소련의 改革과 憲法改正

都會根 한국공법학회 1990 公法硏究 Vol.18 No.-

남북관계의 현실과 국가의 평화통일의무

도회근 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.39 No.2

To formulate and carry out the policy in democratic countries is appeared through the legislation. National policy on the South-North realtionship and fulfillment of the duty of peaceful unification that the constitution provides are appeared through the legislations too. Therefore I analyse the courses of development of South-North relationship through the legislations and the court decisions of Korea. Legislations on South-North relationship have developed through three stages; the hostile confrontation period (1948-1987), the exchange and cooperation period (1988-2000), and the development of South-North relationship period (since 2000). Currently the major legislations governing the South-North relationship are the territory and the unification clauses of the Constitution, the Basic statement of agreement between South and North, the Law of development of South-North relationship, the Law of exchange and cooperation between South and North, the National Security Law and the decisions of the Supreme Court and the Constitutional Court. There are many theories and court decisions on the application and interpretation of the Constitution and these laws, but they are insufficient to interpret and explain the real situation comprehensively that the confrontation policy and the exchange and cooperation policy for peaceful unification are carried out simultaneously. The 1987 Constitution newly established the peaceful unification clause, this provision voices the pacifism and imposes the state the duty of peaceful unification at the same time. This duty is imposed to the legislature, the judicature and the executive together, therefore all the national and local institutions should legislate, interpret the laws and fomulate and implement the policies unification-orientedly. Several laws have been enacted since the exchange and cooperation period, but they stay at the exchange and cooperation stage, don't reach the level of posive ‘unification’ policy legislation yet. Current judicial interpretation of the Constitution and the laws are advanced compared to the hostile confrontation period, but not satisfying. The Executive should take the initiative to formulate a unification policy, but I cannot find the meaningful policy yet. To formulate and carry out the peaceful unification policy is a duty imposed to the state and should be implemented surely. In order to push forward the policy strongly, without hesitation and consistently, there must be a process of national consensus. 민주국가에서 정책의 수립과 추진은 입법을 통해서 나타나게 된다. 남북관계에 관한 국가의 정책과 헌법이 규정하고 있는 국가의 평화통일의무의 이행도 결국 입법을 통해서 나타나므로 이에 관한 우리나라의 법제와 판례의 분석을 통해 남북관계의 발전경과를 살펴보았다. 남북관계에 관한 법제는 크게 3단계를 통해 전개되어 왔다. 적대적 대립시기(1948-1987), 남북교류협력의 시기(1988-2000), 남북관계발전의 시기(2000 이후)가 그것이다. 현재 남북관계를 규율하고 있는 중요한 법제는 헌법상 영토조항과 평화통일조항, 남북기본합의서, 남북교류협력법, 남북관계발전법, 국가보안법 등과 이에 관한 대법원과 헌법재판소의 판례들이다. 헌법을 비롯하여 이들 법제의 적용과 해석에 관해서는 많은 이론과 판례들이 나와 있는데 이들 모두 분단대치와 평화통일을 위한 교류협력정책이 동시에 추진되고 있는 현실상황을 포괄적으로 해석, 설명하기에는 부족한 점이 있다. 1987년헌법에서 신설된 국가의 평화통일 조항은 평화주의 원리를 표명함과 동시에 국가에게 평화통일 의무를 부과한 조항이다. 이 의무는 입법부, 사법부, 집행부가 함께 지는 의무이므로 모든 국가기관은 통일지향적인 입법, 사법해석, 정책수립과 추진을 해야 한다. 교류협력기 이후 여러 법률들이 제정되었지만 교류협력수준에 머물러 있고 적극적 ‘통일’을 위한 입법은 아직 없는 실정이다. 사법부의 헌법 및 법률해석도 적대적 대립시기에 비해 진전된 것은 사실이나 통일을 위한 적극적 해석에는 미치지 못하고 있다. 집행부가 주도적일 수밖에 없는 통일정책의 수립에 있어서도 의미 있는 정책은 나타나고 있지 않다고 생각한다. 평화통일정책의 수립과 추진은 국가의 헌법상 의무이므로 반드시 이행되어야 한다. 이 정책이 힘이 있고 정권에 따라 흔들리지 않고 일관되게 추진되려면 정책결정과정에 반드시 국민적 합의과정이 있어야 한다.

사회통합을 위한 국민 개념 재고

도회근 한국법학원 2013 저스티스 Vol.134 No.2

As Korean society becomes multi-cultural society, social integration becomes an important national problem for the Government to solve. From a constitutional point of view, a concept of nation should be reviewed to solve the social integration problem. This study reviews 3 theories; 1) a theory of constitutional status of nation and alien, 2) a theory of subject of constitutional rights of alien, and 3) the concept of nation and adjacent concepts. A theory of constitutional status of nation and alien is dissatisfactory for social integration, and a theory of subject of constitutional rights of alien is not sufficient either. This study reviews a concept of nation and its adjacent concepts, that are nation(another concept), people and citizen. A concept of nation as a community of historical destiny is against social integration, and a concept of people is not desirable because this concept can give rise to new ideological conflict. A concept of citizen(citoyen) is a legal term that the American and the French Constitutions use, and is a concept used widely in the social scientific society but not in the legal society of Korea. This study suggests to use a concept of citizen as a complementary concept of nation that include nation and aliens who have a permanent residentship. This new concept can be contributable not only to social integration, but also to realize another constitutional value of participatory democracy through a concept of dynamic and active citizen. 우리나라 사회가 다문화사회화함에 따라 사회통합의 문제가 중요한 국가적 과제로 대두되었다. 헌법학의 관점에서도 사회통합의 과제를 수행하기 위하여 국민 개념을 재검토할 필요가 있다. 이를 위하여 기존의 국민과 외국인에 관한 이론으로 1) 국민과 외국인의 헌법적 지위, 2) 외국인의 기본권 주체성, 3) 국민 개념과 국민의 인접 개념의 순으로 이 주제를 검토해 보았다. 그 결과 기존의 국민과 외국인의 헌법상 지위론은 사회통합의 관점에서 불만족스럽고, 외국인의 기본권 주체성의 확대론도 사회통합에 기여하는데 부족함이 있었다. 따라서 국민 개념과 인접 개념인 민족, 인민, 시민 등의 개념을 재검토하였다. 민족 개념은 사회통합에 역행하고, 인민 개념은 오히려 또다른 사회갈등을 일으킬 수 있으므로 바람직하지 않다. 미국과 프랑스헌법에서 사용되고 있는 시민 개념은 우리나라에서는 사회과학계에서 널리 논의되고 있으나 법학에서는 사용되지 않는 개념이다. 이 연구에서는 이 개념을 우리나라에 영주권을 가지고 있는 외국인을 포함하는 개념으로 법적으로 받아들여 한국시민이라는 개념을 국민 개념을 보완하는 개념으로 사용할 것을 제시하였다. 국민과 외국인을 포괄하는 한국 시민 개념을 받아들이면 구별되어온 국민과 외국인을 동질성 있는 하나의 새 개념으로 포섭할 수 있어 사회통합에 기여할 수 있으며, 동태적⋅능동적 시민 개념을 통하여 참여민주주의의 실현이라는 헌법적 가치를 실현하는데도 기여할 수 있을 것이다.

사회주의 국가헌법상 입법부의 지위와 기능 : 소련을 중심으로 in the case of the USSR

도회근 울산대학교 1988 연구논문집 Vol.19 No.2

소련 헌법은 권력통합 원리에 기초한 소비에트제도를 규정하고 있다. 소비에트제는 국가권력이 입법부인 소비에트에 집중되고, 기타 국가기관은 모두 소비에트에 종속되도록 되어있다. 많은 학자들은 이 소비에트제가 헌법상으롬나 국가최고권력기관이라고 되어 있을 뿐, 실제로는 공산당에 모든 권력이 집중되고 있다고 생각하여 왔다. 그러나 최근 연구와 자료에 의하면, 소비에트와 그 대의원의 지위의 강화, 상임위원회의 활동, 특히 소비에트와 대의원을 통한 통제기능이 강조되고 있음을 보게 된다. 여러가지 제도적, 실체적인 한계가 있기는 하지만, 그럼에도 불구하고 소비에트가 형식적인 합의형성의 '고무도장' 이상의 어떤 기능을 수행하고 있음은 사실이라고 생각되며, 이러나 관점에서 소비에트에 대한 우리의 새로운 관심이 요구되고 있다. Teh constitution of the USSR prescribes a soviet system based on the principle of concentration of powers. In soviet system, all the state powers are concentrated to the legislature, the soviets, and the other state bodies are subordinate to the soviets. Many scholars think that the soviet are the highest body of state authority only in the constitution, in reality all the powers are in the hand of the communist party. But the recent documents and studies emphasize that the status of the soviets and its deputies has strengthened and the function of control through the soviets, the standing committees and its deputies are regarded as important. Though there are various systematic and substantial restrictions, it seems true that the soviets carry out some functions more than a rubber stamp of formal formation of concensus, ad from this point of view, we should have to give new attention tothe soviet system.

지방분권과 법제개혁 : 헌법적 과제를 중심으로 Upon cinstitutional Subject

도회근 울산대학교 2002 사회과학논집 Vol.12 No.2

우리 헌법은 지방자치제도를 보장하고 있지만 실제로는 국가권력과 권한이 과도하게 중앙집권화되어 있어 헌법의 원리를 위반하고 있다. 이렇게 된 데에는 현행 헌법의 해석과 지방자치법제에도 책임이 있다. 헌법의 지방자치제도를 독일이론에 따라 제도보장으로 해석하고 있는 통설과 판례의 입장은 수정되어야만 한다. 현행 지방자치법제는 지방분권을 촉진하고 주민투표제와 소민소환제의 도입을 포함하여 주민참여를 확대하는 방향으로 개혁되어야만 한다. The Constitution guarantees local self-government system, but in reality power and authority of nation is centralized excessively. This is seemed to violate constitutional principles. It is because of constitutional interpretation and local self-government law system itself. Majority theory and Constitutional Court decision that local self-government system on the constitution is interpreted as an 'institutional guarantee' in accordance with German legal theory should be revised. And the existing Local Self-Government Act should be reformed toward promoting decentralization and enlarging resident participation including introduction of resident referendum and resident recall system.

재외동포의 법적 지위

도회근 울산대학교 사회과학연구소 2001 사회과학논집 Vol.11 No.1

「재외동포지위법」 의 제정은 560만명이라는 세계적으로 많은 수의 재외동포룰 가지고 있는 우리 나라의 경우 민족정책을 수립하고 집행한다는 차원에서 바람직한 것이었다고 생각된다. 이 법률의 제정에 따라 거주자인 국민과 재외국민간에 불평등하였던 관계가 다소 완화되었고, 외국국적동포들의 출입국과 국내 경제활동의 자유가 상당히 신장되기는 하였지만, 법적으로는 법적 지위, 즉 권리ㆍ의무관계가 서로 다른 여러 집단들이 생겨나게 되었다는 새로운 현상도 나타나게 되었다. 그러나 당초의 의도와는 달리 재중국 · 재러시아권동포를 적용대상에서 배제하였고, 법적지위를 규정함에 있어서도 참정권은 배제한 채 경제거래의 자유를 중심으로 규정하였으며, 외국인을 혈통에 따라 구분하여 차별함으로써 부분적, 한시적, 차별적 법률이 되었다는 문제점을 남겼다. Korea has about 5 millions and 600 thousands of compatriots in foreign countries. So it seemed to be desirable that "Law on the Legal Status of Korean Compatriots in Foreign Countries" was enacted in order to establish and execute a policy of Korean nation. This law makes it possible that inequality between people in Korea and those in abroad be reduced, freedom of immigration and economic freedoms of Korean compatriots with foreign nationalities be enlarged, and various groups of Korean people with different legal status - relationship between rights and duties - appear. But this law shows some problems: Korean compatriots in China and in Russian area are excluded from application of the law; political rights of Korean people in foreign countries are exempted from the law; the law discriminates the foreigners by their bloodline. At last this law has a problem of partial, tentative and discriminative nature.

소련의 소비에트제의 개혁 : 1988년 헌법개정을 중심으로 the Constitutional Revison of 1988

도회근 울산대학교 1991 사회과학논집 Vol.1 No.2

브레즈네프 시대 이후 소련의 소비에트는 차츰 그 지위와 역할을 회복하였다. 고프바초프가 집권한 이후 페레스트로이카 정책은 소비에트제에 대하여도 큰 변화를 야기하였다. 그 정치개혁의 중심은 소비에트제의 개혁으로 나타났는데 1988년의 헌법개정은 바로 이를 반영한 것이었다. 비록 연방최고소비에트 의장에게 막강한 권한이 부여되는 하였으나 소비에트 기구에 실질적인 권한과 중점이 주어짐으로써 국가권력의 최고기관이며 인민의 대표기관인 소비에트 기구의 지위가 크게 향상되었던 것이다. 이 지위는 1990년의 대통령제 헌법개정으로 다시 위축되지만, 짧은 기간동안 소련의 소비에트제는 소비에트 의회주의의 발전의 중요한 토대가 되었다고 할 수 있다. After Breznhev era, the Soviets of the USSR have recovered their status and role more and more. Since Gorbachev seized political power, his Perestroika policy made a great change in the Soviet system. The center of political reform of Perestroika was the reform of the Soviet system, which brought about the Constitutional revision of 1988. Although the Constitution gave strong powers to the Chairman of the Supreme Soviet of the USSR, it also gave the Soviet organs the substantive constitutional powers, and the status of the Soviet organs was risen largely as the highest bodies of state power and the representative bodies of the people. The Constitutional revision of 1990, which introduced the presidential system, reduced vitality of the Soviet system more or less, but I think that the Soviet system of that time founded a important base of the development of the Soviet parliamentarism.

State Action 이론과 기본권의 제3자적 효력

도회근 울산대학교 1996 사회과학논집 Vol.6 No.2

미국의 state action 이론은 헌법을 사인간의 관계에 적용하기 위하여 판례를 통하여 발전된 이론이지만, 최근에는 적용범위가 제한되고 있다. 우리나라에서도 공법인 헌법은 원칙적으로 사인간에는 적용되지 않지만, 예외적으로 사법의 일반조항을 통하여 간접 적용된다고 보고 있다. 이 글에서는 미국의 state action 이론의 성립과정과 내용을 살펴보고, 우리나라에도 이 이론이 적용가능한가를 알아보기 위하여 미국판례에서 나타난 사례들을 우리나라 상황에서 재해석하여 보았다. 우리나라는 미국과 달리 공법과 사법의 구별이 분명하고, 위헌법률심사제도 및 각종 소송제도도 다르며, 노동·경제·남녀평등 문제 등에 관한 단행법률들이 제정·시행되고 있으므로, state action 이론을 적용할 수 있는 가능성은 매우 작으며, 기존의 다수설에 따라 간접적용설이 더 타당하다고 생각된다. State action doctrine is developed through the Court decisions in the U.S.A. in order to apply the constitutional law to relationship between private persons, but in recent days it is applied limitedly. In Korea, the constitutional law is a public law. So it is, as a rule, not applied to private relations. But exceptionally it is applied indirectly through the general provisions of civil law. I study the history and content of state action doctrine and reinterprete the state action cases of the U.S.A. in Korean context to find out applicability of the doctrine to Korea. In Korea, differently in the U.S.A., there are a sharp distinction between public and private law, different litigation systems, and various statutes on labor, economy and equal protection of women. Therefore applicability of the doctrine to Korean cases seems very low, and I thought the indirect application theory more appropriate that majority of Korean scholars support.

북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법제 연구

도회근 울산대학교 1998 사회과학논집 Vol.8 No.1

최근 급증하는 북한이탈주민에 대한 문제를 효과적으로 대처하기 위하여 1997년 7월부터 과거 시행중이던 「귀순북한동포보호법」을 대체하는 새로운 「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」이 시행되고 있다. 이 법률은 북한이탈주민의 보호ㆍ지원업무를 원칙적으로 통일원이 주도하도록 하며, 보호지원시설 및 제도를 체계화하고 다양한 형식의 간접지원방식을 강화하였다. 이 법이 과거법률에 비해 개선되기는 하였으나 몇가지 문제점을 드러내고 있다. 즉, 이 법에는 북한이탈주민의 법적 지위에 관한 명확한 규정이 없고, 중국ㆍ러시아 등에 흩어져 있는 수많은 북한이탈주민에 대한 대비나 배려가 미흡하며, 대량탈북이라는 긴급사태에 대한 대비책이 전혀 없다. 또한 보건복지부 등 타부처와의 상호협조연계체제가 미흡하며, 지방자치단체 및 민간시민ㆍ종교단체 등과의 지원협조체제와 비용지원방법 등이 불확실하다. 이 법률의 수정보완과 함께 장기적으로는 통일정책과 연관시켜 법제를 정비할 필요가 있다. 그리고 법을 시행해 나가면서 더욱 효과적인 교육 및 보호ㆍ정착지원 프로그램을 지속적으로 연구ㆍ개발하는 것도 필요하다. A new 'Law on the Protection of and Resettlement Support to the North-Korean Refugees' is in force July 1997. New law is more systemized and its contents is more various and effective than the past laws. But this new law has some problems. Those are as follows; There is no definite provision on the legal status of the North-Korean refugees, no concerns about the North-Korean refugees lived in China and Russia, few preparation for an outbreaking of North-Korean refugees on a large scale, and no way how to raise a fund needed to resettlement support. It is needed that this law should be revised and reorganized in connection with the reunification policy, and that more effective program for education, protection and resettlement support should be studied and developed continuously.

헌법과 통일문제

도회근 울산대학교 1996 사회과학논집 Vol.5 No.3

우리 헌법은 통일에 관련된 조항을 몇군데 두고 있다. 그 중 영토조항(제3조)와 평화통일조항(제4조)이 서로 상충되는 것처럼 규정되어 있어 기의 해석에 대하여서로 다른 학설이 대립되어 왔다. 다수설과 판례는 북한지역도 대한민국의 영토라고 해석하고 북한의 국가성을 인정하지 않을 뿐만 아니라 불법반국가단체로 보아왔다. 그런데 이러한 해석은 오늘날의 국내외 상황과 부합되지 않으므로 헌법개정론, 헌법변천론 등이 제기되었다. 영토조항은 대한민국이 앞으로 달성해아 할 목표를 제시하고 있는 이념적·역사적·미래지향적·프로그램적 성격의 조항이고, 평화통일조항은 그 목표를 달성하기 위한 절차와 방법과 내용을 규정하고 있는 구체적·법적 성격의 조항이라고 보아야 한다. 이러한 우리 헌법의 해석에 따르면, 남한주도의 흡수통일방안과 제3의 체제로의 합의통일방안만이 헌법에 합치되는 통일방안이 된다. 정부는 헌법에 합치되는 통일방안을 수립·추진하여야 할 것이다. There are several clauses related to reunification of Korea in the constitution. In them, two clauses, the territory clause (art. 3) and the peaceful reunification clause(art. 4) look contradictory each other, so there are several views on their interpretation. Majority views and the Supreme Court decision deny North Korea as a state, and say that the northern part of the Korean Peninsula is a part of terriotry of the R.O.K. As for today's domestic and international situation, such an interpretation cannot be justified. So some say that the constitution should be revised, others explain the territory clause as a theory of constitutional change. But I interprete two clauses as following; The territory clause with ideologic, historical, future-oriented, and programmatic character prescribes a goal that Korea should attain in the future, and the peaceful reunification clause with concrete and legal character presecribes a procedure, method and content that Korea should follow in order to attain such a goal. According to our interpretation, two methods of reunification are constitutional. One is absorption of North Korea by South, the other is reunification to the 3rd system on the basis of consensus between South and North Korea. Korean government should formulate and carry out the constitutional reunification policy.