원인에 있어서 자유로운 행위

安元河(Ahn Won-Ha) 부산대학교 법학연구소 1997 법학연구 Vol.38 No.1

성직자의 업무행위와 형법 제20조의 정당화사유

안원하(Ahn, Won ha) 부산대학교 법학연구소 2015 법학연구 Vol.56 No.4

부당이득죄(형법 제349조)와 명확성의 원칙 : 소위 "알박기" 사례를 중심으로

안원하(Ahn Won-Ha) 부산대학교 법학연구소 2009 법학연구 Vol.50 No.2

우리 형법각론 제349조 부당이득죄는 이전에는 1972년의 사례가 유일하며 거의 사문화된 조항 같았다. 그러나 2003년부터 소위 "알박기”라는 형태의 땅 소유자의 매매행태에 대해서 검사들이 부당이득죄로 기소하기 시작하면서, 이제는 부당이득죄가 흡사 "알박기" 하나를 막기 위한 구성요건처럼 보인다. 그러나 이러한 형사사법실무의 태도가 온당한 것인가는 의문이다. 특히 부당이득죄는 구성요건요소 중 "궁박”이나 "현저하게 부당한 이익”과 같은 다소 불명확한 규범적 구성요건요소의 해결이 문제가 된다. 판례는 25% 정도만이 유죄 판결을 하고 있으므로, 검찰은 기소를 자제하고 있는 것 같고, 판례는 "궁박”과 "현저하게 부당한 이익”이라는 두 가지 구성요건요소를 나름대로의 논리와 방법에 따라 축소해석함으로써 형법 제349조가 적용되지 않는 사적 자치의 영역을 비교적 넓게 확보할 수 있다고 보는 것 같다. 한편 제349조는 죄형법정주의를 구체화하는 명확성의 원칙을 중심으로 합헌성 여부도 논란이 되었다. 이에 대한 헌법재판소의 판단도 사실상 대법원 판례의 논리의 연장선을 벗어나지 못하고 있다. 우리 헌법재판소는 형법 제349조가 사용하는 "궁박”이나 "현저하게 부당한 이익”이라는 개념이 어느 정도 불명확한 개념이라는 것을 인정하면서도, 이 "약간의" 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용을 통해 충분히 보완될 수 있는 것이기 때문에 형법 제349조가 죄형법정주의의 명확성의 원칙을 위반하지 않는다고 하고 있다. 그러나 이는 법관이 보완해주면 명확해지니까 명확성의 원칙을 위반하지 않았다는 매우 위험한 순환논법으로 보인다. 또한 대법원이 사용하고 있는 법관의 "보완”방법 자체도 무수히 많은 불명확한 개념으로 채워져 있다. 형벌법규가 다소간 불명확한 개념이나 가치충전이 필요한 개념을 사용할 수 있다고 하더라도, 이를 곧 법관이 입법자를 대신하여 가치판단을 통한 결정을 내리는 것으로 이해하는 것은 곤란하다. 이런 해석은 헌법이 요구하고 있는 권력분립의 원칙과 양립할 수 없기 때문이다. 명확성의 원칙을 위반한 형법법규는 위헌 · 무효이지만, 다른 한편으로는 어느 정도 불명확한 개념을 형벌법규에 사용하는 것은 불가피한 일이다. 형법 제349조가 명확성의 원칙을 위반했는가 하는 문제도 궁박하다는 개념을 - 사전적 의미에 충실하게 - 가난하다는 뜻으로 해석하면 쉽게 해결할 수 있다. 형법 제349조를 이렇게 이해하면, 입법자가 추구하고자 했던 보호목적도 명확하고, 이런 제한적 해석을 통해 명확성이 담보될 수 있으므로, 형법 제349조는 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

형법상의 위험 개념

안원하(Ahn, Won-Ha) 부산대학교 법학연구소 2007 법학연구 Vol.48 No.1

유죄협상과 형사절차를 통한 정의의 실현

안원하(Ahn Won-Ha) 부산대학교 법학연구소 2011 법학연구 Vol.52 No.1

유죄협상(Plea Bargaining)이란 피의자 또는 피고인은 유죄의 답변(guilty plea)을 제출하는 대신, 그 대가로 검사 또는 법원은 원래의 혐의사실보다 가벼운 범죄로 처벌받거나 낮은 형량을 보장해 주는 협상을 말한다. 이 제도는 현재 미국에서 아주 유용한 형사사법 시스템으로 운용되고 있으며, 형사사건의 90% 이상을 이 제도로 처리하고 있다. 또한 대륙법계 국가인 독일, 프랑스, 이탈리아, 스페인도 일부 변형된 형태로 운용되고 있다. 민사소송이 아닌 형사절차를 이러한 협상과 결부시키는 것은 우리의 전통적인 관념에 따르면 상상하기 어려운 것이었다. 그러나 형사사법 실무가 이미 유죄협상제도를 운영하고 있는 점, 아울러 공판중심주의를 강화하고 국민참여재판 제도를 도입하는 등 사법개혁의 결과 법원과 검찰의 업무 부담이 가중된 점 등을 고려해 본다면 국가 형사사법기구의 효율적인 운영을 위해 유죄협상제도의 도입이 요구된다는 점 또한 무시할 수 없다. 이러한 상반된 문제들을 해결하기 위해서는 유죄협상제도가 국가적 제도로서의 형사사법제도의 운영 이유 내지 목적에 부합하는 지가 문제의 중심에 놓여 져야 할 것이다. 즉 형사사법제도의 운영 이유 내지 목적이 공동체의 유지를 위해 필수불가결한 법익을 보호하는 데 있다면 유죄협상제도를 도입함에 있어서도 불공정한 거래를 공정하게 만들 수 있는 장치가 마련될 수 있어야만 한다. 그러나 유죄협상제도는 판사, 검사, 변호사 등 법률가들의 입장에서는 오로지 이익만 취할 뿐 손해를 볼 일은 없는데 반해 피고인의 입장에서는 제도에 내재된 한계로 인해 도저히 공정할 수 없는 제도라고 보아야 한다. 즉 법률가들의 입장에서는 (1) 업무 부담을 획기적으로 줄일 수 있고 상소심의 통제도 피할 수 있지만 피고인은 실체가 불분명한 이익을 얻기 위해 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 중요한 권리를 포기해야 하며 (2) 법률가들은 필요한 정보를 모두 가지고 협상 테이블에 앉지만, 피고인은 변호인을 통해 여과된 매우 한정된 정보만 가지고 협상에 임해야 하는 점, (3) 법률가들은 협상을 파기할 재량이 상당히 광범위하게 인정되지만, 피고인에게는 협상을 파기할 여지가 사실상 봉쇄되어 있다는 점을 고려해 본다면 우리 형사소송에 유죄협상 제도를 도입하는 것은 도저히 찬성할 수 없다.

유기죄의 보호의무

안원하(Ahn, Wonha) 부산대학교 법학연구소 2021 법학연구 Vol.62 No.3

유기죄가 성립하려면 행위자에게 이른바 보호의무, 즉 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있어야 한다. 그런데 이러한 보호의무를 어떻게 이해할 것인가, 특히 이러한 보호의무의 발생근거를 어디까지 인정할 것인가를 두고 견해가 갈리고 있다. 유기죄의 법률상 또는 계약상의 의무를 예시에 지나지 않는다고 해석하면서 널리 사무관리·관습 또는 조리에 의해서도 유기죄의 보호의무가 인정될 수 있다고 해석하는 입장이 있는가 하면, 형법 제271조 제1항이 보호의무를 명확히 법률상 또는 계약상의 의무에 한정하고 있다는 점을 지적하면서 이 견해에 반대하는 입장이 대립하고 있다. 그러나 이런 견해차는 부진정부작위범의 보증의무를 정하고 있는 형법 제18조 역시 형법 제271조 제1항이 보호의무의 발생근거 중 하나로 규정하고 있는 법률이라는 사실을 상기하면 쉽게 극복할 수 있다고 본다. 더 나아가서 이런 해석을 취할 수 없었던 것은 다소간 오해에 기인한 것으로 보인다. 특히 부진정부작위범의 보증의무 내지 보증인 지위에 대한 오해 때문에 유기죄의 보호의무 해석에 혼란이 생긴 것 같다. 종래의 통설과 지금의 다수설 및 판례가 견해를 달리하게 된 이유는 부진정부작위범의 보증의무에 대한 오해에서 비롯되었다고 본다. 이른바 보증인설이 처음 등장했을 때, 보증의무는 법적 의무이고 법적 의무는 당연히 법적 형식에서만 나온다고 생각했다. 그래서 부진정부작위범의 보증의무는 법적 형식인 법령 또는 계약에서만 도출된다고 생각했던 것이다. 이것이 “형식적 법의무설” 또는 줄여서 “형식설”이라고 불리는 견해이 다. 이와 달리 전혀 다른 관점에서 보증의무의 발생근거를 설명하려는 시도도 등장하게 되었는데, 이것이 우리가 잘 아는 이른바 기능설이라는 것이다. 형식설을 유지하면서 땜질을 계속하건, 기능설의 관점에서 보증의무를 이해하건, 아무튼 보증의무의 근거는 형식적으로 파악할 것이 아니라 실질적으로 이해해야 할 것이다. 지금과 같은 이러한 견해차는 부진정부작위범의 보증인지위에 대한 오해에서 비롯된 것이고, 부진정부작위범의 보증인지위의 본질과 그 발생근거를 이해하면 쉽게 해소될 수 있는 문제이다. 유기죄의 보호의무의 발생근거는 형법 제271조 제1항에 규정된 법률에 형법 제18조도 당연히 포함된다는 점, 그리고 형법 제18조의 보증인지위의 발생근거를 이른바 기능설의 입장에서 이해하면 합리적으로 해결할 수 있다. In order to establish a crime of abandonment, an actor must have a so-called duty to protect, namely a legal or contractual duty. There are two different views on how to understand this duty to protect, especially the grounds of the duty. The one is a view interpreting that duty to protect of the abandonment can be widely recognized by management of affairs, custom or naturalis ratio. This view says that the “legal or contractual duty to protect” of the Article 271 (1) is nothing more than an example. The other view is opposed to this opinion pointing out that Article 271 (1) of the criminal act clearly limits the obligation to legal or contractual duty to protect. However, such differences can be easily overcome by understanding that the Article 18 is also one of the ground for legal duty to protect provided by the Article 271 (1). This interpretation could not be made because there was some misunderstanding. In particular, misunderstanding about the duty of guarantor or status of guarantor for the omission crime seems to have caused confusion in interpreting the duty to protect of abandonment. When the so-called theory of guarantor, it was thought that duty of guarantor was a legal duty and the legal duty naturally came only from the statutes or contracts. That is why it was thought that the duty of guarantor of the omission was derived only from the legal form of legislation or contracts. This is a view called “Formal theory”. This formal theory soon struck a snag. This is because formal theory could not produce a reasonable conclusion. So there has also been an attempt to give up tinkering with formal theory and explain the basis for the occurrence of the duty of guarantor from a completely different perspective, which is what we call functional theory. There can be no further disputes in that the basis of the duty of guarantor should be substantially understood rather than formally. This difference in opinion now stems from a misunderstanding of the status of guarantor of omission, which can be easily resolved by understanding the nature of the status of guarantor and the basis. The problem of grounds of the duty to protect for the criminal abandonment could reasonably get solved by understanding that the Article 18 is also one of the ground for legal duty to protect provided by the Article 271 (1), and by understanding from the standpoint of the so-called functional theory.

추상적 위험범의 제한적 해석

안원하(Ahn, Wonha) 전북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.46 No.-

위험범은 구체적 위험범과 추상적 위험범의 두 유형으로 나뉜다. 구체적 위험범의 경우 행위자를 처벌하려면 법관은 개별사례에서 보호법익에 대한 위험이 발생했다는 것을 증명해야 한다. 반면에 추상적 위험범의 경우에는 보호법익에 대한 행위의 위험성을 입법자가 종국적으로 판단을 마쳤기 때문에 법관은 오로지 행위자의 행위가 입법자가 만든 구성요건에 포섭되는지에 대해서만 판단한다. 입법자가 법관에게 개별 사례의 행위의 위험성에 대해 판결하라고 위임하면서도 그 개별 사례의 모든 구체적 정황을 고려하는 대신 입법자가 지정한 정황만 고려해서 위험성 여부를 판단하게 한 경우도 역시 추상적 위험범이다. 이 평석의 대상판례가 다룬 식품위생법 위반 범죄가 여기에 해당한다. 법관은 식품에 들어있는 해당 물질의 유독성⋅유해성을 판결해야 하지만, 그 식품을 소비하는 구체적인 사람을 고려하지 않고 오로지 그 물질의 성질만 고려해서 위험성을 판단해야 한다. 구체적 위험범 이론의 중요한 과제는 위험 개념의 설정이다. 우리는 (1) 법익 침해가 발생하지 않았을 것, (2) 법익 침해의 발생이 가능했을 것, (3) 그럼에도 불구하고 법익 침해가 발생하지 않았던 이유(법익을 구조한 우연한 사정)가 신뢰할 수 있을 것 등의 세 가지 표지를 사용해서 위험 개념을 설정한다. 추상적 위험범 이론의 가장 중요한 과제는 법익 침해가 절대 불가능한 사례에서 추상적 위험범의 구성요건을 제한적으로 해석함으로써 형법상의 책임주의를 침해하지 않는 방법을 찾는 것이다. 우리는 여기서 추상적 위험범을 과실의 미수범으로 파악하는 방법에 따라 이 문제를 해결하고자 한다. 즉, 법익 침해가 절대 불가능하다는 사실만으로는 해당 구성요건의 제한적 해석을 통해 형사책임을 면하기에 부족하고, 행위자가 보호법익을 침해하지 않으려는 주의의무를 적극적으로 이행했기 때문에 법익 침해가 절대 불가능하게 되었을 경우에만 해당 구성요건의 제한적 해석을 통해 형사책임을 면하게 한다. 이런 견해를 대상판례의 사례에 적용하면, 이 사건에서 판매한 식품에 농약이 잔류하지 않았다는 사실만 가지고는 법익 침해가 절대 불가능했으므로 처벌을 면할 수 있다는 결론을 내릴 수 없다. 농약의 잔류 여부를 적극적으로 검사하는 등 법익을 지키기 위한 주의의무를 다했기 때문에 유독⋅유해 물질이 이 사건 식품에 들어있지 않았다는 조건이 충족될 때 구성요건의 제한적 해석이 가능하다.

抽象的 危險犯과 不能未遂

安元河(Ahn Won-Ha) 부산대학교 법학연구소 1995 법학연구 Vol.36 No.1

집합명칭에 의한 명예훼손과 피해자의 특정 : 대법원 2014.10.27. 선고 2014모1107 결정

안원하(Ahn, Won Ha) 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.3

명예훼손죄(형법 제307조, 같은 법 제309조, 정보통신망법 제70조)와 모욕죄(형법 제311조)의 보호법익은 일반적으로 명예, 그 중에서도 한 인간의 가치와 삶에 대한 사회의 평가라고 한다. 따라서 명예훼손죄와 모욕죄의 피해자가 되는 것은 명예라는 보호법익의 주체이다. 그리고 피해자가 특정되지 않으면 – 다른 범죄와 마찬가지로 – 명예훼손죄나 모욕죄가 성립할 수 없다. 자연인이나 법인은 당연히 명예의 주체이므로 행위자가 자연인이나 법인을 지목하여 명예를 훼손할 만한 사실을 적시하거나 경멸의 의사를표시했다면 그 자연인이나 법인이 피해자로 특정된다. 법인격 없는 단체라도 법이 인정한 사회적 기능을 수행하고, 단체로서 독자적이고 통일적인 의사를 형성할 수 있으면명예의 주체가 되고, 따라서 그런 단체는 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자로 특정될 수있다. 그런데 법인격 없는 단체가 명예의 주체가 될 수 있는 조건도 구비하지 못한 경우(예컨대 스포츠동호회나 가족), 그런 단체를 지목하여 명예훼손이나 모욕을 하더라도 그단체는 피해자로 특정될 수 없어서 그 단체를 피해자로 하는 명예훼손죄나 모욕죄는성립하지 않는다. 그러나 일정한 조건 하에 그 단체의 구성원인 자연인 전원이 피해자로 특정되는 경우는 있다. 이를 집합명칭에 의한 명예훼손 또는 모욕이라고 부르는데, 여기에는 두 가지 유형이 있다. (1) 행위자가 그 단체의 구성원 모두를 예외 없이 지목해서 명예훼손이나 모욕을 하는 경우와 (2) 행위자가 그 단체의 구성원 중 일부에 대해명예훼손이나 모욕을 했지만 구체적으로 누구인지를 밝히지 않아서 결국 구성원 전체가 의심을 받게 되는 경우가 그것이다. 이 두 유형 모두 단체의 구성원인지 여부가 분명히 밝혀질 수 있는 소규모의 단체에만 가능하다. 위 첫 번째 유형은 문헌은 물론 판례도 받아들이고 있다. 그러나 두 번째 유형은 문헌은 소개하고 있지만 판례는 여전히 부정적이다. 그래서 문헌은 독일 판례를 소개하면서 설명하는 정도에 머무르고 있다. 이 두 번째 유형의 집합명칭에 의한 명예훼손과 모욕은 보호법익의 효율적 보호라는 관점에서 필요하다. 그런데도 대상판결에서 이런 집합명칭에 의한 명예훼손의 유형을 부정한 것은 아쉽다. 더 나아가서 대상판결은 부적절한 결론을 도출하기 위해 법리적으로, 논리적으로무리한 이론구성을 할 수밖에 없었다. Als das Rechtsgut der Verleimdung (§§307, 309 kStGB, §70 Gesetz über das Informationsnetz) und der Beleidigung (§311 kStGB) wird allgemein die Ehre, insbesondere die äussere Ehre, scil. Würdigung der Gesellschaft über einen Menschen gemeint. Deswegen der Träger der Ehre wird das Opfer der Verleumdung und das der Beleidigung. Wenn das Opfer nicht festgestellt wird, – wie die alle anderen Delikte – kann der Tatbestand der Verleumdung oder der der Beleidigung nicht verwirklicht werden. Weil sowohl die natürliche als auch die juristische Person zu Recht die Träger der Ehre sind, wird gerade die natürliche oder die juristische Person als das Opfer festgestellt, wenn der Täter namentlich gegenüber der natürlichen oder der juristischen Person eine ehrenrührige Tatsache oder einen beleigenden Willen kundgibt. Auch eine Personenmehrheit, die nicht jurisrische Person ist, ist der Träger der Ehre und daher kann als das Opfer einer Verleumdung oder das der Beleidigung festgestellt werden, wenn sie die rechtlich anerkannte soziale Funktionen innehat und die einheitlichen Willen bilden kann. Falls die Personenmehrheit die Voraussetzungen nicht hat, unter denen sie der Träger der Ehre werden kann (z.B. Sportsverband, Familie), kann sie zwar das Opfer einer Veleumdung oder das einer Beleidigung nicht sein. Unter den bestimmten Bedingungen können jedoch alle natürlichen Personen, die die Mitglieder der Personenmehrheit sind, als das Opfer festgestellte werden. Die werden die Verleumdung oder die Beleidigung unter der Kollektivbezeichnung. Unter denen gibt es zwei Fallgruppen. (1) Mit der Bezeichnung einer bestimmten Personengruppe sollen alle ihre Angehörigen getroffen werden. (2) Der Täter meint nicht alle, sondern nur einen oder mehreren Angehörige der Gruppe, seine Äusserung jedoch offenlässt, wer gemeint ist, damit jeder Einzelne betroffen sein kann. In beiden Fallgruppen handelt es sich um einen kleinen und überschaubaren Kreis. Jene Fallgruppe akzeptieren sowohl die Literatur als auch die Rechtsprechung. Diese Fallgruppe macht die Literatur zwar bekannt, lehnt die Rechtsprechung immer noch ab. Die Literatur erwähnt die deutsche Rechtsprechung und erklärt sie. Diese Fallgruppe der Beleidigung unter einer Kollektivbezeichnung ist erfor-derlich unter dem Gesichtspunkt des wirkungsvollen Schutzes der Rechtsgüter. Im vorliegenden Fall hat das Gericht diese Fallgruppe der Beleidigung unter einer Kollektivbezeichnung noch einmal abgelehnt, was sehr bedauerlich ist. Frener hat das Gericht nicht nur einen mangelhaften Schluss gezogen. Es hat sondern auch dazu eine unrechte Logik angewandt.

부산대학교 법학교육제도 개선방안에 대한 연구 : 부산대학교 교육 및 연구경쟁력제고 위원회

김배원(Kim Bae-Won),김창록(Kim Chang-Rok),안원하(Ahn Won-Ha),임재호(Im Jae-Ho),차강진(Cha Kang-Jin) 부산대학교 법학연구소 2000 법학연구 Vol.41 No.1