獨逸의 環境刑法에 있어서 違法한 行政行爲에 대한 反行爲의 刑事責任

최병문(Byung-Moon Choe),원형식(Hyung-Sig Won) 상지대학교 환경과학기술연구소 1999 환경과학연구 Vol.5 No.1

이 글은 위법한 행정행위에 대한 위반행위의 형사책임 문제를 독일 환경형법상의 해석론을 중심으로 살펴본 것이다. 환경형법에 의한 처벌 여부는 환경형법의 행정종속성으로 인하여 행정법규나 행정관청의 행정행위에 의하여 좌우된다. 예컨대 공장시설물의 가동으로 인하여 수질이나 대기를 오염시킨 자는 행정형법에 의하여 당연히 처벌되는 것이 아니라, 시설물을 ’권한없이’(독일 형법 제324조) 또는 ’행정법상의 의무에 위반하여’ 가동한 경우에만 처벌된다. 즉 행정관청의 허가에 근거하여 또는 행정관청의 명령에 대한 위반 없이 시설물을 가동한 자는 처벌되지 않는다. 행정행위의 형법상 효력과 관련하여, 위법한 행정행위에 대한 위반도 처벌 대상이 되는지에 대하여는 견해의 대립이 있다. 판례와 다수설은 행정행위의 집행가능성을 기준으로 판단한다. 이 견행에 의하면, 행정관청의 위법한 명령이나 금지도 집행가능성이 있는 한 구속력을 가진다. 그러나 이러한 결과는 환경형법의 구성요건이 행정관청에 대한 불복종을 처벌하려는 것이 아니라 실질적 법익, 즉 환경이나 인간의 건강을 보호하는데 그 목적이 있음을 고려한다면 그 타당성에 의문이 있다. 말하자면, 위법하여 환경보호에 기여하지 못하는 행정명령에 위반한 자를 처벌할 수는 없다. 실질적 법익을 보호하기 위한 행정행위에 위반한 행위만이 가별적이다. 요컨대 적법한 행정행위만이 형법상의 구속력을 갖는다고 보아야 한다.

외국제도 연구 : 미국의 교정제도: 회고와 전망

최병문 ( Byung Moon Choe ) 한국형사정책학회 2003 刑事政策 Vol.15 No.1

This paper was focused on the pressing issues of the U.S. correctional system and its development. The outlines of the paper is as follows: Chap. 1. Introduction Chap. 2. The Development of the U.S. Corrections:Penitentiary/Re- formatory/Women’s Correctional Facilities/Reforms of the Progressives/Rehabilitation-Medical Model/Community Model/Crime Control Model Chap. 3. The Current Situation of the U.S. Corrections:The Structure of the U.S. Corrections/The Features of the U.S. Prisoners Chap. 4. Issues in the U.S. Corrections:The Increase of Incarceration Rate/Prison-Commercial Complex/Remote-controlled Stun Belt Chap. 5. Concluding Remarks The findings can be summarized as follows:The history of American corrections represents the flow of correctional models which reflect the sociopolitical value in those days. The corporal punishment in the colonial days was abolished after the Declaration of Independence, and then incarceration became a major criminal sanction. America has experienced several correctional models such as penitentiary, reformatory, women’s correctional facilities, reforms of the Progressives, rehabilitation-medical model, community model, crime control model, etc. and now is searching for a new model for the future. The U.S. correctional system consists of institutional confinement (e.g., penitentiary, jail, etc.), community treatment (e.g., probation, parole, etc.) and intermediate sanction (e.g., halfway house, education-work release, etc.) American correctional policy seems to be shifted back and forth between incarceration and community treatment. The focus has been changed by the function/dysfunction or the action/ reaction thereof, in other words, through the dialectical path of thesis- antithesis-synthesis. The increasing number of prisoners with HIV/AIDS, mentally ill prisoners, long-term prisoners and elderly inmates is the challenging problem in the U.S., and in South Korea as well.

자료 : 범죄피해자의 인권보호

최병문 ( Byung Moon Choe ) 한국경찰이론과실무학회 2008 경찰연구논집 Vol.3 No.-

범죄피해자는 타인의 범죄행위로 피해를 당한 사람과 그 배우자, 직계친족 및 형제자매, 범죄피해 방지 및 범죄피해자 구조 활동으로 피해를 당한 사람을 말한다. 이 글은 우리나라의 범죄피해자 인권보호 제도를 문헌검색을 통해 살펴본 것이다. 그 목차는 Ⅰ. 서론, Ⅱ. 피해자보호 관계법, Ⅲ. 우리나라의 피해자인권 보호제도 (1. 피해자 보호기관, 2. 「범죄피해자보호법」의 내용, 3. 「범죄피해자 보호?지원에 관한 기본계획」의 내용), Ⅳ. 결론의 순서로 되어 있다. 피해자를 보호하고 지원하는 우리나라 실정법에는 「범죄피해자보호법」을 비롯하여 「헌법」, 「범죄피해자구조법」, 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」, 「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」, 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」, 「성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」, 「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」등이 있다. 범죄피해자 보호기관에는 「법무부 인권국 구조지원과」, 「국가인권위원회」, 「검찰청 피해자 지원실」, 「범죄피해자지원센터」가 있다. 유관 「중앙행정기관」에는 경찰청, 교육과학기술부, 보건복지가족부, 노동부, 여성부, 국토해양부가 있고, 각 「지방자치 단체」가 지방행정을 분담하고 있다. 형사사법 영역에서 피해자와 사회적 약자에 대한 관심이 늘어났다. 범죄피해자에 대한 상담, 의료 및 보호시설 제공, 수사기관 및 법정 동행, 구조금 신청 및 법률 구조 안내, 취업알선 등 원스톱 지원체제가 구축되고, 범죄피해자신고 콜센터 및 인터넷 홈페이지 개설, 범죄피해자 주간 설정 등 범죄피해자에 대한 인권옹호가 대폭 강화되는 것은 바람직한 움직임이다. 범죄로부터의 1차 피해 방지와 수사·재판과정에서의 2차, 3차 피해를 방지하는 것은 국가기관이 수행해야 할 중요한 인권 사안이다. 그리고 국가예산이 허용한다면 이를 실질적으로 뒷받침할 수 있는 범죄피해자 변호인제도의 도입을 적극적으로 검토할 필요가 있다. This paper deals with the pressing issues on the protection of victim`s human rights in South Korea. The main outline is as follows: Chap. 1. Introduction / Chap. 2. The Legal System of Victim Protection / Chap. 3. The Protection System of Victim`s Human Rights in South Korea / Chap. 4. Concluding Remarks. There are several Acts related to victim protection, e.g., the Constitution of South Korea, the Victim Relief Act, the Victim Protection Act, the Act on the Punishment of Sexual Violence and Victim Protection, the Act on the Prevention of Family Violence and Victim Protection, the Special Act on the Punishment of Family Violence, the Act on the Prevention of Prostitution and Victim Protection, the Special Act on the Punishment of Specific Felony. Such agencies as the Ministry of Justice, the National Human Rights Commission, the Public Prosecutor`s Office and the Center for Victim Relief play an important role in the protection of victim, and the Central and Local Government as well. Concern on victim of crime and minority group are now growing. Legal assistance by public counselor could be really helpful for the victim.

제6회 한,중 형법 국제 학술심포지움 : 한국의 소년사법과 국제준칙

최병문 ( Byung Moon Choe ) 한국비교형사법학회 2008 비교형사법연구 Vol.10 No.2

제1회 동아시아 형사사법 국제학술회의 - 형사사법의 정비방안 : 사개추위안의 인신구속제도에 대한 검토

최병문 ( Byung Moon Choe ) 한국비교형사법학회 2006 비교형사법연구 Vol.8 No.1S

제11회 한,중 형법 국제 학술심포지엄 : 한국의 산업기술유출방지보호법제

최병문 ( Byung Moon Choe ) 한국비교형사법학회 2013 비교형사법연구 Vol.15 No.2

The term ‘industrial technology’ means technology in accordance with the governmental administrative order delegated by an Act or the relevant Act to enhance the competitiveness of industries among the methods and technological information necessary for the development, production, dissemination and use of products or services. This paper deals with the pressing issues around the industrial spy in South Korea through referring to related material. The outline of this paper is as follows: Chapter 1. Introduction Chapter 2. Realities of Undue Divulgence of Industrial Technology Chapter 3. System to Prevent Divulgence of and Protect Industrial Technology Chapter 4. Conclusion It seems necessary to build the social networks connecting media-civilian government- industry-academy-research fields to share the necessity for protection of industrial technology, which should be reflected in law, and public policy as well. The Korean government also needs to promote the international cooperation for the purpose of global standardization and revitalization of industrial security technology.

緊急避難에 있어서 利益較量

元瀅植,崔秉文 尙志大學校 1998 論文集 Vol.20 No.-

1. Es gibt zwei Notstandsarten, also den rechtfertigenden und entschuldigenden Notstand(Differenzierungstheorie). Der rechtfertigende Notstand nach §22 StGB begrundet sich auf dem Prinzip des uberwiegenden Interesses, das eins von den allgemeinen Prinzipien der Rechtfertigungsgrunden ist. Wer zur Abwendung einer gegewartigen Gefahr fur sein Leben einen anderen totet, handelt nicht in rechtfertigendem Notstand nach §22 StGB, weil das geschutzte und beeintrachtigte Interesse gleichwertig sind. Aber wenn ihm normgemaβes Verhalten nicht zumutbar ist, wird die Tat entschuldigt werden. Den ubergesetzlichen Entschuldigungsgrund, der sich auf den Grundgedanken der Unzumutbarkeit normgemaβen Verhaltens begrundet, nennt man entschuldigenden Notstand. 2. Es gibt einige Falle des rechtfertigenden Notstands, also agressiven und defensiven Notstand und Pflichtenkollision. Bei dem agressiven Notstand greift der Notstandstater zur Abwendung von Gefahr in das Rechtsgut eines unbeteiligten Dritten, wahrend beim defensiven Notstand wehrt er sich gegen eine von Opfer ausgehende Gefahr. Und eine Pflichtenkollision liegt vor, wenn zwei verschiedene Handlungspflichten bestehen, von denen der eine nur auf Kosten der anderen erfullbar ist. 3. Beim agressiven Notstand muβ das geschutzte Interesse das beeintrachtigte Interesse wesentlich uberwiegen. Aber beim defensiven Notstand genugt es zur Rechtfertigung der Abwehrhandlung, wenn das geschutzte Interesse zum beeintrachtigten Interesse nicht auβer Verhaltnis steht. 4. Bei der Behandlung der Pflichtenkollision ist zwischen Kollision gleichwertiger Handlungsflichten und die verschiedenwertiger Handlungspflichten zu unterscheiden. Der Tater handelt nicht rechtswidrig, wenn er bei verschiedenwertigen Pflichten die hoherrangige erfullt. Bei gleichwertigen Handlungsflichten ist seine Unterlassung rechtmaβig, wenn er eine von beiden erfullt. 5. Bei der Anwendung von §22 StGB wird nicht nur eine Guterabwagung, sondern eine umfassende Interessenabwagung verlangt. Folgende Umstande mussen dabei berucksichtigt werden: Wert der Rechtsguter, Intensitat der Rechtsgutsverletzung, Grad der drohenden Gefahr, Autonomieprinzip, Gefahrtragungspflicht usw. 6. Die h. L. beschrankt den rechtfertigenden Notstand durch Angemessenheitsprinzip. Danach ist die zwangsweise Blutentnahme zur Rettung eines Menschenlebens unangemessen, weil sie autonome Entscheidungsfreiheit verletzt. Aber dieses Prinzip wird insoweit uberflussig werden, als bei der umfassenden Interessenabwagung der Entscheidungsfreiheit Rechnung getragt wird.

期待可能性理論의 再檢討

崔秉文 嶺南大學校 社會科學硏究所 1985 社會科學硏究 Vol.5 No.1

Allgemein betrachtet, kann das Recht der Menschen das Unmogliche nicht erzwingen(ultra posse nemo obligatur). Die Schuld ist nicht ein psychischer Sachverhalt im Kopf des Taters, sondern der Vorwurf, der ihn wegen seiner fehlerhaften Willensbestimmung trifft: dieser Vorwurf ist dann begrundet, wenn der zurechnungsfahige Tater die Tat begangen hat, obwohl rechtmaβiges Verhalten ihm vom Recht zugemutet wurde und er die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens erkannt hat oder doch hatte erkennen konnen; hierin wird zugleich deutlich, daβsich die Schuld nicht im Fehlen besonderer Schuldaus schlieβungsgrunde erschopft. Aus diesem Grund, wenn man das Verhalten der Schuldfahigen im Hinblick auf die konkreten Tatsituation beurteilt, darf man dem Tater keinen Vorwurf machen, falls beurteilt wurde, daβ er zur Zeit der Tat nicht anders handeln konnte. Wenn der Tater in dieser objektiven Tatsituation vorsatzliches oder fahrlassiges Verhalten nicht vermeiden konnte und ihm also normgemaβes Verhalten nicht zugemutet werden konnte, dann nennt man es Nichtzumutbarkeit oder Unzumutbarkeit. Im Rahmen dieser Arbeit wurde die Zumutbarkeitstheorie im Strafrecht m.H.v. deutscher, japanischer und koreanischer Literatur untersucht. Zusatzlich wurden funktionelle Aspekte, Abgrenzungen und Uberblick der o.g. Theorie in Bezung auf die praktische als auch die theoretische Seite untersucht. Die vorgelegte Arbeit wird wie folgt zusammengefaβt: Die Zumutbarkeit im Strafrecht ist eine vorausgesetzte Bedingung der strafrechtlichen Vorwerfbarkeit, die die Norm des Konnens in der normativen Schuldlehre ausmacht. Nach dem Begriff ist die Zumutbarkeit ein Faktor, der sich von der Schuldfahigkeit, dem Vorsatz oder der Fahrlassigkeit und der Moglichkeit der Unrechtseinsicht unterscheidet. Die Theorie der Zumutbarkeit im Strafrecht kann man ubergesetzlich anwenden, ohne Rucksicht auf das Vorsatz-und Fahrlassigkeitsdelikt, das Begehungs- und Unterlassungsdelikt, das vollendete- und unvollendete Verbrechen bzw. die Taterschaft und Teilnahme usw.. Im Fall des vorsatzlichen Begehungsdelikts neigt diese Theorie zu beschrankter Anwendung. Vom Urteilsmaβstab her gesehen, hat die durchschnittsmenschlicheund individuelle Maβstabstheorie Vorteile und Nachteile. Nach dem Gesichtspunkt der allgemeinen Zurechnungslehre, bezieht sich die Zumutbarkeit auf den Unrechtsvorwurf, wenn sie nach der durchschnittsmenschlichen Maβstabstheorie beurteilt wird. Im Vergleich dazu bezieht sich die individuelle Maβstabstheorie auf den Schuldvorwurf. In dem geltenden koreanischen Strafgesetzbuch und verwandten Gesetzes-vorschriften gibt es keinen bestimmten Paragraphen uber die Zumutbarkeitstheorie, aber viele Paragraphen konnen mit Anspielungen auf diese Theorie erklart werden. Die Zumutbarkeitstheorie im Strafrecht wurde seit Anfang des 20sten Jahrhunderts in Deutschland, Japan und Korea Haufig diskutiert. Auf der anderen Seite ubten die Wissenschaftler, die vom Zweckgedanken der Strafe beeinflusst sind, haufig Kritik. Zur Zeit ist diese Theorie jedoch noch eine der grundlegenden Theorien, die sowohl Schuldausschlieβungsgrund als auch Schuldmiderungsgrund erklart. Zusatzlich dazu hat diese Theorie nicht unr eine regulative Funktion in der Gesetzauslegung, sondern auch eine technische Funktion in der Gesetzgebung.

서독형법상의 개선·보완처분제도

최병문 嶺南大學校社會科學硏究所 1987 社會科學硏究 Vol.7 No.1

A Comparative Study on the Criminal Justice Structures of South and North Korea

Choe, Byung-Moon 국제비교한국학회 2001 비교한국학 Comparative Korean Studies Vol.8 No.-

이 글은 범죄통제를 위한 체계이자 절차인 형사사법이 다른 체제하에서, 즉 자유주의 국가인 남한과 사회주의 국가인 북한에서 각각 어떻게 운영되고 있는가? 라는 의문에 답하기 위한 것이다. 사회주의 체제인 북한의 형사사법제도와 자유주의 체제인 남한의 그것을 비교해봄으로써, 다른 이넘이 형사사법제도에 실제로 어떤 차이를 가져오는지 알 수 있게 된다. 남북한 형사사법제도에 대한 비교연구는 해방 후 이질적으로 형성되어온 남북한 법률문화의 동질화 작업의 하나로서, 이질적인 양 모형의 통합을 위한 제3의 모형 개발을 위한 기초작업이 될 수 있다. 남한의 법과 제도는 일본, (구)서독, 미국의 영향을 많이 받았다. 특히 형사 사법제도면에서 실체법에서는 영향을, 절차법에서는 독일법과 미국법의 영향을 많이 받았다. 북한의 법과 제도는 (구)소련과 중국의 영향을 많이 받았다. 1945년부터 1958년까지는 소련의 영향이 지배적이다가, 1958년부터 1960년까지는 중국의 영향이 증가하였고, 1960년 이후에는 북한의 주체성이 강조되고 있다. 남한 형사사법의 목적이 「국민주의」과 「자유주의」제도를 지키고 범죄로부터 사회을 방위하는 법익과 인권을 보호하는데 있다면, 북한 형사사법의 목적은「국가주권」과 「사회주의」제도를 지키고 인민의 사생활과 인권을 보장하며 인민을 준법교양시키는데 있다. 남북한의 경우 모두 형사법의 사회보전적·법익보호적·인권보장적 기능과 형사제재의 특별예방적·일반예방적 기능을 인정하고 있지만, 그 목표, 수단, 실효성 등에서 차이가 있다. 상대적으로 비교하면 남한이 자유개인주의 국가관에 의해 개인의 인권보장이 중지된다면, 북한은 전체주의 국가관에 의해 사회방위가 더 중시되는 체계라고 할 수 있다. 남한은 국가권력을 입법권·행정권·사법권으로 나누어 서로 견제·균형을 유지하고자 하므로 사법권의 독립이 중요한 의미를 갖는다. 북한은 재판의 독립을 헌법에 규정하고 있지만, 실제로 인사나 업무면에서 사법권의 독립이 인정되지 않는다고 평가된다. 남북한의 형사사법을 구성하는 요소에는 경찰, 검찰, 법원, 교정 등이 잇다. 남한은 행정자치부의 경찰청소속 일반사법경찰관리, 법무부의 검찰청소속 일반사법경찰관리, 특별사법경찰관리, 검사에게 수사권이 있다. 북한은 수사일군, 예심원, 검사에게 수사권이 있다. 남북한은 검사가 직접 수사하거나 다른 수사기관을 지휘·감독하는 점이 비슷하다. 남한의 검찰기관에는 법무부 소속의 대검찰청, 고등검찰청, 지방검찰청, 지방검찰청지청과 국방부 소속의 軍檢察部가 있다. 북한의 검찰기관에는 중앙검찰소, 도(직할시)검찰소, 시(구역) ·군검찰소, 특별검찰소가 잇다. 그리고 중앙과 도, 시·군에 準검찰기관의 성격을 가지는 법무생활지도위원회가 있다. 남북한은 검사동일체인 점은 비슷하다. 그러나 남한은 검찰총장이 임기 중에 법무부장관이나 국회에 책임을 지지 않지만, 북한은 중앙검찰소장이 최고인민회의, 최고인민회의 상임위원회에 책임을 지는 점이 다르다. 남북한의 검사가 수사권과 공소권을 가지는 점은 비슷하다. 그러나 남한의 검사는 공익의 대표자로서의 권리를 가지지만, 북한의 검사는 감시자로서의 권리를 가진다. 남한은 검사의 자격을 법률로 정하고, 대통령이 법무부장관의 제청을 받아 검사의 임면·보직·직급정년연장 등을 행하지만, 북한은 특별한 자격을 요하지 않고, 중앙검찰소가 임면하다. 남면은 검사의 제척·기피·회피제도가 없지만, 북한은 공정한 재판을 위해 검사의 배제·배제신청·자퇴제도가 있다. 남한의 검사는 법관과 마찬가지로 탄핵 또는 금고 이상의 형을 받거나 징계처분에 의하지 아니하면 파면, 停職 또는 감봉의 처분을 받지 않도록 규정하고 있지만, 북한은 관련규정이 없다. 남북한은 범죄협의자의 방어권 보장을 위해 변호인의 도움을 받을 권리를 인정하는 점은 비슷하다. 그러나 남한은 수사단계에서부터 변호인섬임권이 인정되지만, 북한은 예심단계에서 형사책임추궁결정 이후부터 인정되는 점이 다르다. 남북한은 변호사 뿐만 아니라 변호사 아닌 자도 변호인으로 선임할 수 있는 점은 비슷하다. 그러나 남한은 대법원(상고심)이외의 법원이 특별한 사정을 고려하여 허가한 경우에 한하여 예외적으로 인정되지만, 북한은 피심자·피소자의 近親者, 소속단체의 대표자, 검사·재판소의 승인을 받은 자 등으로 넓게 인정되는 정이 다르다. 남북한은 필요적 변호사건에서 법원이 변호인을 선임하는 점은 비슷하다. 그러나 남한은 법원직권이나 피의자·피고인의 청구에 의해 일정한 경우에 국선변호임을 선임하지만, 북한은 변호인 없이 기소된 모든 형사사건에서 해당 변호사위원회에 의뢰하여 공선변호인을 선정하는 점이 다르다. 남북한은 변호사가 되기 위하여 일정한 자격을 요구하는 점이 비슷하다. 즉 남한의 변호사는 사법시험에 합격하여 사법연수원을 마쳤거나 판사·검사의 자격이 있는 남한의 국민으로서 「대한변호사협회」에 등록된 자이고, 북한의 변호사는 법률 전문가, 5년이상 법부문에서 일한자, 단기 법률교육을 받고 변호사시험에 합격한 각 분야의 전무가인 북한의 공민으로서 「조선변호사회 중앙위원회」의 자격심사를 거친 자이다. 남북한은 일정한 경우에「외국변호사」가 상호주의 원칙 하에 국내 변호사자격을 취득하여 개업할 수 있는 규정을 두고 있지만, 아직까지 실제로 적용된 적은 없는 것 같다. 남북한의 형사변호인은 범죄협의자의 보호자로서의 지위와 공익적 지위를 가지는 점은 비슷하지만, 상대적으로 비교하면, 남한은 자유개인주의 국가로서 전자가 중시되고 북한은 전체주의 국가로서 후자가 증시되는 체계라고 할 수 있다. 남한의 형사재판기관에는 대법원, 고등법원, 지방법원, 가정법원, 군사법원이 있고, 북한의 재판기관에는 중앙재판소, 도(직할시)재판소, 인민재판소, 특별재판소가 있다. 남한은 변호사 자격이 있어야 법관이 되지만, 북한은 변호사 자격이 없어도 된다. 법원구성원의 선임방법은 남한은 임명제이지만, 북한은 선거제와 임명제가 있다. 재판부의 구성은 남한은 단독제와 합의제가 있지만, 북한은 합의제이다. 심급관할은 남한은 3급3심제가 원칙이지만, 북한은 3급 2심제가 원칙이다. 남북한의 형사사법 절차에는 수사, 공소제기, 공판준비,공판, 사소,비상구제, 재판집행,교정 등의 일반형사절차와 少年사법절차, 軍사법절차 등의 특별형사절차가 있다. 남북한 형사사법은 범죄통제라는 면에서 공통점이 많지만, 해방 후 자유주의와 사회주의라는 다른 이념에서 비롯된 차이점도 많이 발견된다.