사기죄에서 처분의사 및 재산상 손해 -대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결-

원형식 ( Won Hyung-sig ) 건국대학교 법학연구소 2017 一鑑法學 Vol.0 No.38

1. 처분행위에서 말하는 재산상 손해는 ‘재산가치에 대한 구체적 위험’도 포함한다(다수설). 다수설이 침해범인 사기죄를 구체적 위험범으로 변질시킬 위험이 있다는 비판은 책략절도와 재물사기의 구분이 문제된 경우에는 타당하나, 이익사기의 경우에는 타당하지 않다. 2. ‘재산상 구체적 위험’은 피기망자가 위험이 현실적인 손해로 실현되는 것을 저지할 수 있는 수단이 없는 경우 또는 기망자가 ‘임의로 타인의 재산을 처분할 수 있는 상태’에 있으면 인정된다. 그러나 처분행위로 인하여 현실적인 손해가 발생하는데 장애요인이 있는 경우, 예컨대 피기망자의 처분행위로 인하여 위험을 야기하였더라도 피기망자의 추가적인 행위가 있어야 현실적인 손해가 발생할 수 있는 경우에는 구체적 위험이 발생한 것이 아니다. 3. 대상판례에서 피고인은 피해자가 기망당한 사실을 알고 이의를 제기하기 전까지는 임의로 근저당권설정등기를 경료할 수 있으므로 재산상 구체적 위험이 발생하였다고 할 수 있다. 따라서 근저당권설정계약서의 서명·날인을 사취한 경우에 사기죄가 성립한다고 보는 대상판례의 다수의견이 타당하다고 생각한다. 4. 민법상 처분행위는 권리변동을 목적으로 하는 법률행위로서 처분의사는 처분행위의 필수적인 구성요소이다. 이에 대하여 사기죄에서 처분행위는 법률행위에 국한되지 않으며 순수한 사실행위도 포함하므로 반드시 처분의사가 있을 것을 요하지 않는다. 5. 절도죄는 탈취죄인데 대하여 사기죄는 편취죄로서, 양자는 서로 양립할 수 없는 택일관계에 있다. 따라서 절도죄와 사기죄의 구분은 점유가 점유자의 점유이전 의사, 즉 처분의사에 근거하여 이루어졌는가의 여부에 의할 수밖에 없다. 재물사기죄에서 처분의사를 재물에 대한 점유이전 의사로 이해하는 이상은 처분의사는 재물사기죄의 성립요소가 될 수밖에 없다. 6. 사기죄는 기망을 수단으로 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하는 범죄이므로 본죄의 불법내용은 신뢰침해(행위반가치)와 재산침해(결과반가치)로 구성된다. 따라서 이익사기죄는 피기망자가 착오에 의하여 처분행위를 하고 이로 인하여 직접적으로 재산상 손해가 발생하면 족하며, 처분의사는 이익사기죄의 불법을 구성하는 요소가 아니다. 요컨대 재물사기죄의 성립을 위하여는 재물에 대한 점유이전 의사, 즉 처분의사를 요하지만 이익사기죄의 성립에는 처분의사를 요하지 않는다는 이원설이 타당하다. 7. 대상판례에 의하면 - 재물사기죄에서 의미하는 처분의사는 ‘점유이전의 의사’인데 대하여 - 이익사기에서 말하는 처분의사는 재산상 손해에 대한 인식이 아니라 ‘자연적 행위에 대한 인식’으로서 그 내용에 차이가 있다. 대상판례가 처분의사의 개념을 재물사기와 이익사기에 따라 이원적으로 이해하거나, 이원설이 전자에 대하여만 처분의사를 요구하고 후자에 대하여는 처분의사를 요하지 않는 것은 이론상 일관성을 결한 것이 아니라 범죄의 객체가 재물인가 재산상 이익인가, 처분행위가 재물의 교부인가 아니면 그 이외의 방법으로 재산상 손해를 초래하는 행위인가의 차이에서 나오는 자연스런 결과라고 할 수 있다. 1. According to the majority opinion the financial loss in sense of a property disposition involves ‘concrete risk against property values’. The criticism that this opinion transforms the fraud as a injury offense into a indangering offense. Such a criticism can be justified so long as it concerns with the problem of distinguishing between theft by a deception and a fraud of movable property, but no more with regard to a fraud of profit. 2. ‘Concrete risk against property values’ exists when a deceived person is not capable to prevent that a financial risk turns into a real demage or when a deceiver can dispose another’s property at his discretion. 3. In this case of the Supreme Coury ‘a concrete risk against property values’ can be accepted, because the accused can carry out the registration of a establishment of the right to collateral security. Therefore the majority opinion in this precedent of the Supreme Coury that the obtaining a signature by deception in a contract to establish the right to collateral security conforms to fraud(Article 347 of the Penal Code) has right. 4. In case of a fraud of movable property the awareness of property disposition is a element of a fraud. On the other hand it is not so in case of a fraud of profit. 5. According to the precedent of the Supreme Coury the awareness of property disposition means the awareness of transfer of occupation in case of a fraud of movable property. But in case of a fraud of profit it means the awareness of the action itself. Such a dualistic interpretion of the meaning of awareness of property disposition is not a lack of consistency, but an inevitable result that comes from the differences of objects and criminal acts between two types of frauds.

형법 제 324 조에 있어서 목적과 수단의 관계의 비난가능성

원형식(Hyung Sig Won) 한국비교형사법학회 2001 비교형사법연구 Vol.3 No.1

N/A

공소사실의 동일성

원형식(Won, Hyung-Sig) 한국형사법학회 2013 刑事法硏究 Vol.25 No.3

Die Ergebnisse dieses Aufsatzes über die Normativierung des Tatbegriffs lassen sich folgendermaßen zusammenzufassen: 1. Nach der h. L. sei eine Straftat eine prozessuale Tat. Aber der Ausdruck, daß eine Handlungseinheit eine prozessuale Tat ist, ist noch richtiger, weil nach § 40 StGB nicht die Einheit von Straftat, sondern die Handlungseinheit zwischen dem Ideal- und Realkonkurrenz unterscheidet. 2. Nach der These, daß eine Handlungseinheit eine prozessuale Tat ist, kann bei Vorliegen von Alternativität oder Gesetzeskonkurrenz, insbesondere von der Haupttat und der straflosen Nachtat zwei prozessuale Taten angenommen werden, weil die beiden Straftaten von der Handlungsmehrheit ausgeführt werden. 3. Zur Vermeidung der übermäßigen Erweiterung von Tatidentität und dadurch herbeigeführten Vernachlässigung der materiellen Gerechtigkeit ist die Einschränkung der Rechtskraft durch Normativierung des Tatbegriffs ausnahmsweise erforderlich. 4. Das Problem der Unklarheit des normativen Elements kann dadurch gelöst werden, daß die Verneinung der Tatidentität nur auf den Fällen des wesentlichen Unterschieds der Unrechtsdimension beschränkt wird. 5. Trotz der Einführung des normativen Kriteriums ist die Kongruenz der Tat als Prozeßgegenstand mit der Reichweite von dem Grundsatz 'ne bis in idem' nach Art. 13 Verfassungsrecht aufrechtzuerhalten. 6. Das normative Element muß ausnahmsweise nur in den Fällen angewandt werden, in denen die faktischen Elemente, wie Alternativität oder enger raümliche und zeitliche Zusammenhang zur Entscheidung der Tatidentität nicht ausreichend bestimmt sind und den Umfang der Rechtskraft übermäßig erweitern. 7. Die Einführung des normativen Element ist nur im Bereich der Handlungsmehrheit, also des Realkonkurrenz und der Alternativität möglich, weil die Handlungseinheit ohne Ausnahme zur Tateinheit führt. 8. Grundsätzlich bilden realkonkurrierende Taten eine prozessuale Tat, mit der Ausnahme, daß beim Vorliegen des faktischen und zugleich normativen Element eine Tatidentität anzunehmen ist. 9. Das Kriterium der Tatidentität für Realkonkurrenz gilt auch für die Fälle der Alternativität, die auch Handlungsmehrheit wie Realkonkurrenz voraussetzt. Somit ist dem im 1994 erlassenen Urtei des Koreanischen Höchsten Gerichtshofs zuzustimmen, das die Tatidentität zwischen Hehlerei und Raub mit Körperverletzung verneint hat.

환자의 수혈거부와 자기결정권의 한계

원형식(Won, Hyung-Sig) 한국형사법학회 2016 刑事法硏究 Vol.28 No.1

여호와의 증인인 환자가 수술 전에 표시한 수혈거부 의사에 따라 수술도중 생명을 구하기 위하여 요구되는 수혈을 행하지 않아 환자가 사망한 경우 의사의 형사책임에 대하여 대법원은 (1) 환자의 생명 보호 의무와 자기결정권을 존중하여야 할 의 무가 대등한 가치를 가지는 경우 그리고 (2) 환자의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에 의사가 자신의 직업적 양심에 따라 환자의 양립할 수 없는 두 개의 가치 중 어느 하나를 존중하는 방향으로 행위 한 경우 그 의사의 행위는 불가벌이라고 판단하였다. 대법원은 (1)의 경우 피해자의 승낙을 적용한 것으로 보인다. 환자의 생명 보호의무와 자기결정권을 존중하여야 할 의무가 '대등한 가치'를 가지는 경우에도 피해자의 승낙에 의한 행위가 사회윤리에 부합하는가에 대하여는 논란이 있지만 다음과 같은 이유에서 판례의 견해가 타당하다: ➀ 피해자의 승낙에서 이익교량은 사전판단에 의하므로 이익교량의 부정적 요소는 현실적으로 실현된 사망의 결과(생명의 침해)가 아니라 수술 당시 ‘생명의 위험’이다. ➁ 승낙에 의한 행위가 사회윤리에 반한 다는 평가는 이익교량의 결과 부정적 요소(생명의 위험)가 긍정적 요소(환자의 종교적신념에 근거한 자기결정의 자유, 고관절 수술을 통한 건강의 개선)보다 우위에 있는 경우에만 가능하다. 이러한 이익교량의 척도에 의하면 전자와 후자가 ‘대등한 가치’를 갖 는 경우에 피해자의 승낙에 의한 행위는 사회윤리에 반한다고 할 수 없다. (2)에서 대법원은 환자의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 경우 의사가 '어느 하나의 가치를 선택하더라도' 불가벌이라고 판단하였다. 그러나 본고에서 제시한 이익형량의 기준에 의하면 승낙에 의한 행위는 부정적 요소가 긍정적 요소보다 우위에 있는 경우에만 사회윤리에 반하므로 ‘이익형량이 불가능’한 경우에도 사회윤리에 반하지 않는다. 따라서 (2)의 경우를 굳이 (1)의 경우, 즉 양자가 '대등한 가치'를 가지는 경우와 구분하여 취급할 필요 없이 두 경우 모두 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 보는 것이 타당할 것으로 생각된다. 1. According to the decision of the Supreme Court the negligent homicide as a result of the omission of the blood transfusion by the doctor can be justified, (1) when the obligation to save the life of a patient and that to respect the right of selfdetermination can be evaluated as equivalent or (2) when the doctor makes a choice between two conflicting values according to his professional conscience in case of having difficulties in evaluating the superiority of the one of them. 2. It seems that in the case of (1) above mentioned the Supreme Court applied Article 24 of the Criminal Act. There's a controversy about whether the omission of a blood transfusion as per the consent of the patient is not contrary to social ethic. This thesis agrees to the decision of the Supreme Court for the following reasons: ➀ The interest conflicting with the right of selfdetermination is not the life itself, but the danger of death, because the point of time for weighing of conflicting interests is located according to ex-ante decision not after, but before the death of patient. ➁ To decide that an act as per a consent of an injured person goes against social ethic, the negative factors of interest evalution must outbalance the positive factots According to this criteria the omission of the doctor can be justified in the case that both of conflicting interests are of equal value. 3. In relation to the case of (2) the decision of the Supreme court can be edxplained theoretically only when it applies the thoery of 'law free zone'. But this thesis doesn’t agree with the theory of 'law free zone' because it has on the one hand an advantage to protect the doctor from legal instability, but on the other hand a disadvantage of violating legal stability seriously

처벌조건의 일반원리 - 범죄성립조건 및 소송조건과의 구분을 중심으로

원형식(Won Hyung-Sig) 한국형사법학회 2008 刑事法硏究 Vol.20 No.1

방조범의 인과관계와 객관적 귀속

원형식(Won, Hyung-Sig) 한국형사법학회 2009 刑事法硏究 Vol.21 No.3

Die Ergebnisse voliegender Untersuchung über die Kausalität und objektive Zurechnung bei der Beihilfe lassen sich folgendermaßen zusammenzufassen: Nach der Konzeption der Teilnahme als 'Rechtsgutsangriff durch akzessorische Verursachung' besteht das Unrecht der Teilnahme nicht nur in akzessorischen Elementen, also Verursachung des Täterunrechts, sonder auch in selbständigen Elementen, also Rechtsgutsangriff. Die Kausalität der Beihilfe ist danach festzustellen, ob der ‘konkrete' Erfolg ohne den Gehilfenbeitrag entfallen wäre. Somit ist die hypothetische Kausalverlauf auf Kausalität der Beihilfe ohne Einfluß. Nach dem Grundsatz der objektiven Zurechnung muß der Gehilfe durch seinen Beitrag ein unerlaubtes Risiko für das Opfer geschaffen haben. Deswegen kann eine 'erfolgsneutrale Handlung', die kein Risiko für das Opfer erhöht, nicht Beihilfe sein. Die Strafbarkeit von Beihilfe durch 'neutrale Handlung' hängt davon ab, ob sie einen 'deliktischen Sinnbezug' aufweist. Wenn sie keinen 'deliktischen Sinnbezug' aufweist, muß die objektive Zurechnung nach dem Prinzip des erlaubten Risikos ausgeschlossen werden. Zuerst ist ein deliktischer Sinnbezug gegeben, wenn der Teilnehmer zwecks Verursachung der Haupttat ein Sonderverhalten vornimmt. In den Fällen, indenen er mit dolus directus eine deliktische Handlung unterstützt, liegt ein deliktischer Sinnbezug vor, wenn der fördernde Beitrag ohne die strafbare Handlungen des Täters für ihn keinen Sinn mehr hat. In den Fällen von dolus eventualis ist die Haupttat nach dem Vertrauensgrundsatz dem Gehilfen nicht zuzurechnen, soweit es sich nicht um eine Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters handelt.

피해자의 승낙의 사회윤리적 한계

원형식(Won, Hyung-Sig) 한국형사법학회 2014 刑事法硏究 Vol.26 No.3

피해자의 승낙의 효력범위를 ‘사회상규’와 같은 불명확한 개념을 사용하여 제한하더라도, 제24조의 입법취지를 근거로 사회상규의 내용과 적용기준을 구체화하여 그 적용범위를 제한적으로 적용한다면, 이는 헌법합치적 해석으로써 명확성의 원칙이나 유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다. 이를 위해서는 이익교량설에 따라 위법성조 각에 긍정적인 요소와 처분권자의 법익의 보호에 대한 ‘사회공동체의 이익’ 등 부정적인 요소를 교량한 결과 후자가 전자보다 우위에 있는 경우에만 승낙에 의한 행 위가 상회상규에 반한다고 보아야 한다. 긍정적인 동기는 위법성조각에 유리한 교량요소로 작용하지만, 사회윤리에 반하는 동기나 목적은 이익교량에서 위법성조각을 저지하는 부정적인 요소로 작용하는 것이 아니라 이익교량의 대상에서 배제되는데 그쳐야 한다. 왜냐하면 만일 신체침해 에 대하여 동의가 있었음에도 불구하고 침해목적의 반윤리성을 이유로 상해죄의 성립을 인정한다면, 상해죄의 보호법익이 신체의 생리적 기능에서 구성요건 외적인 이익으로 변질되어 심정형법으로 흐르게 될 위험이 있기 때문이다. 승낙의 부정적 동기, 즉 범행목적을 이유로 위법성조각을 부정한 대법원의 판단은 ‘사회상규 위반’을 헌법합치적으로, 즉 제24조의 기본사상을 고려하여 제한적으로 해석하여야 한다는 요청에 부합하지 못한다는 비판을 피하기 어렵다. 1. The socialethical limititation of justification according to Section 24 of Korean Criminal Code without legal ground is not contary to the principal 'No Punishment Without a Law', because 'the socialethic' (Section 20 Korean Criminal Code) as a general principal of justification is the guideline of all grounds of justification including the consent of the injured person (Section 24 Korean Criminal Code) . 2. So long as the meaning and the scope of application of uncertain term 'socialethic' are made concrete in due consideration of the purpose of Section 24 of Korean Criminal Code, the application of such a term as a constitutional interpretation is not contary to the principal 'requirement of certainty' or 'prohibition of analogy'. 3. According to the theory of weighing of interests the offense against socialethic must be affirmed, if the disadvantages of criminal act such as the interests of legal community outbalance the advantages of criminal act such as the right of self-determination. 4. The interest of legal community means according to the tabu-idea the general preventive interest in avoiding committment of serious bodily injury. Consequently the socialethical limitation of justification through consent must be restricted to the serious bodily injury (Section 258 Korean Criminal Code) . 5. In case of weighing interests the ethically prohibited motive may not be taken into account, otherwise the bodily injury can be misused for protecting moral purpose that has nothing to do with the legally protected interest, which leads to the so-called 'motivational criminal law' (in german 'Gesinnungsstrafrecht') . 6. The Judgement of Korean Supreme Court that because of the motive of insurance fraud the consent of the injured person can not justify the bodily injury, can not avoid the critic that the judgement does not correspond to the requirement, the term 'offense against socialethic' in conformity with the constitution to interpret.

刑事訴訟上의 證據使用禁止에 관한 硏究

元瀅植(Won Hyung-Sig) 한국형사법무정책연구원 1998 형사정책연구 Vol.33 No.-

형사법에 있어서 원상회복

원형식 ( Hyung Sig Won ),김진모 ( Jin Mo Kim ) 한국비교형사법학회 2004 비교형사법연구 Vol.6 No.1

탐정사가 위법하게 수집한 증거의 증거능력

원형식(Won, Hyung-Sig) 원광대학교 법학연구소 2022 圓光法學 Vol.38 No.1

탐정사가 업무수행과정에서 위반할 수 있는 불법유형은 (1) “민간자격에서 그 직무내용인 행위가 강행규정에 따라 절대적으로 금지”되는 경우와 (2) “무자격자의 직무수행이 국가자격 관련 법령에 따라 금지되는 경우” 등 2가지 이다. 직업선택의 자유(헌법 제15조)와 ‘기본권 제한의 최소침해원칙’(헌법 제37조 제2항)에 의하면 탐정사의 행위가 위에서 언급한 2가지 유형에 해당하지 않는 이상은 탐정사의 업무활동은 적법하다.위법수집증거배제법칙이 엄격하게 적용되는 형사소송과 자유심증주의가 적용되는 민사소송 사이에는 위법수집증거의 증거능력의 인정 범위에서 차이가 있을 수 있으므로 탐정사가 위법하게 수집한 증거의 증거능력에 대하여는 양자를 분리하여 고찰할 필요가 있다.대법원이 형사소송에서 취하고 있는 이익형량설에 의하면 “효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량”해서 후자가 전자보다 우위에 있는 경우에는 사인에 의한 위법수집증거의 증거능력이 부정된다. 법원이 사인에 의한 위법수집증거의 증거능력을 부정함으로써 개인의 인격권이나 사생활의 비밀을 보호해야 할 필요성은 민사소송에서도 형사소송의 경우와 다르지 않으므로 이익형량설에 따라서 증거능력을 판단하는 것이 타당하다. 대법원도 2021년 민사판결에서 제3자 비밀녹음에 의하여 수집한 전화통화 내용은 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 없다고 판단하였다. 비밀녹음에 의하여 음성권 및 대화의 비밀을 침해하는 행위는 인격권에 대한 중대한 침해에 해당하므로 이익형량에 의하면 음성권 및 대화의 비밀은 비밀녹음을 통하여 실현하려고 하는 민사상 손해배상청구권보다 우위에 있으므로 이익형량설의 입장에서 보면 대법원의 견해가 타당하다.4. 인격권 이외의 다른 법익, 예컨대 재산권이나 주거권의 침해를 통하여 탐정사가 수집한 증거의 증거능력은 형사소송에서는 이익교량설에 의하면 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 사인의 위법행위로 인하여 침해된 이익보다 우위에 있으므로 인정된다. 민사소송에서 판례는 민사소송법이 자유심증주의를 채택하고 있으므로 위법하게 수집한 증거가 증거능력이 있는가는 법원의 재량에 의하여 판단한다. 지금까지 판례를 보면 민사소송에서 제3자 비밀녹음의 경우 이외에 증거수집의 위법을 이유로 증거능력을 부정한 예는 보이지 않는다.5. 탐정사가 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 규율하는 규정은 따로 없으므로 그 증거능력은 사인이 수집한 증거의 증거능력에 관한 기존의 기준에 의하여 결정된다. 본고에서 살펴본 바와 같이 탐정사가 위법하게 수집한 증거 가운데 상당부분은 증거능력이 인정된다. 탐정사의 위법행위를 효율적으로 억제하기 위해서는 탐정사 관련 법률의 제정을 통하여 증거능력을 제한할 필요가 있다. The results of this essay on The admissibility of illegally obtained evidences by private detectives can be summarized as follows: 1. The types of illegal acts that can be committed by private detectives are (1) actions that are absolutely forbidden by the mandatory regulations and (2) performance of unauthorized professional activities, which are only allowed to those who are qualified by a certain law. Except for the two types of illegal acts mentioned above, private detective activities are legal. 2. There is disagreement about the admissibility of the illegal evidence that is unlawfully obtained by a private detective. Between the criminal process, in which the ‘Exclusionary Rule of the Illegally Obtained Evidence’ is strict applied, and the civil process, in which the ‘principle of free evaluation of evidence’ prevails, there could be deviations with regard to the area of ​​admissibility of illegally obtained evidences. Thus, the problem of the admissibility of the illegal evidences in both areas must be treated separately. 3. According to the theory of interests-balance adopted by the Supreme Court of Korea, the admissibility of the evidence which is illegally collected by private individuals is in criminal proceedings denied, “the interes tin protecting personal rights is higher than that in effective criminal prosecution and clarification of material truth 4. In addition to personal legal interests, property or housing rights could be invaded by illegal collection of evidence by private detectives. In these cases, according to the theory of interests-balance, the evidence cannot be admissible in criminal proceedings because the public interest in effective criminal prosecution and clarification of the material truth outweighs the private interest in property. Such evidence cannot be admissible in civil proceedings either, because the court can decide at its own discretion on the evidentiary credibility of illegally obtained evidence according to the ‘principle of free evaluation of evidence’. 5. Because there is no statue regulating evidence illegally collected by private detectives, the admissibility of illegal evidence is decided by the previous criteria of jurisprudence and doctrine. According to these criteria, the evidence unlawfully obtained by private detectives is usable in most cases. In order to prevent the illegal activities of the private detectives effectively, it is necessary to limit the admissibility of the evidence illegally obtained by private detectives more than before by legislating a new law on private detectives.