증권거래법상 상장법인 특례규정의 입법론에 대한 토론 자료

성희활 기업소송연구회 2008 기업소송연구 Vol.6 No.-

“금융산업의 공유경제모델 : 크라우드 펀딩의 미래”

성희활 과학기술정책연구원 2016 Future Horizon Vol.- No.30

자본시장법상 연계 불공정거래의 규제현황과 개선방향 - 주가연계증권(ELS) 연계거래를 중심으로 -

성희활 한국금융법학회 2009 金融法硏究 Vol.6 No.2

The newly enacted FSCMA effectively closes many long standing loopholes regarding cross-product manipulations or cross-market manipulations. The Act, however, is needed to complement a few loopholes in the regulation of derivatives-derivatives cross manipulation and a sort of front running using price connection between two different financial products. There have been some disputes with regard to Equity-linked securities (ELS) issued by securities company recently. The point of the disputes is whether securities companies knowingly manipulated the price of underlying assets to deter the accomplishment of ELS contract conditions so that they can avoid payment for an accomplished contract. While investors argue that securities companies willfully manipulated the price of underlying securities, the issuing companies insist their transactions are indispensible hedge trading for risk management. This article advocates the allegation of investors to some degree and makes some suggestions for betterment of the ELS regulation. A prospectus has to include detailed explanations about the risk and danger of so-called "hedge trading" by issuers themselves. Next, a strict sanction is required against some abusive hedge trading as an example. Finally, securities companies are expected to have sound internal control and compliance.

금융투자상품의 투자권유규제에서 적합성원칙과 설명의무

성희활 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.389

The ‘Capital Market and Financial Investment Services Act’(the Act) has newly introduced a comprehensive concept of financial investment products and allowed integration of all financial investment services. These initiatives increase risks of investors, so the Act has enacted ‘suitability obligation’ and the duty to reasonably explain about risks of investment instruments. The new regulations on investor solicitation are applied to non-professional investors only. Some professional investors, however, are permitted to change to the non-professional investors for more protection. The suitability principle consists of know-your-customer rule and a suitable recommendation for a specific investor. The financial companies need to grasp investor profiles such as wealth status, investment purpose, experience, etc., through interviews with potential investors prior to solicitation. The duty of reasonable explanation requires financial investment companies to provide investors with detailed product guidances on the contents and underlying risks of the products when making investment recommendation. The law recognizes civil liabilities against violation of the duty to explain. Moreover, the Act presumes investment companies are liable for losses and damages incurred to investors from their incomplete explanation and presumably regards the loss on principal as the amount of damage. In addition to the overall explanation about the new regulations, this article reviews, and makes arguments for, some relevant legal issues in each part as follows. First, it is desirable for the regulations to be applied to non-professional investors only and for some non-professional investors those who want to change to professional investors to be permitted. Next, customer information should be maintained and updated as fresh as possible. On-line financial investment companies need to be regulated as far as there are representations equivalent to common recommendations on their websites. Third, an exemplary standard as well as some other objective standards is suggested for determination of suitability in light of practical compliance. In case of the duty to reasonably explain, this paper argues that it is a more objective and general standard contrary to the suitability obligation which is subjective and customer specific. It also insists the product guidances be written with plain and easy expression for better understanding by ordinary investors. The civil liability clause needs an amendment to make clear the calculation time for loss and the statute of limitations. Finally, ideal is that to make proper balance between the new regulations on investment recommendation and the investors’ own responsibility in making investment decisions for the overall market efficiency. 2009년 2월 발효되는 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(자통법)은 금융상품의 포괄주의와 여러 금융업 간 겸업을 허용하는 한편, 이로 인한 투자자 위험 증가에 대비해 투자자보호를 강화하였다. 투자자보호를 위한 새로운 투자권유규제 중 대표적인 것이 그동안 법령의 근거 없이 감독규정과 자율규제 차원에서 이루어져 왔던 적합성원칙과 설명의무의 도입이다. 적합성원칙과 설명의무는 전문투자자에게는 적용되지 않고 일반투자자에게만 적용된다. 전문투자자 중 상대적으로 전문성이 약한 일부는 일반투자자로 전환을 허용하여 투자자보호에 소홀함이 없도록 하고 있다. 적합성원칙은 know-your-customer라는 고객파악의무와 적합한 투자권유의무로 이루어져 있다. 금융투자업자는 투자권유 시 먼저 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인지 파악하여 구분하여야 하며, 일반투자자의 경우 투자자의 위험감수능력을 파악하기 위한 정보를 조사한 후 그 투자자의 특성에 적합한 상품을 권유하여야 한다. 설명의무는 금융투자상품의 특성과 위험을 파악한 후(know-your-security), 투자자가 충분히 이해할 수 있도록 설명을 하도록 하고 있다. 설명의무 위반에 대해서는 손해배상책임을 부과하고 특히 손해액을 추정하도록 하여 불법행위책임에 대한 입증책임을 금융투자업자에게 전환하였다. 적합성원칙과 설명의무에 관련된 몇 가지 법적 쟁점을 해당 부분에서 검토하고 의견을 제시하였다. 먼저 적합성원칙과 설명의무가 전문투자자에게는 적용되지 않는 것과 관련, 자통법의 취지상 적용배제가 타당함을 논하였고 일반투자자 중 전문투자자로 전환을 원하는 경우도 허용할 것을 주장하였다. 고객정보는 계속 업데이트 등을 통하여 정확한 정보에 기반하여 유지.관리되어야 할 것과, 온라인 거래의 경우도 투자권유에 해당하는 행위가 있다면 적합성원칙이 적용되어야 하므로 바람직한 규제방안이 필요하다고 하였다. 적합성원칙의 실무적 적용을 위해서 메트릭스 모형의 적합성 판단 기준을 예시로 제시하고, 기타 보다 객관적이고 계량적인 기준의 필요성을 지적하였다. 설명의무는 주관적이고 고객 맞춤형인 적합성원칙과 달리, 보다 객관적이고 일반적인 기준이라는 점을 강조하고, 투자자의 이해도 제고를 위하여 보다 쉬운 용어로 설명서 등이 작성될 것을 요구하였다. 자통법상 규정이 없는 배상액 산정 기준시점과 손해배상청구기간 등에 대해서도 향후 보완하는 것이 바람직하다고 하였다. 마지막으로 적합성원칙과 설명의무를 통한 투자권유규제는 투자의 자기책임원칙과 조화를 이루어 전체적인 시장의 효율성을 제고하는 것이 바람직하다고 하였다.

가상화폐의 공모(ICO)와 상장에 대한 적정 규제방안

성희활 한국상사법학회 2018 商事法硏究 Vol.37 No.1

최근 세계적으로 가상화폐 공모(ICO)에 의한 자금조달이 급증하고 있는데 우리 정부는 ICO 금지 방침을 고수하고 있다. ICO를 이용한 각종 다단계 사기와 유사수신행위 등을 보면 정부의 대응도 일리는 있다. 그러나 비트코인과 같은 가상화폐 자체가 아니라 그 기반을 이루는 블록체인 기술의 혁신성에 대해서는 이미 별 이견 없이 공감대가 형성된 상태에서, 다양한 혁신 기술을 구현할 수 있는 ICO를 무작정 금지하는 것이 바람직한지는 회의적이다. 더욱이 국제적으로 많은 나라들이 최소한 관망자세로 지켜보거나 일부에서는 적극적으로 ICO를 유치하고자 하는 나라들도 있어서 규제의 국제정합성 측면에서도 문제점을 노출하고 있다. 이 논문은 이러한 문제의식을 바탕으로 ICO와 그에 이은 상장과 관련하여 적정한 규제수준을 모색하고자 작성되었다. 먼저, ICO에 대한 적정 규제를 위하여 다음과 같은 방안을 제시하였다. 규제의 기본 원칙으로서 ‘규제적 공시주의’를 제시하였는데, 이는 증권공모규제의 대원칙인 공시주의에 규제주의 방식을 더한 것으로서, 당국의 실질적 심사권한을 현행 증권규제보다 강화한 혼합형의 규제체계이다. ICO 규제체계로서 ‘규제적 공시주의’를 택할 때 기본 구조는 현행 증권공모규제와 유사하게 될 것이다. 다만 창업.벤처기업의 특성을 고려하여 인수인을 중심으로 하는 증권신고서보다는 소액공모에 준하여 규제체계를 설계하는 것이 합리적일 것이다. 그리고 ICO의 기술적 전문성을 고려하여 규제당국의 개입권을 증권규제보다 강화하여 미국식의 중지명령(cease and desist order)과 금지명령(injunction)도 도입하고 공시서류에 대한 실질심사의 범위와 강도도 증권신고서 심사보다 강화할 필요가 있다. 그리고 공시주의의 원칙에 맞게 충분한 정보가 공시되어야 하고 특히 ICO의 기술적 측면에 대한 상세한 공시가 요구된다. 이에 더하여 ICO의 건전성을 담보할 다른 건전화 조치, 예컨대 프리세일에 참여한 적격투자자들의 일정 기간 매각제한, 모집자금의 제3자 보관·관리, 일반투자자의 투자한도 설정 등도 고려할 필요가 있다. 다음으로 상장에 대한 적정 규제는 증권회사와 증권거래소 나아가 예탁기구로서의 지위를 겸하고 있는 가상화폐거래소의 독특한 지위를 고려하여 증권시장의 상장규제보다 오히려 강화하는 것이 바람직하다고 하였다. 이를 위해서 가상화폐 상장 관련 기본적인 정책 방향은 투명하고 엄격한 심사를 바탕으로 신뢰도 높은 가상화폐가 가급적 최소한으로 상장되도록 하는 것이 타당할 것이다. 원칙적으로는 상장정책에 있어서 거래소들의 자율규제를 인정하되, 부실 상장으로 인한 피해를 방지하기 위해서는 이에 대한 거래소의 책임을 규정하는 것이 필요하다. 자율규제 측면에서는, 협회 차원에서 표준상장기준을 마련하여 회원 거래소가 의무적으로 채택하도록 하는 것이 바람직할 것이다. 상장심사시 가상화폐에 대한 국내외 평가 자료를 활용하여 하위 등급의 가상화폐와, 자금세탁방지법의 집행과 준수를 어렵게 하는 소위 ‘다크코인’과 같은 가상화폐의 거래소 진입을 불허하는 것이 바람직하다. 상장 당일에는 불공정거래와 급격한 시세변동으로부터 투자자를 보호하기 위하여 단일가매매 등 가격안정화 장치를 두는 것을 고려할 필요가 있다. 법령에 의한 규제에 있어서는 거래소가 사기성 부실 가상화폐를 상장하여 문제가 ... Recently, while international funding by ICO of cryptocurrency has been on the sharp rise, the Korean government is sticking to its ban. Given the various Ponzi scheme frauds using ICO, the government’s response has some ground. However, it does not seem to be desirable to prohibit the ICO which can implement various innovations by the Blockchain technology. In addition, it can cause some discrepancy with international standard of regulation on the ICO in that many countries have wait-and-see attitudes and even some countries are actively seeking to attract ICOs. This paper is based on the consciousness of these problems and is designed to find the optimal regulation level related to ICO and its listing. First, the following measures were proposed for the appropriate regulation of ICO. As a fundamental principle of regulation, “Regulatory disclosure philosophy” was proposed. It is a hybrid regulatory system that mixes the merit based regulation with the disclosure based regulation on public offering. When the ‘Regulatory disclosure’ is adopted as the ICO regulatory system, the basic structure will be similar to the current securities IPO regulation. However, it would be reasonable to design a regulatory system similar to an exempted offering rather than a full scale registered offering considering the characteristics of start-ups and venture companies. In addition, it needs to strengthen the power of the authority’s to review disclosure documents broader and deeper than the present registration statements. American style cease-and-desist order and injunction are recommended to be introduced too. Sufficient information should be disclosed in line with the principles of disclosure philosophy, and in particular, detailed disclosure of the technical aspects of the ICO is required. In addition, other measures to ensure the ICO’s soundness, such as lock-ups of accredited investors participating in presales for a certain period, third-party storage and management of raised funds, and setting investment limits for individual investors need to be considered. Second, with regard to regulation for the listing of cryptocurrency, it is desirable that the regulation be more strengthened than that of securities exchanges considering the unique status of cryptocurrency exchanges, which have duplicated roles as a securities company (including an underwriter role), a stock exchange, and a depository organization. For this purpose, the basic policy direction regarding the listing of cryptocurrency should be based on transparent and rigorous examination, so that reliable ones should be listed at least as much as possible. In principle, it is necessary to recognize the self-regulation of exchanges in the listing policy, but it is also necessary to prescribe the liability of the exchanges to prevent the damage caused by improper listings. In terms of self-regulation, it would be desirable for the association of exchanges to establish standards for listing to make it mandatory for the members to adopt them. It is also desirable to disallow the entry of virtual currencies such as the so-called ‘dark coins’ which make it difficult to enforce and comply with the anti-money laundering law and to use domestic and overseas evaluation data on cryptocurrencies when reviewing for the listing. On the day of the listing, it is necessary to consider putting a price stabilization device, such as a single price trading match, in order to protect investors from unfair trading and sudden price fluctuations. For the regulation by laws and regulations, it is necessary to induce a conservative listing policy by taking responsibility for the exchange if problems arise by listing fraudulent virtual currencies. It is also recommended to prohibit any conflict of interests in the exchange. For unfair transactions such as insider trading and price manipulation, strict punishment similar to the capital market act is an essential measure to secure th...

연재 : 기업법무의 창(11) ; 회사정리절차개시신청으로 인한 상장폐지조치의 무효 판결 고찰

성희활 서울대학교 금융법센터 2008 BFL Vol.29 No.-

조각투자의 증권성에 대한 연구

성희활 한국경제법학회 2022 경제법연구 Vol.21 No.3

The recognition of Music Cow’s piece investment as securities under the Korean Capital Market Act marks the first time the “Howey test” has been applied in Korean history. This paper examines the significant decisions made by financial authorities in regards to Music Cow’s piece investment, as well as piece investments in “Korean native cattle” and “artwork”. In the case of Music Cow, it is difficult to classify the investment as securities due to its significant differences from traditional securities (such as stocks and bonds) in terms of “expectation of profits,” "business," and reliance on "mainly the efforts of others." Additionally, the original beneficiary rights held by the management trust between Music Cow Asset and the Copyright Association and the derivative claim rights held by the investor are virtually the same. Since the beneficiary right of the management trust is not a financial investment product, it is possible that the right to claim participation in copyright fees may not be a financial investment product either. While the issue of investor harm due to the secondary market and bankruptcy risk is a serious concern, and the authorities' conditional measures are appropriate, this should not be used as a factor in securities judgment simply for the purpose of investor protection. In the case of artwork piece investment, it is difficult to consider the investment as securities due to the close joint ownership of the investors and the lack of efforts or business properties on the part of the promoter to increase the value of the investment. In the case of piece investment in Korean cattle, securities properties can be relatively easily recognized due to the active business activities of the cattle farmers. In contrast, in the cases of Music Cow and artwork piece investments, it is difficult to say that there are significant efforts or business activities to increase the value of copyright and artworks. However, in the case of Korean cattle investment, the breeding farmers are responsible for raising the calf, so clear business properties exist. This type of business has been judged as an investment contract security in previous instances of the "Howey test" in the United States. While the financial authorities demanded a business reorganization as a condition of exemption from sanctions to protect investors, most of these requirements were unrelated to the judgment of securities properties. This suggests that the pressure to protect investors may have influenced the authorities’ judgment in applying the “Howey test.” However, the authorities' measures to protect investors should not be underestimated, and this issue should be addressed by expanding the scope of current investment contract securities. The “Howey test,” established in the United States in 1946, has not been effective in addressing new investment measures such as virtual assets like Bitcoin and recent joint ownership-based piece investments. It is desirable to redefine and expand the definition of financial investment products and investment contract securities in order to prepare for the future and to balance the risks of new investment tools based on new information technology with the benefits of creative innovation. 뮤직카우의 청구권에 대한 증권성 판단은 우리 자본시장법 역사상 처음으로 ‘Howey기준’이 적용된 사례다. 이 논문은 역사적 의의를 가진 뮤직카우 사례와 한우 및 미술품 조각투자에 대한 당국의 판단의 타당성을 검토하였다. 뮤직카우 청구권의 경우 “이익을 얻을 목적”, “사업성”, “주로 타인의 노력” 의존 등의 요건에서 전통적인 증권투자(주식ㆍ채권 등)와는 차이가 커서 증권성을 인정하기 어렵다고 하였다. 그리고 뮤직카우에셋과 저작권협회간 관리신탁에서 나오는 원본 수익권과 투자자가 보유하고 있는 파생 청구권은 사실상 동일하다고 볼 여지도 있고, 또한 관리신탁의 수익권은 금융투자상품이 아니므로 저작권료 참여청구권 또한 금융투자상품이 아닐 수 있다. 유통시장과 도산위험에 따른 투자자 피해 문제는 중대한 이슈로서 당국의 조건부 조치는 적절하다고 판단하지만, 투자자 보호에 중대하다고 해서 이를 증권성 판단 요소로 삼을 수는 없다. 미술품 조각투자의 경우 다른 조각투자에 비해 투자자들의 공동소유권이 투자자에게 보다 더 밀착되어 있고, 투자대상의 가치 상승을 위한 사업자의 노력 내지 사업성이 현저히 결여되어있어서 증권성을 인정하기 어렵다. 한우 조각투자의 경우는 위의 두 경우와 달리 상대적으로 증권성이 쉽게 인정될 수 있다고 하였는데 그 이유는 한우 사육농가의 적극적인 사업이 존재하기 때문이다. 뮤직카우 청구권과 미술품 조각투자의 경우 저작권과 미술품의 취득 이후 그 가치 상승을 위한 노력이나 사업이 중대하다고 보기 어렵지만 한우 조각투자의 경우 투자자들이 송아지에 투자하면 사육농가가 그 송아지의 사육을 위탁받아 지대한 노력을 하게 되므로 사업이 명확히 존재한다. 이런 유형의 사업은 미국에서 ‘Howey기준’의 적용 역사에서 여러 차례 출현하였고 모두 투자계약증권으로 판정되었다. 당국은 제재조치 면제 조건으로 투자자 보호를 위한 사업재편을 요구하였는데 대부분의 요구 사항이 증권성 판단과는 관계없는 조치들이었다. 이는 투자자 보호를 위한 압박감이 당국의 증권성 판단에 영향을 미칠 수도 있었음을 시사한다. 그렇다고 투자자 보호를 위한 당국의 조치가 잘못되었다고는 할 수 없으므로 결국 이 문제는 현행 투자계약증권의 범위를 확대하는 방향으로 나아가야 한다. 미국에서 1946년 확립된 ‘Howey기준’은 2008년 이후 등장한 가상자산과 최근의 공동소유권에 기반한 조각투자 등 신종 투자수단에 그다지 효과적인 대응 수단이 되지 못하였다. 새로운 정보기술과 금융기법을 바탕으로 등장하는 다양한 신종 투자수단의 위험성은 최대한 억제하면서 그 혁신성은 살려서 미래를 전향적으로 대비하기 위해 금융투자상품과 투자계약증권의 정의를 재정립하고 범위를 확장하는 것이 바람직하다.

조건부지분인수계약(SAFE)의 법적 문제 - 유가증권법정주의를 중심으로 -

성희활 한국상사법학회 2022 商事法硏究 Vol.40 No.4

This paper is a study to find a suitable solution considering that SAFE(Simple Agreement for Future Equity), which was first introduced in Korea under the Venture Investment Act of 2020, has a lot of legal uncertainty due to its ambiguous legal nature and legal status. The ambiguity of the legal nature means that there is no clear legal basis as to whether the nature of a SAFE is a security, debt, equity, or derivative. The ambiguity of legal status refers to the possibility of application of related laws such as the Commercial Act and the Capital Markets Act because the law has the nature of the support and promotion act for venture companies, even if there are specific requirements for establishment of SAFE under the Venture Investment Act. In particular, the fact that signing a SAFE contract without a clear legal basis under Commercial Act may violate ʻSecurities Legalismʼ and becomes invalidated. ʻSecurities Legalismʼ requires that every securities has its legal basis for issuing securities. Regarding these legal uncertainties, this paper first considered that although the nature of SAFE was uncertain, it was not possible to exclude securities properties, and therefore the ʻSecurities Legalismʼ could be a problem. To solve this problem, the interpretive approach has limited effect in the Commercial Act, so a legislative solution that establishes the legal basis for SAFE in the Commercial Act is presented. In addition, it was recommended to prospectively review the establishment of special provisions that exclude the application of the Commercial Act and the Capital Market Act to the Venture Investment Act that introduced SAFE. 이 논문은 2020년 벤처투자법에 의하여 우리나라에 처음 도입된 조건부지분인수계약(SAFE)이 그 법적 성격과 지위가 모호하여 법적 불확실성이 크다고 보아 바람직한 해결방안을 모색한 연구다. 법적 성격의 모호함이란, SAFE의 성격이 유가증권인지 아닌지, 유가증권이라면 채무증권인지 지분증권인지, 파생상품은 아닌지 등에 대해서 법적 근거가 없고, SAFE의 특성으로 인해 그 판단이 어렵다는 것을 말한다. 법적 지위의 모호함이란 벤처투자법상 SAFE의 근거 규정을 두고 구체적 성립요건을 두고 있다 하더라도 동법이 벤처기업에 대한 지원·육성법의 성격을 갖고 있기 때문에 상법과 자본시장법 등 관련 규제법의 적용을 배제할 수는 없다는 점을 말한다. 특히 상법상 명확한 근거 없이 유가증권성이 있는 SAFE 계약을 체결하는 것이 ʻ유가증권법정주의ʼ에 위배되어 무효가 되는 것은 아닌가 하는 점이 가장 큰 문제다. 이러한 법적 불확실성에 대해서 이 논문은 우선 SAFE의 성격이 불확실한 면이 있지만 유가증권성을 배제할 수는 없다고 보았고 따라서 유가증권법정주의가 문제될 수 있다고 보았다. 그리고 이 문제를 해결하기 위해서 상법상 해석론적 접근은 한계가 있으므로 상법에 SAFE의 법적 근거를 설정하는 입법론을 제시하였다. 이에 더하여 SAFE를 도입한 벤처투자법에 상법과 자본시장법의 적용을 배제하는 특례 조항의 설정도 전향적으로 검토할 것을 권고하였다.

자본시장법상 ‘정보평등원칙’의 규제철학과 스튜어드십 코드의 본질적 상충 및 그 조화로운 해소 방안

성희활 한국증권법학회 2019 증권법연구 Vol.20 No.2

This article discusses the inevitable fundamental conflict between the ‘Principle of information equality’ in the FSCMA(Korean capital market act) and the shareholder engagement activities based on the ‘Stewardship code’. Among them, especially, how the informal meetings between institutional investors and corporate boards/executives may violate the FSCMA’s unfair trading regulation and how to resolve it harmoniously. The regulation of the capital market act rests on two pillars: ‘disclosure regulation’ and ‘unfair trading regulation’. These two pillars stand on the basis of the ‘Principle of information equality’ that all investors should have the same access to information. However, the Stewardship code makes it possible for some institutional investors to have superior information access under the name of ‘shareholder engagement activities’. The Stewardship code must be operated and observed in accordance with the regulatory philosophy and the regulatory framework of the Capital Market Act in that the two parties of the Stewardship code, listed companies and institutional investors, are both regulated by the Law. To do so, it should be operated in accordance with the ‘Principle of information equality’ of the FSCMA. Specifically, as a general rule, it is desirable that shareholder activities be conducted publicly and officially, centered on corporate governance issuew and mid-to long-term strategic tasks, while information gathering centered on daily management issues and private and informal meetings be strictly controlled. Above all, there should be no illegal insider trading under the umbrella of the shareholder engagement activities, and appropriate disclosure of shareholder activities should be done promptly. To do this, all activities should be done within a strict internal control system and should comply with mandatory disclosure obligations and insider trading regulations. It is also necessary for institutional inventors to refrain from indiscriminate hunting for non-material information and abuse of the information under the name of the ‘Mosaic theory’. Instead, it is recommended that shareholder activities be carried out in the form of official and public shareholder rights exercises such as shareholder proposal, attending a general meeting of shareholders, exercise of voting rights, and shareholder litigation. 이 논문은 스튜어드십 코드에 따른 주주활동과 관련하여 기관투자자와 상장법인의 이사․경영진 간 비공식적 미팅이 자본시장법의 “정보평등원칙”과 어떻게 상충되는지, 그리고 그 조화로운 해소 방안은 무엇인지를 논의하고자 한다. 자본시장법 규제는 공시규제와 불공정거래규제라는 양대 기둥 위에 서 있고, 이 양대 기둥은 모든 투자자가 정보에 동일한 접근권을 가져야 한다는 “정보평등원칙”이라는 규제철학의 바탕 위에 서 있다. 그런데 스튜어드십 코드는 ‘주주활동’이라는 이름으로 특정 기관투자자에게 우월한 정보 접근권을 보장하고 있어서 자본시장법상 “정보평등원칙’과 본질적이고 필연적인 충돌이 발생할 수밖에 없다. 스튜어드십 코드의 당사자인 상장법인과 기관투자자는 모두 자본시장법의 규제 대상이라는 점에서 스튜어드십 코드의 운영은 기본적으로 자본시장법의 규제철학을 따르고 자본시장법의 규제체계 내에서 이루어져야 한다. 그러기 위해서는 자본시장법의 근본적인 규제철학인 “정보평등원칙”에 부합하게 운영되어야 할 것이다. 이를 위해서는 원칙적으로 주주활동은 지배구조와 중장기 전략적 과제 중심으로 공개적․공식적으로 이루어지고, 일상적인 경영사항 위주의 정보 수집이라든가 비공개적․비공식적 만남은 엄격히 통제되는 것이 바람직하다. 무엇보다 주주활동이라는 명목하에 불법적인 미공개정보의 수수와 부당한 이용이 없어야 하고, 주주활동 관련 적절한 공시가 신속히 이루어져야 한다. 이를 위해서는 모든 활동이 “정보평등원칙”의 기반 위에서 이루어져야 하고 엄격한 내부통제 시스템으로 강제공시의무와 내부자거래 금지 규제를 준수하여야 할 것이다. 모자이크이론이라는 미명하에 무분별한 정보 사냥과 그 정보의 남용 행위도 자제되어야 할 것이다. 대신 주주활동은 주주제안, 주주총회 소집․참석, 의결권 행사, 주주소송 등 공식적이고 공개적인 주주권행사 중심으로 이루어지는 것이 바람직할 것이다.

미국 준법통제제도의 발전과정에서 연방검찰의 기업사법처리지침의 역할과 시사점

성희활 사법발전재단 2012 사법 Vol.1 No.19

Federal prosecutorial guidelines have given great influences on the development of the corporate compliance program in the United States. They have played even greater roles than Federal sentencing guidelines for organizations and various regulatory incentives of other government agencies in a manner of the broad scope of prosecution. Federal prosecutorial guidelines of Department of Justice have begun with Holder memo to systematically cope with growing corporate crimes in 1999. After Enron and Worldcom debacles, the guideline was revised to Thompson memo that took more aggressive positions toward corporate crimes in 2003. Thompson memo triggered severe controversies for its tolerance of the somewhat abusive request for the waivers of attorney-client and work product privileges, so came the next versions of McNulty memo in 2006 and Filip memo in 2008. Compliance program has been the central considering factor in all the memos above and one of the basic standards for business organizations to comply with for a desirable compliance program until now. This study reviews the history and the application of federal prosecutorial guidelines to corporate crimes in the US and tries to get some insight into what the compliance program should be for the newly introduced mandatory compliance program of large listed companies in Korea. The article recommends that Department of Justice and Supreme Prosecutors' Office in Korea make and carry out prosecutorial guidelines aimed at corporate crimes to keep pace with the coming mandatory compliance program of listed companies. It is important that various interested parties participate in the processes of establishment, operation, and review of the guidelines to control the possible abuse of enormous power of prosecutors. 미국에서 기업의 준법통제제도가 고도로 발전하게 된 배경에는 연방법원의 기업양형지침과 행정부의 규제 인센티브도 그 역할이 컸지만 연방검찰의 기업사법처리지침이 보다 광범위한 영향을 끼쳐 온 것으로 평가된다. 법원의 양형지침은 형 선고과정으로 역할 범위가 제한되어 있고, 행정부의 규제는 증권이나 반독점, 환경 등 대부분 특정 분야에 국한된다. 반면에 검찰권 행사는 모든 분야를 대상으로 사법처리 전 과정에 걸쳐 있고 기업으로서는 일단 기소된 후에는 사법적 제재나 부수적 피해를 피하기가 쉽지 않기 때문에 수사 초기에 검찰의 요구사항을 최대한 수용함으로써 조기에 사법처리절차를 종결시키고자 하는 동기가 높을 수밖에 없다. 이 점이 준법통제제도의 발전에 검찰의 사법처리지침이 큰 영향력을 발휘하게 된 배경이다. 1999년의 홀더 지침을 시작으로 기업범죄에 대한 연방검찰의 체계적인 사법처리지침이 시행되었고, 2000년대 초 엔론, 월드컴과 같은 일련의 대형 기업범죄로 인하여 2003년 개정판인 톰슨 지침이 나왔다. 이후 톰슨 지침이 기업의 협조를 적극적으로 압박하면서 변호사 ‐ 의뢰인 비밀유지특권과 법률자문자료 보호특권 등 헌법적 권리의 포기 강요가 문제 되어 2006년 맥널티 지침과 2008년 필립 지침으로 계속 수정, 보완되어 왔다. 연방검찰의 기업사법처리지침에서 준법통제제도 요소는 지침의 핵심 요소로서 1999년 시행 당시부터 현재까지 기업이 준법통제제도를 수립하고 시행하며 개선하는데 준거가 되는 가장 중요한 기준 중 하나이다. 이 논문은 미국에서 기업에 대한 연방검찰의 사법처리지침의 적용 역사와 실태를 통하여 준법통제제도의 발전에 끼친 검찰의 기업사법처리지침의 역할을 고찰함으로써 향후 우리나라 준법통제제도의 발전을 위한 시사점을 도출하고자 작성되었다. 논문의 대강은 먼저 미국에서의 준법통제제도의 개괄적 연혁을 살펴본 후 다음으로 연방검찰의 기업사법처리지침의 연혁을 좀 더 구체적으로 서술하였다. 이어서 연혁적으로 4개의 기업사법처리지침의 구체적 내용과 변천 과정을 소개하고, 다음으로 기업사법처리지침 중 핵심적 고려 요소인 준법통제제도 요소와 수사 협조 요소를 자세하게 설명하였다. 그리고 검찰의 사법처리와 관련하여 기업이 준법통제제도를 도입하고 개선한 사례를 구체적 사건을 통하여 소개한 후 우리나라 상황에서의 시사점을 논의하였다. 금년 4월부터 시행되는 본격적인 준법통제제도의 시행에 맞추어 우리나라 검찰도 체계적인 기업사법처리지침을 제정, 시행할 필요가 있다고 보며 그 지침은 준법통제제도의 실효성 확보를 중심으로 수립되어야 할 것이다. 그리고 검찰권 행사가 재량 남용 및 규제비용 증가로 이어지지 않도록, 기업사법처리지침의 수립과 시행 및 평가 등 일련의 절차에 다양한 이해관계자가 참여하여 검찰권에 대한 사회적 통제 및 비용과 효익의 균형을 도모하는 것이 바람직하다.