National Measures to Secure Constitutionally Justified Regulatory Powers of Korea in the Framework of the Current Korea-US Free Trade Agreement Chapter 11

Kim, Younsik(김연식) 국민대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.29 No.3

본 논문은 한미 자유 무역 협정(한미 FTA)체계에서 협약의 당사국인 한국이 헌법적으로 부여된 규제 권한을 확보하는데 고려할 수 있는 법률적 대안을 모색해 보고자 한다. 투자자-국가 소송제도는 해외 투자를 보고하기 위한 법적 장치로서 여러 나라의 양자간 또는 다자간 투자협약에 규정되어 있다. 한미 FTA 투자장도 투자자-국가 소송제를 규정하고 있다. 이에 따르면 미국 투자자는 초국적 투자 중재 제도를 통해 한국 정부의 공공 정책의 조약 위반 여부를 다툴 수 있다. 그런데 미국 투자자들이 이 제도를 남용하여 공중 보건, 환경 보호 또는 토지 규제와 같이 국가공공 영역에서 시행되는 다양한 유형의 정부 조치를 무력화할 수 있다는 비판이 제기되고 있다. 이와 관련하여 본 논문은 투자자-국가 소송제를 일종의 리스크로 보고 이 리스크에 대응하기 위한 전략을 고민하였다. 국제 투자협약 체계에서 국가의 리스크 대응 전략은 크게 두 가지로 나뉜다. 하나는 투자협약 자체를 전면적으로 부정하는 방법이 있다. 이는 리스크의 원인이 되는 투자자-국가 소송제나 투자협약 자체의 폐기로 이어지는데, 국가는 그에 따른 경제적 위험에 대처해야 한다는 또 다른 리스크를 부담해야 한다. 이러한 맥락에서 본 논문은 주권국가가 투자자-국가 중재 자체를 직접 통제하기보다는 조약 체결 권한에 근거하여 투자 중재부의 해석을 간접적으로 조정하여 리스크를 완화할 수 있다는 주장에 주목하고자 한다. 이러한 대안은 투자자-국가 소송 체계 자체에 대한 직접적 통제가 아니라 그 체계가 작동하는 맥락을 통제한다는 의미에서 맥락적 통제라고 부를 수 있다. 이러한 인식에 기초하여 본 논문은 현행 한미-FTA에서 고려할 수 있는 다양한 맥락적 통제의 장치들을 살펴보고 있다. This paper proposes national legal alternatives for the Korean government, as a party state of the Korea-US Free Trade Agreement (KORUS-FTA), to secure constitutionally legitimate regulatory powers. Critical commentators opine that the Investment Chapter of the KORUS-FTA allows global investors to challenge various types of government action even in a national public area such as public health, environment protection or land zoning. Particularly, investor-state arbitration (ISA) can present a risk to a disputing state. In response to such risks, this research argues for more indirect but legally legitimate control of investment arbitration by using the sovereign power of treaty making. Such measures are acceptable not only to national players but also to global ones in the international investment field, because they are allowed by international and national law. These alternatives can be called a contextual control in the sense that it does not pursue a direct control of the arbitration system; instead, it adjusts the contexts of the arbitrator’s act, namely treaty interpretations. The party state transplants its goal of investment policy by facilitating procedural instruments to reduce the discretion in interpreting a disputable treaty provision. The KORUS-FTA, influenced by models of modern international investment treaty (IIT), provides many contextual control measures, despite some limitations.

집회ᆞ시위에 관한 사진채증 활동의 헌법적 근거와 그 한계에 대한 검토

김연식(Younsik Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2012 江原法學 Vol.37 No.-

본 논문은 집회ㆍ시위 현장에서 경찰의 사진채증에 관한 헌법적 문제를 다루고 있다. 특히 이에 관하여 유사한 문제를 해결하는데 적용된 영국 법원의 논증이 우리 헌법의 문제를 해결하는데 의미 있는 시사점을 제시 할 수 있음을 보여 주고자다. Wood 사례에서 영국의 항소법원은 경찰의 사진채증 활동이 유럽인권협약 제8조상의 기본적 권리에 대한 침해를 유발하는지 심사하였다. 동법원은 침해행위를 단순한 사진촬영과 채증된 사진의 보관 및 사용 가능성 이라는 두 단계로 구조화 하여 심사한다. 또 한편, 기본권 침해의 심사에 관하여는 우리 헌법의 비례성 심사와 유사하게 침해의 정당성을 확인하는 반면에 그 정당성과 침해의 효과 사이의 비례성 심사를 실시하였다. 이러한 영국 법원의 논리를 한국에 적용할 때 사진채증 자체 특히 촬영의 헌법적 정당성을 부정 할 수는 없다. 하지만 사진채증이 실시되는 근거와 방법 등은 법률에 명확하게 명시 되어 있어야 한다. 일반적 수권조항을 통해 법률적 근거를 찾으려 한다면, 사생활 보호의 합리적 기대를 불안하게 할 수 있기 때문이다. 한편 그 명확성의 정도는 집회 및 시위 참여자가 자신의 사생활이 어떠한 경우에 침해가 될 수 있는지 예측 할 수 있는가에 달려있다. 그리고 그 구체적인 활동에 관하여도 기본권의 침해를 최소화하기 위한 노력이 필요하다. 우선, 영국 경찰처럼 집회 참가자가 사진채증이 경찰행정 목적의 일환이며 이후 채증 된 사진이 경찰에 의해 사용될 수 있다는 것을 알 수 있는 조치를 취해야 한다. 또한 사진촬영 시에 개인적 거리를 유지할 수 있는 조치를 취해야 한다. 한편, 채증 된 사진의 보관과 유지에 대하여는 공권력에 의한 사생활 침해의 여지가 크기 때문에 채증 된 사진은 원칙적으로 폐기되어야 하며 예외적으로 보관ㆍ유지 되더라도 그 목적이 종료되는 즉시 폐기 되어야 한다. 그리고 이러한 폐기 및 보관 과정을 감시하는 독립적인 기구를 둘 필요성도 제기 된다.

과학기술의 발달에 따른 탈인간적 법이론의 기초 놓기

김연식 ( Younsik Kim ) 법과사회이론학회 2016 법과 사회 Vol.0 No.53

본 논문은 탈인간적 법이론이 현대 사회에서 과학기술에 따라 발생하는 법적 문제를 해결하는데 새로운 시각을 제시해 줄 수 있다는 것을 보여주고자 한다. 본 논문은 탈인간적 법이론의 기획이 새로운 법도그마틱을 창조해낼 것을 요구한다기보다는 기존의 법리를 새로운 상황에 맞게 재해석하는 데 도움을 줄 수 있다는 점을 강조하고자 한다. 인간 중심적 현대 사회에서 과학기술의 발달은 기존의 틀로는 해결하기 힘든 다양한 법적 문제를 만들어 내고 있다. 이에 대하여 루만의 사회적 체계이론과 라투어의 행위자-네트워크 이론은 탈인간중심주의에 기반하여 비인간의 인격화를 하나의 대안으로 제시한다. 이것은 동물, 기계와 같은 비인간들에게 법인격성을 부여하는 것으로 드러나는데, 비인간의 인격화는 법체계에서 새롭게 제시된 과제가 아니다. 토이브너는 법인론을 대표적인 예로 든다. 그런데 토이브너는 행위자-네트워크 이론의 도움을 받아서 비인간의 인격화를 매우 극단적 경우에까지 적용하고자 하고 있다. 토이브너는 법인에 대한 이해를 비인간 행위소와 인간 행위소의 결합으로 맺어진 전략적 동맹인 하이브리드에 적용한다. 그는 비인간과 인간의 결합체인 하이브리드를 일종의 집합체로 보고, 또 다른 비인간 집합체인 법인에 적용하였던 법리를 하이브리드에 적용하고자 하였다. 물론 이러한 시도를 통해 비인간이 기존의 인간 중심적 법학에서 인간이 가졌던 것과 똑같은 정도의 법인격성을 부여받는다고 볼수는 없다. 법인격성의 부여의 정도와 그 구체적인 내용은 법과 관계를 맺는 다른 사회 체계들 사이의 관계 속에서 정해지기 때문이다. This paper demonstrates that post-humanistic legal theory can bring a new perspective to the solution of the legal problems arising from science and technology. This research emphasizes that the legal system can accommodate the emergence of non-human actors such as animals or computers by reinterpreting existing jurisprudence, rather than inventing an entirely new legal dogmatic. Along with the development of science and technology, anthropocentric understanding faces legal difficulties in dealing with the emergence of new non-human actors. Luhmann`s social system theory and Latour`s actor-network theory suggest the personification of non-humans as an alternative for the post-humanistic legal theory. Teubner uses the theory of judicial personality, which has been applied to corporation, as a representative example of the personification of non-humans. Further, Teubner applies the personification of non-humans to machines or artificial intelligence by borrowing actor-network theory. Teubner applies the understanding of the corporation to the hybrid, a strategic association formed by combining the non-human and the human actant. Legal doctrines, developed for a corporation as a non-human collective, can be applicable to another non-human collective, the hybrid. Of course, it is difficult to see that the same legal personality that human beings possess in traditional anthropocentric jurisprudence can be given to all non-human beings. The extent and quality of legal personality are determined and varied according to a way in which the legal system has a relationship with other social systems.

지하수의 헌법적 이해와 지하수 관리 체계

김연식(Younsik Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2016 江原法學 Vol.49 No.-

본 논문은 지하수의 헌법적 의미에 대하여 논하고 지하수를 공동자원으로 이해함으로써 국유화와 사유화를 넘어 다양한 대안 모색이 가능할 수 있는 이론적 토대를 구축하고자 한다. 그동안 민법 및 행정법 학계와 실무에서는 지하수를 공수로 보는 견해와 사수로 보는 견해가 대립하였다. 그리고 이 두 입장과 관련하여 국유화와 사유화가 지하수 관리체계 방향으로 제시되고 있다. 지하수 공수론자 중 대다수는 지하수의 공공성에 근거하여 지하수를 국가적 관리체계 아래에 두어야 한다고 한다. 반면에 지하수 개발의 효율성을 강조하는 견해는 지하수의 사수성을 강조하고 이에 기반을 두어 지하수 이용권에 재산권적 성격을 부여하자는 주장을 한다. 하지만 공수론과 사수론 모두 지하수 관리체계의 방향에 관하여 명확한 방향을 제시해주지 못하고 있는 것으로 보인다. 물론 지하수의 공공성을 부각했다는 점에서 사수론보다는 공수론이 오늘날 지하수 문제를 해결하는데 더 적합한 개념적 틀이라고 생각한다. 하지만 기존의 공수론은 공수성 즉, 지하수의 공공성이란 개념을 ‘국가적인 것’이라는 개념 틀로 지나치게 축소하여 환원하고 있는 듯하다. 오히려 국가의 정치적 의사결정 과정이 이념적으로 개발주의 또는 경제적 합리성에 포획된다면, 국유화로 이해되는 지하수 공수론은 사유화의 길을 열어주는 중간 단계가 될 수도 있다. 이러한 맥락에서 본 논문은 지하수의 헌법적 성격을 밝혀 보고자 하였다. 본 논문은 지하수를 공동자원으로 이해하여 공수론과 사수론 그리고 이와 이어지는 지하수 국유화와 사유화라는 대립적 구도를 극복하기 위한 헌법적 개념적 틀을 제시하였다. 그리고 공유지의 비극이라는 개념을 통해 지하수를 비롯한 모든 공동자원이 극복해야 하는 문제 상황을 자세하게 분석하였다. 그리고 공유지의 비극을 극복하기 위해 제시된 전통적 대안들인 국유화와 사유화의 한계를 검토하였다. 마지막으로 이 두 전통적 입장에 근거하여 오스트롬이 제시한 새로운 대안인 지하수의 공공적 관리체계를 검토하였다. This research attempts to understand ground water in the context of constitutional legal theory, which considers ground water as the commons. This constitutional understanding is expected to make theoretical contributions that allows for a wider spectrum of policy alternatives beyond nationalization and privatization. Currently in Korean legal scholarship, there is a theoretical controversy between the two positions in understanding ground water. One position considers ground water as public water; while the other considers ground water as private water. Moreover, these public and private water theories seem to lead respectively to nationalization and privatization when designing water resource management systems. The public water theory argues that ground water should be controlled by state ownership. In contrast, private water theorists attempt to understand ground water resources as private property in order to promote efficient use of ground water resources. Instead, this research shows that the two seemingly opposing positions are common in the sense that both fail to show a normative direction for ground water resource management in light of the constitution. Of course, the public water theory seems to be suitable to modern society because it stresses the emerging importance found in the public character of the water resource. However, public water theory also appears to shrink and simplify the constitutional meaning of ground water within statehood, namely the realm of an institutionalized politics. If the political decision-making process of ground water resource management is captured by a one-sided ideology such as a developmentalism or economic rationality, the public water theory, in reality, has a risk of functioning as nationalization for privatization of a ground water resource under the name of state ownership. In this context, this research attempts to propose a policy alternative to overcome not only the public water theory, but also the private water theory. Especially, this research describes the problem of ground water resource management by applying the concept of the tragedy of the commons. And this paper, based on the Ostrom’s theory, demonstrates the failures of nationalization and privatization in managing a common resource pool in order to argue for an ambitious project aimed at a common management system for ground water resources.

저출산,고령화 사회와 입법적 과제 고령화 시대의 대안으로서 노인 노동 보호 관련 법제에 대한 평가와 개선 방향에 대한 소고

김연식 ( Younsik Kim ) 고려대학교 법학연구원 2015 고려법학 Vol.0 No.79

This research attempts to suggest the general direction of legislation to protect aging laborers as an alternative to the aging population. In regards to the ongoing aging population, researchers anticipate that the sustainable development of Korean society may be crippled. In order to cope with challenges from the aging population, the government has established various policies to encourage more seniors to remain involved in economic activities. However, those systems that support old laborers typically have not been efficiently enforced because they are proposed without consistent and constitutionally justified principles. In this context, this paper attempts to suggest several principles for the protection of labour of seniors who are considered as socially weak groups in the current industrial society in the context of constitutional law. Moreover, the research argues that those principles should be incorporated in designing legislation intended to promote the labour of the aging population. In accordance with these principles, this paper claims that the government needs to pay more attention to maintaining job security, although Korea has thus far established policies to create jobs for the aging population. In the perspective of job security for seniors, one of the most important policies is extension of the retirement age. Of course, the Korean government recently passed new legislation to enforce extension of the retirement age to 60. However, this paper points out that the government needs to make more efforts in adjusting other policies in order to achieve the policy goals of retirement age extension. Essentially, this paper points out that the retirement age extension could not work efficiently without the restriction of companies to hire labourers arbitrarily before the retirement age. Also, a wage system should not be adjusted in a way to discriminate against senior labourers, although it is necessary to reduce increased labour costs after the new retirement age extension law is enforced. Last, the government needs to propose a more ambitious and longer plan to extend the retirement age to over 60 in order to reduce the time gap between retirement and pension recipients.

과학 기술의 발달에 따른 탈인간중심주의 헌법학 모색

김연식(Younsik Kim) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.4

과학 기술의 발달과 함께 헌법학은 국가와 사람, 사람 사이를 넘어 사물과 인간, 그리고 심지어 사물(thing) 사이의 관계에 대하여 말해야 하는 처지가 되었다. 이러한 맥락에서 본 논문은 인본주의(humanism)에 기반을 둔 헌법학의 성과와 한계를 짚어 보고 탈인간중심주의(post-humanism) 헌법학의 가능성을 모색해 보고자 한다. 법인과 정당 그리고 국가 같은 비인간(non-human) 조직의 법적 수용에서 보듯이 근대 헌법 이론 안에 이미 탈인간중심주의 요소가 존재하고 있음을 밝히고 탈인간중심주의가 인간에게 가지는 의미에 대하여 고민해 본다. 그리고 사회적 체계이론(social systems theory)과 행위자-네트워크 이론(Actor- Network Theory) 등의 도움을 받아 법인과 정당에 적용되었던 인격화(personification) 논리가 인공지능, 바이러스, 동물과 같이 새롭게 발견되는 비인간 사물에도 적용할 수 있음을 보여주고자 하였다. 그러나 이 논문은 사물 인격화의 양가적 특성에 주목한다. 사물의 인격화는 기능적으로 분화된 사회 체계 강화에 이바지하여 물화(reification)에 대하여 체계의 자율성을 방어하는 기능도 하지만, 거꾸로 인간 소외를 초래하는 부작용을 낳을 수도 있다. 이때 헌법학은 헌법적 상상력을 발휘해 사물 인격화의 방법과 정도를 정하는 상위 규범으로 헌법과 헌법이론을 사용할 수 있다. 먼저 이론적 차원에서 자율적 사회 영역의 규범 체계를 설계하고 운영하는 과정에서 근대적 정치 헌법의 이론과 실정 헌법 규정 및 체계를 하나의 이념 모델로 수용할 수 있다. 여기에는 이론적 상상력이 필요하다. 다음으로 사회 영역의 규제가 국가법 체계와 결합해야 할 때 실정 헌법 규정과 법리가 직간접적 효력을 가지고 적용될 수 있다. 이때 헌법 실무는 실정 헌법의 제약 조건 아래에서 규제 목표를 최적화하여 달성하기 위한 전략적 상상력을 발휘해야 한다. With the development of science and technology, constitutional scholarship now has to address the traditional relationship between things and humans, and even between things and things, beyond the relationship between the state and people or between private persons. In this context, this paper will examine the achievements and limitations of constitutional scholarship based on humanism and explore the possibility of post-humanist approaches. Considering the legal acceptance of non-human organisations such as corporations, political parties and the state, this paper recognises the notable prevalence of post-humanist approaches in modern constitutional theory. Further, this paper considers the meaningful implications of post-humanism for humans. And with the help of social systems theory and actor-network theory, it shows that the personification applied to corporations and political parties was extended to newly discovered non-human things such as artificial intelligence, viruses and animals. Indeed, as the personification of things also contributes to strengthening the functionally differentiated societal system, such personification could also defend humans against the increasing forces of de-differentiation. But in contrast, personification can also contribute to human alienation. Given the ambivalent effects of the personification, the constitution and the constitutional theory can function as a set of higher normative standards that determines the method and degree of the personification of things through constitutional imagination. First, on the theoretical level, the personification in the autonomous social spheres considers theoretical achievements of the modern political constitution as reference points for designing the regulations. Next, when regulations in the social sphere should be combined with the national legal system at the practical level, constitutional texts and doctrines can be applied with direct or indirect effects. When applying the constitutions directly, constitutional lawyers should exercise their strategic imagination to achieve regulatory goals under the constraints of the constitution.

Institutionalising Reflection of National Elements in the International Investment Treaties, from the Public Law Perspective

김연식(Younsik Kim) 유럽헌법학회 2021 유럽헌법연구 Vol.- No.36

한국은 그동안 자유무역협정과 양자간 투자조약 등을 통해 다양한 형태의 투자보장협정을 체결하였다. 하지만, 일각에서는 이러한 조약들이 국내법이나 국가 이익과 충돌한다고 보기도 한다. 더 나아가 이러한 조약들이 결국에는 이러한 제도를 통해 국내 법질서에 소위 글로벌 기준이 이식되는 통로라는 견해도 있다. 하지만, 이 논문은 국내 법리나 국가 이익에 기초한 국내 영향력이 투자협정에 반영되는 것이 전혀 불가능하지 않다는 점을 밝히고자 한다. 물론 통상 주무 부처는 일반적으로 투자보호 제도와 관련하여 국제 표준을 준수하려는 경향이 강하다. 하지만 통상 정책의 논의 과정에서 조약 체결까지 행정부와 의회에서 다양한 관점이 투입되는 통로가 제도화되어 있다. 물론 그렇다고 하더라도 이러한 국내 영향력이 국제조약에 내재한 근본적 흐름을 자체를 바꿀 수는 없다. 그러나 다양한 절차와 제도를 통해 제한적인 범위 안에서 국내적 영향이 국제투자법의 흐름에 영향을 미칠 가능성이 존재한다. 이 영향력은 비록 미세하지만 장기적으로 국제투자법 체계의 발전에 있어서 무시할 수 없는 파급효를 불러일으킬 수 있으며, 궁극적으로 국제투자규범의 다양성을 증가시키는 계기가 될 수 있다. Korea has been establishing international investment treaties through free trade agreements and bilateral or multilateral investment treaties. However, the legal doctrines on which these treaties are arguably incompatible with domestic law or national interests. Furthermore, critical commentators contend that these treaties are channels through which global standards are grafted into Korea’s domestic legal system. Nevertheless, this paper demonstrates that domestic legal elements or national interests are reflected in the international investment agreements, although this could be like passing a camel through the eye of a needle. Investment policy-makers usually tend to comply with international standards concerning investment protection schemes. However, the preceduralised treaty-making allows channels through which various perspectives can influence the treaty-making led by a particular department, from discussing trade policies to the legislative consent. Of course, this domestic influence cannot change the fundamental principle of international investment law. However, the national influence can have a small but not negligible impact on the flow of international investment law, which could ultimately contribute to secure a balance between investment protection and legitimate regulatory powers in the longer term.

Public/Private Distinction in Light of the History of Legal Thought

Younsik Kim(김연식) 국민대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.27 No.1

본 논문은 공/사 구분에 대한 법이론적 전개과정을 살펴봄으로써 새로운 의미의 공적인 것에 대한 이해가 세계화 시대에 관찰되는 여러 가지 법적현상을 이해하는데 유용할 것이라는 점을 보여 주고자 한다. 근대 국가가 등장한 이후에 ‘공적인 것’은 국가와 동일시되었다. 하지만 근대 국가가 성립되기 이전인 고대에도 공적인 것에 대한 논의는 존재했다. 이러한 점을 고려해 본다면 공적인 것은 국가와 단순히 동일시 될 수는 없다. 또한 이와 같이 국가와 공적인 것을 분리해 사고할 수 있다면, 국가를 넘어서는 초국적 네트워크가 국제질서를 대체해 가는 오늘날에도 공적인 것은 국가와 함께 쇠퇴할 것이라고 단정할 수는 없다. 오히려 ‘국가적인 것’이나 ‘사적인 것’을 넘어서 ‘공적인 것’은 다양한 실체를 포괄하는 실질적이고 포괄적인 의미를 획득하게 된다. 본 논문은 이러한 관점이 어떻게 형성되어왔는지 미국과 유럽의 법이론 발전과정을 통해 살펴보고자 한다. 한편, 본 논문의 후반부는 공적인 것에 대한 실질적 이해를 세계화의 맥락에 적용해 보고자 한다. 사적인 분쟁 해결 절차인 투자자-국가중재제도는 그것이 국가적인 영역을 다루는 절차라는 특징 때문에 기존의 형식적인 공/사 구분론만으로는 이해하기 힘든 것이 사실이다. 하지만 포괄적인 개념으로서 공공성을 이해하고 이것에 입각해서 투자자 국가중재제도를 이해한다면 국가적인 것이 아닌 공적인 제도로서 볼 수 있다. 마지막으로 본 논문은 투자자-국가중재제도를 공적인 제도로 볼 때 그 제도의 공공성을 함양하는데 있어서 필요한 개혁의 방향을 제시한다. This paper examines the historical legal context of the public/private distinction, arguing that such a distinction ? as an urgent issue in the global context ? should be understood based on a substantial understanding of the public. As such, the paper utilizes investor-state dispute settlement(ISDS) as an example. In this context, the paper starts by explaining the reason why legal theory should consider public/private distinction as a pressing theoretical issue by proposing ISDS as a striking example. Then, this paper explores the development of the legal theory to articulate the meaning of the public in the context of Europe and America. And it demonstrates that this theoretical examination could provide fruitful insights into addressing contemporary problems such as globalization. Recently, many scholars propose the substantial understanding of the public beyond formalist view of the public/private distinction. The public needs to be considered as a sphere to embrace the state and the private. Finally, the research explains how one could apply this discourse to reformation of the ISDS system in the practical perspectives.

헌법내의 과학기술의 지위와 국가의 역할에 대한 소고

김연식(Younsik Kim) 성신여자대학교 법학연구소 2014 성신법학 Vol.- No.13

본 논문은 우리 헌법이 과학에 대한 내용을 검토함으로써 오늘날 과학 발전의 양태에 비추어 볼 때 바람직한 국가의 역할에 대한 논의의 기초를 제공해 보고자 한다. 한국의 과학은 건국초기에 비하여 비약적으로 발전했다. 그런데 우리 헌법이 규정에 근거한 과학 정책의 특징은 국가 주도의 경제 지상주의로 요약될 수 있을 것이다. 이러한 과정에서 순수한 의미의 과학이 설 자리가 없게 되고 과학은 정치나 경제에 의해 왜곡 되는 결과를 낳기도 한다. 그런데 더 큰 문제는 국가 주도형 과학기술 정책은 점차 한계에 다다르고 있다는 점이다. 과학정책 추진조직의 관료화 및 정치화 문제를 해결하기 위하여 국가의 후퇴를 주장하기도 한다. 그러나 국가가 후퇴한 자리는 경제 영역이 차지하게 되면서 정치적 통제에서 벗어 나는 대신 경제적 합리성에 예속되고 있는 듯 하다. 이에 대하여 어떤 이들은 과학 기술 분야에 다시 국가 규제를 강화하자는 이야기를 하기도 한다. 다시 말해서 국가의 적극적인 개입을 통해 과학 기술의 공공성을 복원하자는 주장이다. 하지만 오늘날 많은 사회 영역은 국가의 정치적 통제에서 벗어나서 각자의 고유한 합리성에 따라 자율적 영역을 구축해 가고 있는 것이 현실이다. 이러한 조건에서 전통적 방식의 국가 개입은 정당성의 문제를 떠나서 그 효과가 의심스럽기도 하다. 이러한 맥락에서 본 논문은 과학에 대한 국가의 역할에 대한 원칙을 조심스럽게 제안해 보고자 하였다. 이에 따르면 오늘날 과학 영역에서 국가는 구체적인 지도자가 아니라 근본적인 통제자로 스스로의 역할 변화를 꾀하여야 할 것이다. 즉, 과학의 발전을 구체적으로 주도하려고 하기 보다는 과학 영역의 자율성을 보장해 주면서 그것이 다른 사회 영역을 지배하거나 거꾸로 지배 당하지 않도록 일정한 근본적 틀을 마련해 주는데 그쳐야 할 것이다. 이러한 가운데 정치는 실현 가능하지 않은 정책을 수행해야 하는 부담을 질 필요가 없게 되고 과학은 그것이 사회 영역에서 해야 하는 본래의 목적을 충실히 달성할 수 있도록 지도할 수 있을 것이다. Science in Korea has significantly developed in the perspective of technology since its foundation. However, it is fair to say that the Korean Constitution despite many amendments has considered science just as an instrument for boosting state-driven economy. Although this approach to understanding the science has made meaningful contributions to national development or economic prosperity, it leads to many different kinds of problems; especially, some point out that the science as a social system is distorted by the political or economic manipulation. What is worse is that the state`s control of the science is not working well in the current world in which any autonomous social systems including science are emerging. Therefore, some people criticize politically distorted influences of the state in social area, so that they argue for liberalization of politically-driven regulations in order to cure the harms of bureaucracy in science. But, the problem is that the economic rationality can occupy such regulatory vacuum which is created though the retreat of the nation state. Regarding this paradoxical situation, this research proposes a contextual control as a general direction for the role of the state in regulating the science. To be specific, the state needs to step down from an omnipotent position to control all social systems. Instead, the state should set up institutional frames to promote the autonomy of the science by preventing a relatively stronger social system from destroying a weak social system such as the science. In other words, the state is required to make regulations to protect the science from other unjustifiable influences instead of using regulatory skills to control the science in pursuit of a particular policy goal.

A Grey Area in the Korean Property Right

Younsik Kim(김연식) 전북대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.50 No.-

한국의 헌법학자와 실무가들은 특정한 재산권 제한 조치가 보상 규정 없이 취해졌을 경우 이 조치가 헌법의 내용한계형성규정(헌법 제23조 제1항 단서 및 제2항)에 따른 사회적 구속에서 근거한 제한인지 아니면 헌법 제23조 제3항에 따른 공용제한 인지에 관하여 판단을 하는 데 어려움을 겪었다. 이러한 구분은 헌법상 용인된 재산권 제한의 한계와 그에 따른 보상방법에 대한 복잡한 논의를 불러일으켰다. 그러나 한국 헌법 제23조의 구조적 틀에 관한 법리 논의는 아직 완전하게 정리된 것으로 보이지는 않는다. 헌법재판소는 그린벨트 사건에서 보상 없이 재산권을 제한하는 법률 또는 조치의 합헌성을 검토할 때 두 단계를 밟았다. 첫째, 법원은 해당 규제를 사회적 의무에 기초한 규제로 보았고 그에 따라 헌법 제23조 제2항의 사회적 구속성 법리에 따란 규제의 특징을 분석하였다. 둘째, 법원은 사회적 의무와 규제로 인한 부정적인 영향의 정도 사이에 비례성 원칙이 지켜지고 있는지 판단한다. 이때 법원은 비례성 심사를 통해 정부의 정책이 보상 조항 없이 재산의 의미 있는 사용을 완전히 차단하는 예외적일 때 “수용과 같은 효과”가 발생했다고 보고, 해당 규제의 위헌성을 확인하였다. 하지만 그린벨트 사건 이후에도 해결되지 않은 많은 질문들이 남아있다. 예를 들어, 보상에 준하는 조치가 헌법적으로 정당화되는 조건 (금액 또는 방법 등)에 대하여 법원은 상당한 정도로 입법적 재량을 인정하고 있다. 물론 최근 일련의 판결은 시장 가격에 상응하는 금전적 보상을 선호하는 경향을 보이며, 입법 실무상 일반적으로 재산권을 제한할 경우에는 보상 또는 보상에 준하는 입법적 조치를 하고 있다. 그러나 아직 헌법 제23조의 구조에 대한 법리상의 논의에 관하여는 명확한 이론적 규명이 좀 더 필요한 것으로 보인다. Korean constitutional theorists and practitioners have experienced difficulty in identifying whether a particular measure is taken according to the contents-and-limit clauses or Article 23(3). Although doctrinal discussion over the structural framework of Article 23 of the Korean Constitution remains in a state of confusion. it looks clear that the Korean Constitutional Court will follow two steps in reviewing the constitutionality of regulations that restrict property without compensation: i) the Court will consider the character of the regulation in the course of examining whether it is based on social obligation; ii) the Court will then conduct a proportionality test by comparing the social obligation and the degree of negative effect caused by the regulation. In any case, the Court will strike down the regulation if, through the proportionality test, it recognises the occurrence of an ‘expropriation-like effect’, namely where government policy blocks any meaningful use of property without any provision of compensation. Nevertheless, there are many unresolved questions. For example, it will be controversial how the court will articulate conditions (amount or method etc.) to justify a certain compensation-like measure under the Korean Constitution. Here, the Court has not yet established solid case law specifying the standards for the constitutional nature and amount of compensation-like measures, even if it shows more sympathy with an argument in favour of monetary compensation equivalent to full-market value.