욱 보상책임의 원리실현에 충실하고 하고 있다고 본다. 그러나 이러한 학설과 판례의 태도는 보상책임의 원리와 피해자의 구제에는 충실할 수 있지만 보다 근본적으로는 현행 사용자책임규정의 법 개정을 통하여 실현되어야 할 것으로 보았다. In the main text of Article 756 (1) of the Civil Act, the employer responsibility is defined, but this provision alone is not clear what is the basis for employer to impose responsibility on the offense of employee, and also, whether the employer responsibility is subrogated responsibility of self responsibility on the illegal act of employee. In addition, one that has close relationship with the basis of such employer responsibility and legal property is the legal implication of the cause of immunity defined under the proviso of Paragraph 1 of the same Article, and this proviso of Paragraph 1 of the same Article states that the responsibility can be exempted by proving any one of the two causes of immunity in having the employer to fulfill its reasonable care in hiring and supervision of employee or the damage is likely even with the reasonable care. This is to acknowledge the employer immunity with the reason that employer has no negligence that the issue is how to look at the legal implication of the immunity provision in relation to the principle of responsibility with fault. Therefore, under this Article, with respect to the theoretical basis to acknowledge the employer responsibility, the employment relationship is divided by domestic one and corporate one with the former to be considered as the compensation responsibility and the later to be considered as the corporate responsibility, and the legal property of the employer responsibility is the self-responsibility of employer and the intrinsic nature is to be considered as the responsibility of negligence, and along with such provision, the employer responsibility is understood as the responsibility of negligence on the legal property and implication of immunity provision of proviso for Article 756 (1), however, it is understood as the conversion provision of responsibility of proof into the responsibility of proof on employer. In the meantime, there is a theory to attempt for changes on the responsibility subject for employer responsibility, but this theory has not been mentioned in our precedented cases. Rather, the precedented cases almost not recognize the employer immunity to operate the employer responsibility closer to the non-negligent responsibility to be more substantiated to realizing the principle of compensation responsibility. However, this academic principle and attitude of cases may substantiate in relief of victims and principle of compensation responsibility but it is considered to be realized through the fundamental provision of law on the current employer responsibility provision.

채무가 재산분할의 대상이 되는지 여부

한삼인(Han, Sam-In) 충남대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.25 No.1

이혼에 따른 재산분할청구권을 규정하고 있는 민법 제839조의2는 추상적인 규정이다. 왜냐하면, 그 분할에 관한 당사자 쌍방의 협의가 이뤄지지 않는 경우에 가정법원의 심판으로 재산분할의 액수와 방법이 정해진다고 하고 있을 뿐 재산분할의 구체적인 내용과 방법을 규정하고 있지 않기 때문이다. 궁극적으로 재산분할의 구체적인 내용과 방법은 법관의 재량에 의존돼 있다. 종래 대법원은 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산대상이 된다고 하면서도, 부부 일방이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우, 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다는 견해를 취해 왔다. 이 글은, 부부가 이혼할 때 쌍방의 소극재산 총액이 적극재산 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 재산분할 청구를 받아들일 수 있다는 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결(다수의견)의 정당성 여부와 그 의미 등을 검토해 본 것이다. 재산분할청구권 제도의 입법취지와 법적 성질 등에 비춰볼 때, 아내가 남편을 뒷바라지 하다 생긴 빚을 이혼할 때 서로 분담해야 한다는 취지의 대상판결(다수의견)의 태도는 정당하다. 대상판결은 재산보다 빚이 더 많은 부부도 이혼에 따른 재산분할청구의 일환으로 그 채무를 분담시킬 수 있다는 선례적 판례로서 이혼부부의 양성평등의 실현과 공평한 재산분할에 일조할 수 있어 이혼의 자유의 진정한 보호라는 긍정적 의미를 갖는다 할 것이다. 그러나, 재산분할로 인한 채무분담은 당사자의 경제적 활동능력 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 신중하게 결정하여야 한다고 함으로써 재산분할의 기준·재산분할 청구인의 권리실현 방법 등을 구체적으로 제시하지 못하고 있는 한계가 있다 할 것인데, 이는 앞으로의 판례가 해결해야 할 과제라고 생각한다. 839-2 of Civil Code, which defines the property division claiming right at the time of divorce, is an abstract article. The reason is that it only says that the amount and method of property division will be decided by the ruling of Family Court when there is no agreement between the two parties on the property division; while it does not state concrete content and method of property division. Ultimately, the concrete content and method of property division depends on the discretion of a judge. The Supreme Court has been keeping an opinion that the debt occurred during the forming of common property would become the object of settlement; however, the property division claim cannot be accepted when a party has debt which should be settled and there is no amount left when the debt amount would be deducted from total property amount. This article examined the justification and significance of the Supreme Court panel-of-all-judges" ruling (majority opinion) 2010meu4071, 4088 dated June 20th, 2013, which ruled that the property division claim right can be accepted when the total amount of negative property of both parties at the time of divorce would exceed the total amount of positive property of both parties and the result of property division would be the determination of debt sharing. In consideration of the legislation purpose and legal nature of property division claim right system, the object ruling (majority opinion), which rules that the debt of a wife, which occurred while the wife was supporting her husband, should be shared when the couple would divorce from each other, is just. The object ruling is a precedent ruling to have a debt shared by the two parties of a couple with more debt amount than property amount as a part of property division claim when they would divorce. The ruling has positive significance in realizing the gender equality of divorcing wife and husband, supporting fair division of property and protecting the freedom to divorce. However, the ruling has the limitation of not suggesting a concrete standard of property division and right realization method of property division claiming person by saying that the sharing of debt by property division should be decided carefully on each specific case by comprehensively considering the capability of economic activity held by the parties. It is believed that this matter should be resolved by a ruling in the future.

통행방해 행위의 제거․예방청구의 적법 여부

한삼인(Sam-In Han) 충남대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.25 No.2

이 글은 통행방해 행위의 제거·예방청구에 관한 대상판결의 적법성 여부를 살핀 것이다. 손해배상의 방법에 관한 민법 제394조는 금전배상의 원칙을 취한다. 다만, 당사자 사이의 합의나 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 원상회복의 방법이 인정된다. 그렇다면 그 합의나 법률의 규정이 없는 경우에는 어떤가? 다툼이 있으나, 원상회복의 방법이 가능하고 그 집행에 어려움이 없을 뿐 아니라 배상의무자에게 가혹한 결과를 초래하지 않는다는 등의 전제 아래 원상회복을 인정하는 것이 바람직하다. 이러한 해석론은 손해의 모습에 따른 다양한 구제의 실현에 이바지할 뿐 아니라 제394조가 임의규정이라는 점에서도 그 합리성을 찾을 수 있다. 그런데 불법행위로 인한 손해배상의 방법으로서 인정되는 원상회복의 내용 속에 금지청구권의 기능이 당연히 포함되는지 여부에 관하여는 다툼이 있다. 이를 긍정하는 견해가 있으나. 배타성을 본질로 하는 물권의 경우(제214조는 이를 인정한다)와는 그 이론구성이 다를 수밖에 없다는 점에서 일반적으로 불법행위로 인한 손해에 관한 원상회복이 금지청구권의 기능을 갖는 것으로 보기는 어렵다. 다만, 배타성이 있고 절대권의 성질을 갖는 인격권 침해를 이유로 한 불법행위의 경우에는 배상권리자에게 원상회복의 일환으로 금지청구권의 행사를 인정해야 한다고 생각한다. 왜냐하면 인격권 침해의 경우에는 금전배상이나 명예회복에 적당한 처분과 같은 사후적 구제수단만으로는 야기된 손해의 완전한 회복이 곤란하고 손해 전보의 실효성을 기대하기가 어렵기 때문이다. 따라서 인격권 침해의 경우에는 사전적 구제수단으로서 방해행위의 제거와 같은 금지청구권을 인정할 필요가 있다. 이 글은 위와 같은 인식의 바탕 위에서 대상판결의 정당성 여부를 검토한 바 그 결론은 다음과 같다. 첫째, 통행의 자유의 침해가 불법행위를 구성한다고 판단한 대상판결은 판례의 주류적 태도인 행위불법론에 따른 것으로서 오류가 없다. 둘째, 대상판결은, 인격권에서 파생된 통행의 자유권 침해를 이유로 한 불법행위에 대한 원상회복을 통행방해제거 내지 방해예방과 같은 금지청구권의 형태로 인정한 것으로서, 이는 정당하다 할 것이다. This study paper is on the legitimacy of above object judgment related to the removal and prevention claim on access interference act. Article 394 of Civil Code on damage compensation takes the principle of monetary compensation. However, if there is an agreement between the parties or if there is a specific legal provision, a means of original state recovery is also acknowledged. Then, what if there is no agreement or a specific legal provision? It is desirable to acknowledge a means of original state recovery on the premise that a means of original state recovery is possible on the dispute, there is no difficulty in the execution of the means and the means does not cause a severe result on the person who has the compensation obligation. This interpretation theory is suggested because it contributes to the realization of various relief means dependent on the form of damages and the Article 394 is a non-mandatory provision. Meanwhile, there is a dispute that whether the function of injunction in naturally included or not in the content of original state recovery, which is acknowledged as a means of damage compensation on an tort. There is an opinion which supports this; however, it is generally difficult to see that an original state recovery on a damage caused by an tort includes the function of injunction; because it has different theorization from the case of a real right, which takes exclusivity as its essence (Article 214 acknowledges this). However, it is believed that the execution of injunction should be acknowledged to the person who has the right to claim compensation as a part of original state recovery, if the tort has been caused by personality right infringement which has exclusivity and the property of absolute right. The reason is that it is difficult to completely recover the caused damage and expect the effectiveness of loss make up by after-relief means such as monetary compensation or a proper disposal to regain the impaired reputation if the case involves an infringement on personality right. Therefore, it is necessary to acknowledge a injunction such as the removal of interference act as a pre-relief means, if the case involves personality right infringement. The legitimacy of the object judgment studied in this paper is as following based on above reasoning. First, the object judgment, which judged that the access right infringement is an tort, does not have an error; because it followed the tort theory, which is the main stream attitude of existing precedents Second, the object judgment is rightful; because it acknowledged the original state recovery on an tort, which is based on access right infringement caused by personality right, as a form of injunction such as removal of access interference or interference prevention.

금융리스계약의 하자담보책임 귀속문제

한삼인(Han, Sam-In),정두진(Jung, Doo-Jin) 전북대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.38 No.-

금융리스거래에는 세 당사자가 관여하게 되므로 리스거래의 안전과 활성화를 위해서는 3당사자의 권익 모두를 적절하게 보호하여야 한다. 그러나 금융리스에서 리스이용자와 리스회사사이에는 리스계약이, 리스회사와 공급자사이에는 매매계약이 체결되는 반면에, 직접적으로 계약당사자관계가 없는 리스이용자와 공급자사이에는 아무런 계약도 체결되지 않기 때문에 실질적으로 리스이용자의 보호가 충분하지 못한 점들이 있다. 이 논문은 이러한 측면에서 리스물건에 하자가 있는 경우에, 리스이용자는 리스회사에 대해 그 하자에 대한 책임을 물을 수 있는가 아니면 물건의 공급자에 대해서 그 하자에 대한 책임을 직접 물을 수 있는가 만일 리스이용자가 공급자에 대해 리스물건의 하자에 대한 책임을 직접 추궁할 수 있다면 그 법적 근거는 무엇인가 하는 문제에 대한 것이다. 금융리스계약을 법률적으로 논함에 있어 가장 핵심적이고도 중요한 문제는 리스약관의 유효성을 심사하는 데에 있다. 따라서 이를 위해 리스계약의 법적 성질에 따른 면책약관의 유효성에 대한 입장은 어떠한지에 관하여 리스계약의 약관과 외국의 입법례를 검토하고 리스회사의 보충적 하자담보책임에 대하여 살펴보았다. 또한 리스이용자에 대한 공급자의 책임에 관한 학설과 판례를 검토하였다. As three parties are involved in financial lease transaction, it is necessary to protect the rights and interests of all of three parties, in order to secure and invigorate lease transaction. However, in financial lease, a lease contract is entered into between lessee and lessor and a sales contract is entered into between lessor and supplier, whileas no contract is entered into between lessee and supplier, which results in insufficient protection of lessee in effect, due to no direct contractual relationship between lessee and supplier. In this regard, this study addresses the question: When the leased goods are defective, can the lessee hold the lessor responsible for that or hold directly the supplier responsible for that? If the lessee can hold directly the supplier responsible, what is its legal basis? What is the most fundamental and important in discussing the financial lease contract by law, is to examine the validity of lease clauses. To this end, in this study is examined clauses of lease contract and foreign legislation cases regarding the stance on the validity of exemption clause according to the legal nature of lease contract, and looked into lessors supplementary responsibility for warranty against defects. Also is examined theories and precedents related to suppliers responsibility to lessee.