생각과 문화

은숭표(Eun, Soong Pyo) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.43 No.1

진화는 예상할 수 없는 것이고 그리고 그런 것으로 남아있다. 그것을 생각이 변화시킬 수는 없다. 단지 그것을 겨냥할 수는 있을 것이다. 즉 진화가 생겨나는 상이한 형식을 수단으로 각기 자극상관계수와 속도화상관계수를 따라 그러하다. 존재론적으로는 더 이상 파악할 수 없는 자체 속에 자체적으로 자리 잡은 문화는 사회의 생각을 발명하고 수용하는 미래의 역사구성과 미래관점을 기능들에 정향하는 우월적 구분화로의 전이와 그리고 안정·변화-구분의 위협적인 붕괴로 인해 생겨난 조건들에 적응시키는 형식인 것으로 보인다. 그러므로 이미 투입된 언어관용을 배제함이 없이 사회적 진화를 또한 “사회문화적인 진화”로 표시하는 것은 정당하고 그리고 또한 그 근거제시가 가능한 것으로 보인다. 그리하여 마지막으로 모두의 홍성방교수나 정종섭교수와 같은 해석논리는 불필요하게 되고 그리고 헌재가 문화를 오늘날의 관점에서 보는 것에 대한 이론적 틀이 마련되는 것으로 보인다. Evolution ist und bleibt unvorhersehbar. Daran kann das Gedächtnis nichts ändern. Es kann sich nur darauf einstellen, und zwar je nach den Irrtations- und Beschleunigunskoeffizienten, die sich aus der Evolution ergeben, mir verschiedenen Formen. Eine ontologisch nicht mehr faßbare, sich selbst in sich selbst verortende Kultur scheint die Formen zu sein, die das gedächtnis der Gesellschaft erfunden und aqngenommen hat, um die Geschichtskonstruktionem und die Zukunftsperspektiven der Gesellschaft den Bedingungen anzupassen, die sich aus dem Übergang zu einer an funktionen orientierten Primädifferenzierung und aus dem drohenden kollaps der Unterscheidung von Stabilität und Variation ergeben haben. So ist es denn auch berechtigt und begründbar, einen bereits eingeführten Sprachgebrauch beizubehalten und gesellschaftliche Evolution auch als “soziokulturelle Evolution” zu bezeichnen.

세계화와 다문화의 헌법적 연구

은숭표(EUN,Soong Pyo) 유럽헌법학회 2010 유럽헌법연구 Vol.8 No.-

구분화와 같이 進化라는 것도 사회적 시스템이라는 전제조건하에서만 의미 있는 설명이 가능하다. 그리하여 또한 사회라는 것은 발전의 토대를 얻게 된다. 가족, 종교단체, 국가들, 기업 등은 각기 자체적인 시스템역사를 가지게 되며 그리고 사회발전은 그것들의 가능성 유형에 의존되게 된다. 그것들은 이러한 한, 진화적으로 조건지어진다. 그럼에도 불구하고 엄격한 의미에서의 장기적으로 개연성이 있는 시스템의 복잡성상승이 진화라는 것은 단지 사회와의 연관 속에서만 이야기될 수 있다. 그리하여 우리들의 명제는 “진화가 세계사회를 구축하였고, 그리고 또한 그리하여 하나의 사회시스템영역의 진화적 과정에 대한 상세한 분석이 세계사회의 현-상황에 대한 이해를 도울 것이다”라는 것이 된다. 19c의 아주 간단한 진화이론과 비교하여 여기에는 약간의 사태의 복잡성이 고려되어야만 한다. 이러한 결론은 진화착상 속에 현대적인, 환경에 연관된 시스템이론의 구축과 진화적 구조(나아가 요소)에 대한 자세하고도 추상적인 분석으로부터 도출된다. 진화라는 것은 - Spencer도 이미 이러한 견해를 주장한 바 있지만 - 고유한 성질의 발전적 전개인 것으로 파악하지 말고, 시스템과 시스템환경의 관계변화로서 파악해야 한다. 그리하여 모든 변화는 두 개의 관점을 갖는다. 그리고 우리가 변화를 자체적으로 변화하는 시스템 그 자체로서 보느냐 혹은 그것을 다른 시스템의 환경으로서 염두에 두느냐 여부에 따라 각기 다른 일련의 효과가 나타나게 된다. 진화의 동인은 종국적으로는 시스템과 시스템환경 사이의 복잡성의 구조(나아가 요소)에 근거를 둘 수 있는 일련의 효과의 비-동일성에 있다. 각각의 시스템들의 구조(나아가 요소)적 변화(어떤 원인이든 똑 같이)는 시스템 자체뿐만 아니라, 그것을 통해서 동시에 다른 시스템의 시스템환경을 변화시키고, 그리하여 그것에 적응되게 한다. 다른 시스템의 중대한 시스템환경의 복잡성이 그러한 변화를 통하여 커지게 된다면, 이것은 시스템의 복잡성상승을 통해 자체적으로 적응될 수 있다는 것을 의미한다(!). 이러한 가능성의 조건들과 제한(한정)들은 시스템의 구조(이 같은 구조차원에서 요소차원 즉 의사소통과 의식 차원으로의 패러다임 전도가 루만의 자체조직화에서 자동창발로의 착상변화 후에 일어난다)에 규정되어 있다. 그리고 구조 위에서 절차를 시작하고, 절차가 구조로 된다. 이러한 관점은 어떻게 개별적 시스템 구조(나아가 요소) 속에서 다른 시스템환경으로 다양화될 수 있는지 라는 문제 및 장기적으로 보아 고도의 복잡성을 생성해 낼 수 있는지 하는 문제를 미해결로 내 버려두고 있다. 시스템/시스템환경-구도의 이론 속에 진화적 구조(나아가 요소)의 이론이 구축되어야만 한다. 동시에, 그리고 이것은 Spencer와는 본질적으로 다르게, 우리는 더 이상 “자연적 인과관계”라는 사고방식으로부터 출발할 수는 없다. 오히려 이것은 구조적 변화의 구조(나아가 요소 즉 의사소통과 의식)에의 의존성을 파악하는 것에 의존해야 된다. 일반적인 진화이론을 위한 새로운 연구의 결과로서 변화/선택/안정화의 (각기 구조 의존적인 그리고 나아가 요소의존적인) 메커니즘이 상호영향을 주어야만 하고 진화의 속도가 이러한 여러 서로 다른 기제의 분화 정도에 의존되어 있다는 가정을 세워야만 한다. 이것으로부터 사회시스템의 점증하는 기능적 분화의 현상과, 그리고 그것과 연관되는 새로운 관점을 위한 가능성의 초과생산이 나타나게 된다. 구분은 진화적으로 보아 다양화 구조(나아가 요소)의 구조적(나아가 요소적) 착상에 봉사하게 된다. 그것은 부분시스템을 서로 분리시키며, 그리고 한 부분시스템의 변화가 다른 부분시스템에서의 변화와 새로운 안정화를 요청하지는 않는다는 것을 통해 시스템의 변화를 가능케 한다. 기능적 분화는 가능성의 과도한 경향 및 그리고 그것으로 하나의 크게 확장된 선택의 지평을 창출한다. 그리고 그러한 선택의 지평에서 모든 특정 형식의 우연성 또는 다른 가능성이 있을 수 있는 것으로 나타난다. 선택적 결정의 기회는 기능의 수행과 연관되기 때문에 시스템 내에 배분된다. 그것으로부터 높은 내적동원성(기동성, Mobilität), 변화가능성과 사회의 시간부족의 문제를 결론지을 수 있다. 분리된 기능의 상호의존하의 독립성은 구조적(나아가 요소적)으로 창출된 역동성과 신속요청에 표현된다. 그리고 광범위한 영역에서 부분시스템들은 서로가 서로를 위해 예견될 수 있는 것은 아니다. 진화적 변화가 사회적으로 가능한 변화성 상승의 방향으로의 선택 및 안정화 기제를 변화시키지 않은 채 놓아둘 수 있다는 것은 분명하다. As Spencer once opined, evolution must be apprehended as changing relationship of system and system environment, rather than as development of the unique property. Every change is two-sided. Whether we see a change as self-developing system of itself or an environment for a different system will produce different series of implications. Ultimately, the momentum of evolution lies in the disparity between the series of implications that is grounded on structure (or element) of complexity of relationship between system and system environment. The change (regardless of cause) of structure (or element) of each system will change not only the system itself but also change the system environment of another system, to which the changed system may adjust itself. The complexity of material system environment of another system grows in its scale through such change, which means that a system will be automatically adjusted via its increased complexity (!) The conditions and restrictions (limitations) of such possibility are determined in the system structure or elements. (Such paradigmatic transformation from structural dimension to elemental dimension, that is, communication and conception takes place after change from Luhmann’s self-systemization to automatic emergence.) Then, procedures starts on the structure, the latter becoming the former. We are able to observe the result of such development from systems as part of the society and from generalization of expanded capacity for accommodation which enables existence within the process of efficient choice-making or social environment that cannot be epitomized due to its high complexity with huge differences. On top of that are two adversely built system principles: One is organization (Organisation, artificial and extraneous system) and the other is high assessment of sentimental and systematic private instinct (Intim-Privaten) as a field for the aforesaid organization. These two solutions cannot be transplanted into the aggregate society, which is the global society. The global society is neither an organization nor a philanthropic being. Yet, the global society enables optional concentration into two directions (or functional parity). We may connect this case of different theories to the gap between normal expectation structure and perceptional expectation structure. Once this difference gets stabilized, - and if we start with the premise that the difference itself has been stabilized for the realm of “expressed” (“artikuliert”) expectations, - it links choice and stabilization of necessary expectations so that they are corresponding to each other. Then, the expectations are normative and cognitive, schematizing itself into what is either prepared to learn or lacking in will to learn. It is presumable that these two expectation forms are strongly required and will emerge distinctively as social complexity rises. Also presumable is that the relationship between these two is mutually transformable in keeping with growing choice and sense of fortuity. In case of maintaining basic concepts as chosen point of deliberation, logical ground and fundamental orientation of the study, the primary thing to do is to be free from the subordinated status tied to the conventional conception as “political society” via suggesting viable alternatives. The civil society (societascivilis) is an axiom, which is an evolutionary achievement to generate (constitute) political control over prehistoric gender-based units. “Whole and part” is a definitive linguistic expression of existential bewilderment to rationalize “existence of the being” (Seindes Seienden, Heidegger)from the perspective of ramified systems. Progress towards global society has changed the situation of problems so that this axiom is no longer appropriate, thereby rendering traditional conceptual modules unsatisfying- for analysis of new situations.

헌법상 공익(안전)과 공리주의(I)

은숭표(EUN, Soong Pyo) 유럽헌법학회 2016 유럽헌법연구 Vol.22 No.-

여기(제1부 헌법상 공익(안전)과 공리주의(I) - 최송화 교수의 『공익론 - 공법적 연구』를 읽고)서는 최송화 교수의 방대한 공익관련 책자를 읽고 조그만 의문에서 시작하여 헌법상 공익의 개념과 공리주의의 공리 개념에 대한 여러 변화 내지 진화들을 연구하였다. 실체적 존재로서의 공익과 사익의 총합으로서의 공익 나아가 종국적으로 절차적으로 주관/객 관-문제가 대립되고 있음도 살펴보았고 이 양자의 조화를 위해서는 공익 (이익)과 기본권(인권, 가치)이 비교·통약이 가능하여야 함에 대해 공리 주의의 최근의 발전에 기대여 해결책을 찾으려 노력하였다. 남은 문제는 최송화 교수가 제시한 공익문제의 해결에 있어 법과 권력 및 법과 도덕 (지배적 에토스, 사회통념?)의 관계문제는 제2부 “헌법상 공익(안전)과 공리주의(II) - 최송화 교수의 『공익론 - 공법적 연구』를 읽고”에서 다루 기로 한다. I read through Professor Song-Wha Choi’s “Public Interest as a Legal Problem – An Analytical Study in Public Law”, and there coincide some questions. This essay sought answers to the following questions: what are the public interest(s)(common good), and how can be found out the public interest(s). Utilitarianism is a moral theory which the utility maximizing behavior based on the fact that man pursues pleasure. While egoism concerned with the actor’s own utility maximization, utilitarianism considers overall utility of one’s enhancement and act. On the other hand, considering the social good as total utility based on the liberal market mechanism, we may achieve the distributive effect, but should fail to make an equilibrium because of inequality.

법불명확성의 탈역설화

은숭표(Eun Soong-Pyo) 한국비교공법학회 2006 공법학연구 Vol.7 No.1

법불명확성의 탈역설화를 위해 자연권으로서 인권을 조문화(실정법화) 하는 것이 오늘날 아직 시대에 맞는가? 사람들은 그것들을 포기하기를 원하지 않는다. 그러나 우리가 이런 형식의 역설준거를 보게 되면, 아마도 우리는 이미 역설의 새로운 形式의 형상교체를 관찰할 수 있게 된다. 문명이 만든 생산품이 한계에 도달했다는 것을 인식하게 되는 일반적인 인상에 합치하게, 역설은 다른 방식으로 은폐되게 된다. 이런 인권주장의 가장 새로운 형식은 동시에 가장 원초적인(자연적인)것일 수도 있겠다. 규범들이 잘 안 지켜지고 있다는 것이 인식되고 또한 인권이 침해되고 있다는 것도 또한 인식된다. 그리하여 알 수 있게 되는 것처럼 우선 규범들에 대해 종종 실망이 인식될 수 있고, 그리하여 비로소 또한 규범들이 종종 침해되고 있다는 것을 인식할 수 있다. 이런 실망스런 상황이 정보를 생산하는 시스템들로, 즉 그 고유의 過去再構成을 위해 단지 ‘한 순간만 분명해지는(잠정화 Temporalisierung되는)’ 어떤 것에 대한 재수용 혹은 선취(예견)를 통한 再歸的 節次化로 이어지게 하였다. 그리고 오늘날 인권의 활성화를 위해 세계적으로 이 코드(합법/불법)와 프로그램(법시스템에서는 법조문, 판례, 계약 그리고 법시스템 내에서 반성의 기능을 담당하는 법학이란 학문시스템에서는 이론과 방법론)을 가지는 법스템이란 기제를 사용하고 있는 것으로 보인다. 이런 것에 動機가 없었던 것은 아니다. 단지 다툼이 있을 수 없는 분명한 경우들만 언급한다고 하더라도 인간학대와 비밀살해 혹은 물리적 힘에 대한 고도의 寬大性과 함께 공공적 안전성 보장(안전보장국가)이 점차 축소되고 있는 현실에 대한 관대성 등 사건들의 심각성과 함께 거의 모든 국가에서 인권침해의 정도가 극에 달하고 있다. 그러한 잔학행위의 관점에서 텍스트(선언문 혹은 헌법조문)를 참조한다는 것 혹은 그러한 것들이 허용되는지 안 되는지를 지역적 법질서에 물어 본다는 것은 더 이상 별 “흥미가 없게” 되었다. 이제 문제는 오히려 그런 침해와 관련되는 의사소통 및 그 대량성과 현상들의 진행되는 재생산의 관점에서 공공의 관심유지에 있게 된 것이다.

인권/공익-구도를 중심으로 하는 법치주의의 재 조명

은숭표(EUN, Soong Pyo) 유럽헌법학회 2013 유럽헌법연구 Vol.13 No.-

우리는 네 죄를 네가 알렸다! 말하면서 아름다운 춘향이의 볼기를 때리는 변학도를 증오하며 인치주의를 극복하기 위해 법치주의를 채택하고 있다. 그러나 법학에서의 법치주의(인권/공익=법적 안정성·정당성·합목적성)/(입법부/행정부/사법부의) 재량, 법의 해석- 내지 발견-방법에 관한 제 이론들, 그리고 개별 법학에서의 다수설/소수설, 재판에서의 3심제·합의부·국민참여재판, 다수의견/소수의견/별개의견, 대법원과 헌법재판소의 견해 다툼이란 현상 앞에 법치주의를 어떻게 이해해야 하는지 너무도 복잡하여 아연실색할 뿐이다. 그것이 바로 법치주의야! 하실 분도계실 것이다. 그런데 왜 그렇게 되었느냐 바로 그것이 본고의 문제이다. 그리고 EU가 단일국가, 국가연합, 연방국가도 아니고 보충성원칙을 가지는 개별 독자적 국가들의 연방(국가연방Staatenverein, 독일연방헌법재판소)으로 발전해 가는 현상을 어떻게 이해할 수 있는가? 나아가 본 논문의 주된 관심사항은 아니지만 하버마스의 소통적 행위의 이론에 의한 합의(Konsensus) 혹은 루만의 복잡성 축소(역설의 관리)를 위한 (법)시스템의 자동창발이론 등이 법이해의 대안으로 제시되지만, 그들 사이에도 행위와 소통을 위요한 엄청난 의견대립만 있을 뿐 이렇다 할 법치주의 현상을 완전히 설명해 주지는 못하는 것 같다. 추후에 그것들의 상관적 차이 하의 이론들의 종합을 시도해 보게 될 것이다. 여기서는 이것을 위한 하나의 제 이론들의 결합이론(극단적 구성주의/잠정적·존재론적인 살아있음, 활동함, 반성함을 의미하는 작동operation적 구성주의) 중 작동적 구성주의에 의한 결합이론을 제시하고자 하였다. 이것을 위해 최근에 2012년도 노벨상을 수상한 유도만능줄기세포이론과 양자컴퓨터이론이 그것에 대한 자연과학적·사실적 토대를 마련해주는 것으로 보이므로 그것에 대해 간단히 언급해 보았으며, 이것들의 인문·사회과학적인 수정과 변형의 모습으로서 1500여년 전에 이미 불가의 제 이론들을 통합하기 위해 제시된 경상북도 경산 자인에서 태어난 원효의 일심·화쟁 사상에 기대여 법학의 제 이론들의 결합을 시도해 보았다. 물론 어떤 종교적 의도도 없이 말이다. We have adopted the rule of law in order to hate the Byonhakdo Punching the cheek of beautiful Chunhang saying you will let me know your sins, to overcome the rule of man. However, I was frustrated too complicated that how to understand discretion for the rule of law (human rights/public interests=legal stability·legitimacy·purposiveness), the theories of how to interpret(or detection) of in the law and a majority/minority theory by in the jurisprudence, Trial class system, a three judge panel of the court, The judicial participation system of citizens, a majority/minority/separate opinion and dispute of the Constitutional Court and the Supreme Court by in the trial. `That is the rule of law!` I`m sure some people might be. Nevertheless Why such a thing has occurred, this is a problem in this paper. Then I wonder to understand how the EU to develop as a federal state(Staatenverein, The German Federal Constitutional court) with the subsidiarity principle not a unitary state, confederatioin of states or a federal state? It is presented as an alternative to the understanding of this law auto-emergence of system theory for the Reduction of complexity of Niklas Luhmann or consensus by the theory of communicative action of Juergen Habermas. However, It seems not fully explain the rule of law because there are many conflicts between of them. Afterward I will arrange the theory of those differences. This section, I presented a coupling theory by operative Constructivism in these theories. Recently Theory of quantum computer and induced pluripotent stem cell theory was awarded the Nobel Prize of 2012, so seem to have a natural scientific and realistic basis, I tried briefly about it. And as modified in the humanities and social sciences of these, I tried a combination of theories of law on the basis of the One Mind·Harmonization Thought of Won-hyo that is presented to integrate the theory of already 1500 years ago.

독일연방헌법재판소의 리스본-결정

은숭표(EUN, Soong Pyo) 유럽헌법학회 2012 유럽헌법연구 Vol.12 No.-

유럽연합업무에 있어서의 연방의회와 연방정부 사이의 협약을 하나의 법률(BBV)에 수용해야한다는 요청을 제외하면, 리스본조약의 강제적 규정은 그러한 한 단지 권한확장에의 참여와 관련이 있다. 그리하여 연방 정부의 행위능력의 의문스러운 제약은 말이 되지 않는다. 그러나 이 행위능력은 유럽통합의 진행되는 발전에의 특히 의회적인 규정의 경우에의 필수적인 교섭여지의 인정을 통한 유럽적인 법정립에의 의회의 참여 시에 유지되어 남아 있어야만 한다. 독일연방헌법재판소의 리스본조약에 대한 결정에 의하면 독일은 “개방적인 헌법국가”로서 유럽연합에 통합되어 있고 그리고 통합되어 남아 있다. Die zwingenden Vorgaben des Lissabon-Urteils betreffen - abgesehen von der Forderung, die Vereinbarung und Bundestag in Angelegenheiten der Europäischen Union(BBV) in einGesetz zu übernehmem - insoweit allein die Beteiligung an der Kompetenzausweitung, so dass von einerbedenklichen Beschrängkung der Handlungsgähigkeit muss aber bei der Beteiligung der Parlmente an der laufenden Entwicklung dert europäischen Integration, insbesondere an der europäischen Rechtsetzung, durch die Einräumung notwendiger Verhandlungsspieräume bei parlamentarischen Vorgabev gewahrt bleiben. Deutschland ist und bleibt nach dem Urteil des BVerfG zum Vertrag von Lissabon als `offener Verfassungsstaat` in die Europäischen Union integriert.

민주주의에 대한 현대적 이해 및 그 미래

은숭표(Eun Soong Pyo) 한국토지공법학회 2005 土地公法硏究 Vol.29 No.-

사법의 규준으로서의 행정법

은숭표(Eun, Soong-Pyo) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.44 No.-

행정법은 그것이 사법적인 규범들 내에 구성요건요소로서 등장하는 경우에는 사법의 규준이 된다. 형식적 법률뿐만 아니라 행정법규명령과 그리고 여타 행정규칙 등이 사법적인 방어청구와 손해배상청구를 위한 행정법적인 규준으로 기능한다. 그리고 여러 가지 방식으로 행정법에 의한 사법(私法)형성적 효과가 나타나고 있다. 행정법을 통해 효력을 나타내는 사법형성은 사법적인 법률관계와 법률적 입장의 논증, 변경과 종료에서 뿐만 아니라, 물권법적인 방어청구권의 배제와 불법행위법적인 손해배상청구를 통한 사적인 고유 권리의 경계설정의 경우가 관련된다. 어느 정도 행정행위(예를 들어 허가)가 사법에 대한 “행정법의 규준”으로서 영향을 미치는가 하는 문제는 사법형성이 법률에 명백히 규정되어 있고 그리고 사안적으로 소묘되어 있다면, 그런 한에 있어서만 행정행위는 사법에도 역시 직접적으로 정당화 하는 효과를 갖는다. 그 사법형성의 내용과 범위는 헌법상 기본권과 법률에 근거를 두게 된다. Verwaltungsrecht kann sich insoweit als “Vorgabe als für das Zivilrecht” erweisen, als es als Tatbestandselement in zivilrechtlichen Normen in Erscheinung tritt. Als verwaltungsrechtliche Vorgaben für zivilrechtliche Abwehr- und Schadenersatzansprüche fungieren nicht nur förmliche Gesetze, sondern auch Verwaltungsvorschriften und andere Regelwerke. In viefacher Weise gehen vom Verwaltungsrecht privatrechtsgestaltende Wirkungen aus. Die durch sie bewirkten Privatrechtsgestaltungen betreffen sowohl die Begründung, Änderung und Beendigung von zivilrechtlichen Rechtsverhältnissen und Rechtspositionen wie auch die Umgrenzung des Privateigentums durch den Ausschluß von Abwehransprüchen und möglicherweise auch von Schadenersatz- und Entschädigungsansprüchen. Die Frage, inwieweit öffentlich-rechtliche Genehmigungen als “Vorgabe des Verwaltungsrecht” auf das Zivilrecht einwirken, haben öffentlich-rechtliche Genehmigungen auch im Zivilrecht unmittelbar legitimierenden Wirkungen, wenn und soweit die Privatrechtsgestaltung im Gesetz ausdrücklich angeordnet und sachlich umrissen ist. Inhalt und Umfang des Privatrechtsgestaltung folgen aus der verfassungsrechtlichen Grundrecht und dem Gesetz.

법과 정치의 토대로서의 권력-헌법분석학적 관점에서의 권력의 고양과 배분-

은숭표(Eun Soong Pyo) 한국토지공법학회 2004 土地公法硏究 Vol.22 No.-

사회학적 관점에서 본 손해전보 - 사회복지국가(Sozialstaat)에서 위험보장국가(Sicherheitsstaat)로 -

은숭표(Eun Soong Pyo) 한국토지공법학회 2003 土地公法硏究 Vol.19 No.-