민주주의의 구조변화와 헌법개혁

김선택 ( Seon Taek Kim ) 안암법학회 2007 안암 법학 Vol.- No.25

공화국원리와 한국헌법의 해석

김선택(Kim, Seon-Taek) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.3

1987년 민주화이후 20년의 헌정경험을 기반으로 하여 헌정체제에 대한 비판 및 개헌논의와 더불어, 공화국 내지 공화주의에 대한 관심이 떠오르고 있다. 한국은 유사이래 전제군주제 국가형태를 지속하여왔으나, 구한말 서양의 정치사상의 전래와 함께 국가형태의 변경가능성이 논의되었고, 1919년 임시정부헌법에 이르러서 대한민국이 민주공화국임을 명시함으로써 한반도 최초의 공화국을 건설하였다. 공화국조항은 1948년 제헌헌법 제1조에 그대로 반영되었으며, 현행헌법에 이르고 있다. 국호와 국가형태를 규정한 헌법의 근본적 결단사항임에도 불구하고, 제헌헌법의 기초자들은 ‘공화국’에 대하여 단지 군주국이 아닌 국가형태로서 형식적으로 이해하는 데 그치고 있었으며, 오늘날 한국헌법학계의 주류적 입장 역시 이러한 좁은, 소극적인, 형식적인 이해방식에 그치고 있다. 그러나 국민주권이 확립된 오늘날 공화국개념에 대한 종래의 이해는 더 이상 실익을 갖지 못하는 바, 동 개념이 실질적인 내용을 가지는 원리로 이해될 수 있는지, 만약 그것이 가능하다면 헌법해석에 어떠한 구체적인 결과를 가져올 수 있는지 모색하는 것은 당면한 헌법학의 과제이다. (민주)공화국은 헌법원리규정으로서 대한민국이라는 국가를 구성하는 구조적인 원리로서 비군주국이라는 형식원리를 넘어서 국가 및 공직제도의 본질과, 국가와 국민의 관계를 이해하는 패러다임의 전환을 요청하는 실질원리로 이해되어야 한다. 이러한 공화국의 실질적 이해를 기초로 한국헌법의 재해석을 시도해보면 다음과 같은 가능성들이 있다: ① 국가의 정당화원리로서의 민주공화국; ② 헌법적 관계로서의 국가-국민관계; ③ 공화국적 국가상과 인간상; ④ 기본권의 공화국적 이해; ⑤ 국가조직-공직질서의 공화국적 이해; ⑥ 시민의 덕성과 공화국시민교육. 그러나 공화국적 헌법해석이 개인보다 공동체를 우선시하는 논거로, 즉 국가에 유리한 추정(in dubio pro auctorität)의 근거로 확장될 경우, 그러한 해석이 한국의 후진적인 정치ㆍ사회 문화와 결합하여 ‘민주’공화국이 그 역으로 타락할 우려가 있음을 명심하여야 한다. Recently, Korean people pay attention to ‘Republic’ or ‘Republicanism’. In history Korea has adhered to the absolute monarch. At the end of Chosun-dynasty, western political ideas were introduced into Korea and then the changeability of State form could be discussed for the first time. In 1919, ‘Republic’ was provided in the Constitution of provisional government, so we established the first republic in the Korean peninsular. ‘Republic’ was also provided in the Article 1 of 1948 Constitution of Korea. The Article 1(1) of the present Constitution (1987) provides: “Korea is a democratic republic.” The drafters of 1948 Constitution understood formally that ‘Republic’ was a state form which was not monarch. Up to now most Constitutional scholars in Korea have understood the ‘Republic’ in a narrow, passive and formal way. But today such understanding is no more of use for we already have established the people's sovereignty and democratic system. It is a present task of Constitutional jurisprudence to examine whether ‘Republic’ in Constitution can be interpreted as a principle with concrete substances, and if so, what kind of effect can be brought to the interpretation of Constitution. The Republic as a constitutional principle should be understood not only as formal principle of non-monarchy, but as substantial principle which asks for paradigm-shift in explaining the nature of the state and public service system and the relationship between state and nation(people). In consideration of this substantial understanding of Republic there could be some possibilities in re-interpretation of the Korean Constitution like: ① Democratic republic as a justifying-principle of State; ② Relationship between the state and citizens as constitutional (legal) relationship; ③ Understanding of state and human being in the republican way; ④ Republican understanding of fundamental rights; ⑤ Republican understanding of State organization and public service order; ⑥ Civic virtues and republic civic education. However, we must keep in mind that: if republican interpretation of Constitution extends to the argument that the community has priority over individual, that is, the argument of ‘in dubio pro auctorität’, it will be mixed with underdeveloped political & social culture in Korea and consequently ‘democratic’ republic will go astray.

국회의원의 면책특권ㆍ불체포특권 제한입법의 헌법적 한계

김선택(Kim Seon-Taek) 한국헌법학회 2004 憲法學硏究 Vol.10 No.3

민주적 개헌논의의 헌법적 조건

김선택(Seon-Taek Kim) 한국헌법학회 2021 憲法學硏究 Vol.27 No.3

한국의 헌정사를 살펴보면, 권력으로부터 국민주권 내지 민주공화국에 대한 침해가 발생했을 때 국민들은 저항과 혁명으로 맞섰고, 그 후 주권이 온전히 회복되지 못한 과도기를 거쳐 다시 주권이 침해당하는 시기가 오고, 국민들이 또 다시 침해권력에 맞서는 순환이 반복되어왔다. ‘역사의 이성’은 ‘국민의 희생’으로 마련된 개헌의 장에서 ‘국민이 배제된 헌법’을 만들어내곤 했던 반복적 연쇄에서 벗어날 것을 요청하고 있다. 1987년 민주화 이후 개헌은, 권력의지를 관철하기 위한 권력자 단독의 개헌에서 벗어나, 권력자들 간의 합의로, 다시 국회에서의 논의로 그 중심이 이동해 왔다. 특히 2016-17년 촛불시민혁명의 시기에 시민사회를 중심으로 유례없이 활발한 개헌논의가 이루어지면서 개헌의 중심에 국민이 서게 되었다. 이러한 민주적 개헌논의의 과제와 한계를 살피는 것이 이 글의 목적이다. 첫째, 개헌의 최우선과제는 현행헌법에 남아있는 과거 권위주의시대로부터의 구조적인 헌법왜곡을 바로잡아 국민주권과 민주공화국을 온전하게 회복하는 것인데, 2018년의 대통령 발의개헌안의 총강편(제1조~제9조)을 분석해보니, 1962년과 1972년 헌법을 통해 왜곡된 헌법구조에 대한 헌법사적･헌법이론적 검토가 불충분하다는 것을 알 수 있었다. 둘째, 과거 개헌에서는, 헌법개정권의 주체임에도 불구하고 국민은 이미 제출된 개헌안에 대해 찬반의견만 표시할 수 있었을 뿐 개헌안 작성과정에서는 배제되어왔다. 개헌논의의 중심이 의연히 국민이라면, 국민의사를 최대한 수렴하여 개헌안을 작성하고, 국가기관은 국민을 대행하여 개헌안을 제안하고 공고하고 의결하는 절차를 밟아 개헌을 성사시킬 책임을 지는 것으로 보아야 할 것이다. 셋째, 국민이 중심이 되는 민주적 개헌논의가 이루어지기에는 (ⅰ) 2021년 현재는, 정치권의 관심이 2022년 봄의 대통령선거에 가 있어 개헌논의에 필요한 집중력을 기대하기 어렵고, (ⅱ) 코로나 위기로 인하여, 헌법개정에 필요한 국민들의 활발한 커뮤니케이션을 기대하기 어려운 상황이며, (ⅲ) 현재 국회의 의석구도상 정부형태 변경을 위한 개헌시도가 제대로 논의되거나 합의를 이루기 어려울 것으로 보인다. 따라서, 현재의 정치현실적 한계를 고려하면서 개헌논의가 민주적으로 헌법규범적 기준을 충족하면서 이루어지기 위하여는, 무리하게 단기간으로 개헌의 시한을 설정하여 밀어붙이려고 하는 강박적인 레토릭에서 벗어나야 하고, 현행헌법의 개정절차에 따르되 그 실질적 의의에 맞게 개헌안 작성과정에서부터 국민의사를 최대한 수렴하여야 하므로, 결국 국회와 정부는 자신의 임기와 상관없이 충분한 시간을 두고 국민의사가 헌법으로 성숙될 수 있도록 국민합의기구와 국민합의절차를 입법하고 이를 지원하는 데서 자신의 역할을 찾아야 할 것이다. Looking back on the Korean constitutional history, the certain cycle has repeated over time: once authoritarian power infringed the people’s sovereignty or democratic republic principle, the people took action against it in a revolutionary manner; some while later, even before the settlement of transition, another power abuse and infringement in the people’s right and democracy occurred; then, the people again took action to recover the system. Yet, historical reason demands us to get out of such a vicious cycle where constitutions were repeatedly made without people each time at the constitutional moments which were brought by the very people. Since the democratic transition in 1987, however, the pivotal role of the constitutional amendment moved from the single power holder to the negotiating table between political powers, then to the parliament. More impressively, during the candlelight revolution in 2016-17, unprecedentedly active discussions on the constitutional reform took place within the civil society and thereby the people stood at the center of the constitutional amendment discussion. This article aims to look into the task and the limits of such democratic discussion on constitutional amendment. First, the foremost task will be rectifying the structural distortion of the existing constitution derived from the authoritarian past and revitalizing the people’s sovereignty and democratic republic principle. Yet, in the latest constitutional amendment bill proposed by the president in 2018, inter alia, the general chapter (Articles 1 through 9), it is hard to find sufficient review on the constitutional structure distorted by amendments in 1962 and 1972, from a historical and theoretical perspective. Second, in the previous attempts to amend the constitution, the people were excluded from the constitutional drafting process but only showed ‘yes’ or ‘no’ to the proposed amendment bill at the final stage. However, given the people themselves have the constitution-making and amending power, the draft has to be made with the people’s will and opinion and the state institutions are obliged to propose the drafted constitutional amendment bill on behalf of the people whose amending power could not be replaced. Third, there are some limits for the democratic discussion on the constitutional amendment at the moment as follows: (ⅰ) as of now in 2021, considering the next year’s presidential election, it is practically hard to pay due attention to the discussion on the constitutional amendment; (ⅱ) due to the Covid-19 crisis, the people can not have active communication which is necessary for the democratic constitutional amendment; and (ⅲ) the current composition of the National Assembly may make it difficult to either discuss or compromise on the governmental reform. Therefore, under the actual circumstances, it is required to get out of an obsessive rhetoric that sets a certain short period deadline for the constitutional amendment. Instead, the process has to make sure to include people’s will from the stage of drafting an amendment bill. Then, the National Assembly and the government should play a supportive role by legislating a proper procedure and setting up a deliberative body to fully constitutionalize the people’s will through due deliberation.

2016년 총선의 헌법적 의의와 정치개혁입법의 방향

김선택(Kim Seon Taek) 헌법이론실무학회 2016 헌법연구 Vol.3 No.2

The result of General Election held in April 2016 in Korea was unexpected. The People of Korea showed not only a serious distrust of the ruling party under the so-called ‘imperial presidency’, but also criticised non-productivity of the National Assembly caused by continuous conflict between two big parties. Now, the cooperation of three Parties in the Parliament is inevitable in order to pass the act and the other important resolutions. The 20th National Assembly must be operated not on the basis of majoritarian democracy, or the tyranny of majority any more, but try an experiment on partnership democracy or consensus democracy. The Parliament should be responsive to the real will of the people. According to the spirit of the times(“Zeitgeist”), the Parliament must deal with following tasks. First, by the Act of Constitutional Amendment Procedure, the right of the people to participate in the whole process of constitutional amendment must be guaranteed. Second, a number of laws relating to the politics must be amended (ⅰ) to maximize the freedom of political expression, the right to assemble & demonstrate, and to form associations; (ⅱ) to expand the freedom of establishment of political parties and the right to join a party; (ⅲ) to establish a low-cost and high efficiency model of politics; (ⅳ) to regulate the internal operation of the National Assembly in detail; (ⅴ) to guarantee the civil servant to raise objection against illegal or unreasonable order from his superior. Finally, it is needed urgently to establish the institutes for civic education not only at the national level but also at the local. Because there’s no democratic citizen without civic education as well as no democracy without democratic citizens. It is the historic challenge facing our new parliament to consolidate democracy, which is recently in recession in Korea. 2016년 4월 13일 치러진 국회의원 총선거의 결과는 여당의 압도적 승리를 점쳤던 일반의 예상을 완전히 빗나갔다. 국민들은 제왕적 대통령제 하에서 무기력했던 여당에 대해서 뿐만 아니라 양자간 대립으로 비생산적이었던 국회의 양당구도에 대하여도 불신임하였다. 3당이 정립한 가운데 여소야대로 국회가 구성되었다. 어느 정당도 국회에서 프리마돈나역할을 구가할 수 없게 되었다, 제20대 국회는 이제 더 이상 다수 민주주의 내지 다수의 전제(專制)가 아니라 협치, 파트너십 민주주의, 합의민주주의를 실험하라는 국민의 명령 앞에 서게 되었다. 또한 국회는 대의기관으로서 국민의 실제 의사를 꾸준히 경청하고 반응할 책임을 지고 있다. 이와 같이 ‘분권’과 ‘협치’를 지향하는 시대정신에 부응하기 위하여, 제20대 국회가 우선적으로 다루어야할 과제를 꼽아보았다: 첫째 헌법개정의 경우, 국민을 개헌의 전과정에 포용하는 절차를 만들어 헌법개정의 정당성을 확보하는 것이 우선하여야 하고, 그 다음에 내용 논의를 하여야 한다. 둘째, 정치관계법의 경우, 언론․출판, 집회, 결사의 자유 등 정치적 표현의 자유를 최대한 보장하는 방향, 정당의 설립 및 가입의 자유를 대폭 확대하는 방향, 저비용 고효율의 정치를 정착시키는 방향, 선거운동의 자유를 보장하는 방향, 국회운영의 규칙을 구체화하는 방향, 불법․부당한 명령에 대한 공무원들의 이의제기권을 보장하는 방향의 관계법률 개정이 요청된다. 마지막으로 시민교육 없 이는 민주시민이 있을 수 없고, 민주시민 없이는 민주주의가 있을 수 없다. 따라서 민주시민교육을 실시할 기관을 중앙과 지방에 건립하고 정부에서 예산을 지원하는 입법을 마련하는 것이 시급하다. 4.13 총선으로 마련된 천우신조의 기회를 잘 활용함으로써 한국의 민주주의가 공고화되기를 바란다.

再信任國民投票의 法律的 無意味性과 政治的 有意味性

김선택(Kim Seon-Taek) 한국공법학회 2004 공법연구 Vol.32 No.3

On the 10th of October 2003, the President Roh Moo-hyun made public he would carry out the popular vote to reconfirm the people's political confidence to himself.At this essay I have examined what type of popular vote it is, what sort of legal implications it has, whether or not it may be allowed constitutionally, and whether or not the legal procedures for the concrete performance of it.More than anything else it is noteworthy that this type of popular vote is much more similar to a kind of quasi recall than a real type of plebiscite as an abused form of referendum.Because the President Roh tries to reconfirm the democratic legitimacy for his presidency through the quasi recall which he has already achieved rather than tries to manipulate some kind of democratic legitimacy for his presidency. Thus, it is inevitable that we regard it as merely a kind of fortified opinion poll (a kind of popular consultation) in that there is no constitutionally stipulated authority for it. Accordingly it can be estimated as a factual conduct which can never result in any legal effect.The concept of "national referendum" stipulated by Article 72 of Korean Constitution ("The President may submit Important policies relating to diplomacy, national defense, unification and other matters relating to the national destiny to a national referendum if he deems it necessary.") shall be confined to the crucial policy as regards national security, so that this Article 72 can not cover the above-mentioned popular vote. Nevertheless, the possible quasi-recall will never be outright unconstitutional, but if authorized by any statute, it will be satisfactory. Therefore in order for the quasi-recall to be carried out, the prerequisite for it must be to establish the detailed devices for the implementation of it by the Korean National Assembly's revising the current National Referendum Act or their enactment of another special acts.Furthermore, it is recommendable that we should introduce the national recall system into the constitution so as to reinforce the constitutional responsibility for the President at this time. However, it is of no doubt that the above-mentioned should be plausible under the premise that we may well systematize it as prudently as necessary, minding even the least possibility of misusing it by such foxy politicians in this land.

자유민주적 기본질서와 통일

김선택(Kim, Seon-Taek) 헌법이론실무학회 2017 통일법연구 Vol.3 No.-

한국 헌법에는 전문과 제4조에 ‘자유민주적 기본질서’라는 용어가, 제8조 제4항에는 ‘민주적 기본질서’라는 용어가 사용되고 있다. 전자의 경우 전문에서는 국가체제의 의미로, 제4조에서는 통일정책의 내용적 한계로 규정된 것으로 보인다. 후자의 경우 정당해산의 실체적 요건으로서 규정된 것이다. 이 두 용어, 즉 ‘자유민주적 기본질서’와 ‘민주적 기본질서’가 개념상 같은 것인지 다른 것인지, 다르다면 어떠한 차이가 있는지 논쟁이 있기도 하였다. 독일 기본법상 정당금지의 실체적 요건인 ‘자유민주적 기본질서’가 한국 헌법에 ‘민주적 기본질서’라는 용어로 수용된 것이어서 두 개념을 전혀 다른 것으로 파악하기는 어려울 것이다. 한국 헌법재판소 역시 두 개념을 기본적으로 분리하기 보다는 그것이 규정된 조항의 맥락에서만 구별하고 있는 것으로 보인다. 한국의 헌법재판소나 독일의 헌법재판소 모두 (자유)민주적 기본질서를 민주주의원리의 기본적 요소들과 법치주의원리의 기본적 요소들을 결합한 내용으로 파악하고 있다. 한국 통일의 관점에서 보자면, 현행 헌법 전문과 제4조의 자유민주적 기본질서는 현재의 분단 체제 하에서는 유용한 것으로 볼 수 있다. 그러나 제4조의 통일조항은 그 자체가 통일 이후에는 불필요하게 될 것이고, 전문의 자유민주적 기본질서는 통일기본합의서의 제정이나 통일헌법의 제정에 있어서 - 그 핵심가치를 유지하는 것은 물론 양보할 수 없는 것이나 – 용어 자체에 대하여는 탄력적으로 판단해야 할 필요가 있을 것이다. 제8조 제4항의 정당해산조항은 통일과 무관하게 민주주의를 위협하는 전체주의적 내지 극단주의적 정당에 대한 대비를 위하여 유용할 것이다. 실체적 요건으로서의 ‘민주적 기본질서’를 ‘자유민주적 기본질서’로 변경하는 것이 바람직하기는 한데, 자유민주적 기본질서라는 용어에 대한 오해가 불식되는 것이 선행되어야 한다. 통일 과정에서도 통일 이후에도 (자유)민주적 기본질서에 합치될 수 없는 활동을 하는 정당에 대하여 헌법재판소가 부득이 개입할 경우, 특히 통일이라는 국가목표의 촉진 및 통일 후 국민통합의 관점에서, 엄격하고 신중할 것이 요청된다. Korean Constitution uses two terms, ‘free democratic basic order’ in Preamble and Art. 4 and ‘democratic basic order’ in Art. 8 Para 4. The former means the ideological basis of the State and the substantial boundary of unification politics respectively, the latter prescribes the substantial requirement of dissolution of political parties. Meanwhile korean scholars have discussed whether two words have the same meaning or must be understood differently. Originally ‘free democratic basic order’ is the definition used by Art. 21 Para. 2 of German Constitutional Law(Basic Law, Grundgesetz). Korean Constitution has introduced this definition without one word ‘free’. So ‘free democratic basic order’ and ‘democratic basic order’ in Korean Constitution could not be interpreted completely differently. Really, not only German Federal Constitutional Court, but also Korean Constitutional Court understand ‘free democratic basic order’ as ‘the combination of elements of democracy and of rule of law’ From the perspective of Korean Unification, ‘free democratic basic order’ in Preamble and Art. 4 seemed to be useful for the present state of the Korean division. However, Art. 4 in itself will be unnecessary after the unification. About the sustainability of ‘free democratic basic order’ in Preamble would be discussed in the process of Korean unification. Any one of core values of ‘free democratic basic order’ could not be abandoned, but the term in itself will be chosen carefully. After the Korean Unification, it is desirable to sustain the clause of the dissolution of political parties in Art. 8 Para. 4 in the Constitution. Because we must always have the effective safeguard against the political parties seeking the totalitarian or extreme political ideologies. Not only in process of unification but also after the unification, Korean Constitutional Court might face the situation that the political parties take an aggressive action contrary to the (free) democratic basic order of Korean Constitution. In this case, before the intervention of Korean Constitutional Court, careful consideration should be given to the national objectives facilitating the unification of the Korean Peninsula and the integration of the people between South and North.

특집 : 한국 민주주의에 있어서 역사의 미래

김선택 ( Seon Taek Kim ) 법과사회이론학회 2014 법과 사회 Vol.0 No.46

지난 세기 90년대 이후 공산권의 몰락으로 이념투쟁의 장은 역사에 종말을 고하고, 동과 서, 공산주의와 자유민주주의의 대결의 장이었던 냉전질서는 종식된 듯 보였다. 앞으로는 민주주의로의 이행과 그 공고화에의 길만 남았다는 장밋빛 전망과 함께 전 세계에 민주주의의 물결이 넘실댔다. 그러나 현재 민주주의로의 이행 후 더 이상 진전없이 정체되거나 심지어 다시 권위주의로 회귀하는 국가들이 생겨나는 등 전세계 도처에서 민주주의의 위기 현상이 감지되고 있으며, 소위 신냉전질서가 형성되는 조짐이 보인다. 이러한 상황과 더불어 한국 민주주의도 더 이상의 발전이 없는 -오히려 권위주의로의 퇴행이 아닌지 우려를 자아내는- 오도가도 못하는 교착상태에 빠지게 되었다. 그 주된 원인은 ``제도화의 지체`` 때문으로 보이며, 한국사회에 뿌리깊은 이데올로기·지역·세대·소득계층·종교간 갈등으로 빚어진 국민의 정치적 양극화로 인하여 그 돌파구도 쉽게 보이지 않는다. 특히 오랜 세월 한국인의 의식구조를 지배해온 수직적 유교전통과 군사독재시대에 주입된 상명하복의 군사문화로 인하여, 한국 민주주의는 지나친 국가주의적 경향을 보이고 있고, 합의를 지향하기 보다는 다수의 전제에 가까운 경향을 보이기까지 한다. 따라서 위기를 겪고 있는 한국 민주주의의 우선적 과제는 어렵게 쟁취한 민주주의가 도로 권위주의로 역행하지 않도록 각종의 헌법제도적 안전장치들, 이른바 민주주의의 마지노선을 수호하도록 걸어놓은 빗장들을 잘 감시하는 일이다. 즉 군에 대한 문민통제, 대통령임기제, 개헌의 엄격한 요건, 국가긴급권의 한계, 국민투표의 제한 등이 오·남용되지 못하도록 제어하고, 국회와 특히 야당, 헌법재판소, 법원, 선거관리위원회, 직업공무원들, 시민사회가 한 마음으로 민주주의에 역행하려는 시도들을 저지한다면, 한국 민주주의가 권위주의로 회귀하는 일은 없을 것이다. 나아가 현재의 교착상태를 타개하여 공고한 자유민주주의로 전진하기 위하여는, 지나친 국가주의경향을 청산하고 국가와 시민사회의 협치(거버넌스)를 실현하여야하는바, 이를 위하여 그동안 지나치게 제한되어 온 국민의 정치적 자유를 크게 확대하여야 하며, 그 바탕으로서 민주시민교육을 활성화할 것이 요청된다. 이러한 요청에 부응하는 것만이 한국 민주주의가 권위주의로의 회귀를 걱정할 필요 없이, 보다 전향적으로 관용과 포용을 기조로 하는 상생과 통합의 더 나은 민주주의로 선진화되는 길일 것이다. It is alarming that the wave of democracy is reverse around the world. It is also said that Korean democracy has fallen into a crisis. Though 25 years passed after the transition to democracy in 1987, Korean democracy is not yet consolidated. The main reason of Korean democracy`s deadlock seems to be ‘lag of political institutionalization’. A close look at the state of affairs shows the political polarization, which is caused by ideological·regional·generational·religional cleavage and income inequality among the people. Particulary, Korean political culture, which is deeply influenced by confusian tradition and military rule, is characterized as hierarchical and state-centered. Recently many people are worried seriously about the backlash of democracy or the return of authoritarianism in Korea. As the constitutional safeguards against this reversal, there are civilian control over military, limits on presidential terms, strict requirements of constitutional amendment, restriction on state emergency power and constraint on referendum. These institutions should not be abused. Veto players like political opposition in parliament(National Assembly), Constitutional Court, Election Commission, and civil society are responsible for acting against the attempts to paralyze or destroy democratic institutions. Through the combined effort of these safeguards and veto players the return of autocracy would be impossible. Furthermore, in order to advance to the established liberal democracy, we have to expand to greater degree the freedom of political activities than is currently the case. As the premise of these activities we have to promote the democratic education not only for the youth but also for the old generation. As a result, the extreme tendency toward etatism, which has been lasted long in Korean society, would be diminished and good governance, i.e. collaboration between government and civil society, would be realized. The time for a better democracy remains in Korea. We should think of the strategy of development of democracy not less than the defense against possible authoritarization. For now, the evolution from defective democracy into better democracy, which is based on the tolerance, inclusion and social integration, asks us courageous effort more than ever. The future of history in Korean democracy depends on the Korean people`s will.

시민교육의 기초로서의 헌법적 합의

김선택(Kim Seon Taek) 헌법이론실무학회 2017 헌법연구 Vol.4 No.1

민주시민 없는 민주주의는 없다! 그렇다면 시민교육은 민주주의 생명선과 같다. 이 글은 이러한 시민교육의 근거와 한계를 다루고 있다. 시민교육의 근거로서는 공동체를 구성하는 시민들이 합의한 기본가치를 담은 헌법을 주목하지 않을 수 없다. 다원주의사회에서 공유할 만한 최소한의 합의내용을 도출할 수 있는 기초이기 때문이다. 문제는 헌법도 해석의 대상이고, 해석의 다양한 가능성에 노출되어 있다는 점이다. 헌법으로부터 최소한의 기본적 합의내용을 도출하고, 다시 이러한 내용을 해석함에 있어서 지도상 내지 기준이 될 만한 원칙들을 제시하는 것이 이 글의 과제이다. 따라서 그 해석의 기준으로서 근대 입헌민주주의의 기본이념으로 돌아가서 인간, 즉 개인을 공동체에 앞선 출발점으로 보고, 그의 인격실현 내지 자아실현을 목적으로 설립된 공동체로서 국가를 바라보았다. 여기에서 한국헌법의 인간관, 즉 인간상은 인격적인 고유가치를 중심으로 공동체에 대하여도 일정한 책임을 지는 성숙한 민주시민이라는 것, 그리고 국가는 공화국, 민주주의, 법치국가, 사회국가 등의 헌법원리들에 기초하여 구성된다는 것을 밝혔다. 이러한 시민교육의 근거를 출발점으로 하여 한국헌법을 다시 검토해보면, 결국 인간의 존엄, 자율과 자유, 민주적 자치, 공화주의적 책임 등이 최소한의 합의로 확인되고, 이러한 합의내용을 기초로 한 시민교육을 요구할 국민의 권리와 이를 실시할 국가의 의무도 헌법에서 도출된다. 나아가 다원적 민주주의를 기본으로 하면서도 일정한 양보할 수 없는 기본가치, 예컨대 자유민주적 기본질서를 정치적 투쟁으로부터 보호하는 제도를 두는 헌법에서는, 그러한 헌법적 수호의 보호법익에 어긋나는 내용은 시민교육에서 긍정적으로 다룰 수 없는 한계로 이해된다. 마지막으로 이 글은 민주적 시민교육의 기본틀을 형성하는데 참고하여야 할 몇 가지 기준을 제시하였다: 시민교육과 민주주의의 결합, 커뮤니케이션 기술과 커뮤니케이션 방식, 시민교육의 장소와 특징. No democracy without democratic citizen! Civic education is a lifeline of establishing and maintaining democracy. This article deals with the foundation and limits of civic education. Constitution means a consensus of the people who constitute a polity, therefore it could be a basis of civic education. To interpret a constitution for this purpose, the guideline or standards of interpretation should be provided. First of all, modern constitutional democracy starts from the image of constitutional human being(Menschenbild in German), which stands for “the individual precedes the society.” All humans have their own unique values but are responsible for the society. Constitutional principles like republicanism, democracy, rule of law, and welfare state are the basic principles of civic education. And constitutional core values such as human dignity, autonomy and liberty, democratic self-rule, and republican freedom and responsibility are minimal consensus of a constitution and indispensable components of civic education. The people’s right to ask civic education and the state’s duty of providing civic education are derived from constitution. On the other hand, constitutional goods such as free democratic basic order should be recognized and respected in civic education. Lastly, the influences of digital revolution in the 21st century on civic education and the characteristics of civic education providers and institutions should be considered, too.

위헌적 헌법개정에 대한 위헌심사론 : 유신헌법의 경우

김선택(Kim Seon-Taek) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.4

긴급조치 및 유신헌법 제63조의 위헌여부에 대한 헌법소원심판이 헌법재판소에 청구되어, 헌법재판소는 헌법의 개별조항에 대한 위헌심사를 부정하여 온 종래의 입장을 계속 유지할 것인지, 특히 과거청산의 대상이라고 할 수 있는 유신헌법에 대해서까지도 사법심사를 회피할 것인지 기로에 서게 되었다. 이른바 유신헌법은 종전헌법과 기본적 동일성을 전혀 달리하여 1948년 헌법이래 이어져 내려온 입헌주의의 궤도를 아예 일탈해버렸기 때문에 체제파괴적·체제일탈적 헌법개정이라고 보아야 한다. 비교법적 연구에 따르면, 위헌적 헌법개정에 대한 사법심사는 반드시 헌법에 명문규정이 있어야 하는 것도 아니고, 각국이 처한 사정에 따라 사법심사의 유형도 다양하게 나타난다. 따라서 위헌적 헌법개정에 대하여 위헌심사를 할지 여부는 위헌심사를 담당하는 헌법재판기관이 결단할 문제라는 것을 알 수 있다. 1972.10.17. 박정희대통령의 자기쿠데타와 같은 헌법적 쿠데타의 예방 내지 재발방지를 위해서는 헌법재판소가 유신헌법과 같은 위헌적 헌법개정에 대한 사법심사를 할 것이 요청된다. 유신헌법개정에 대하여 형식위헌심사를 할 경우, 심사기준은 직전헌법인 1969년헌법이 될 것이다. 유신헌법은 기존헌법에 규정된 헌법개정절차를 전혀 준수하지 않았고 이러한 하자가국민투표에 의하여 흡수되어 치유되는 것도 아닐뿐더러 국민투표 자체도 질적 다수결원리를 위반하여 국민적 정당성이 부여될 수도 없다. 결국 유신헌법은 적정하게 절차를 경유하지 않아 불성립한 것이고, 따라서 원천무효로 보아야 한다. 유신헌법개정에 대하여 실질위헌심사를 할 경우, 심사기준으로, 라드브루흐공식의 적용을 고려해 볼 여지도 있고, 실정헌법적 기준을 적용하고자 한다면 제헌이래 현행 헌법에 이르기까지 한국헌법의 기본적 동일성을 형성해온 핵심내용들을 원용할 수 있을 것이다. 유신헌법은 국민주권, 공화국원리, 민주주의원리, 법치주의원리 등 헌법의 핵심원리들을 위반하고 기본권보장마저 포기한 헌법이며, 긴급조치의 근거가 된 동 헌법 제63조도 대통령에게 아무런 유효한 통제장치도 없이 포괄적 권한을 부여하면서 일체의 사법심사를 배제하여 대통령 명령에 의한 자의적 지배를 가능케한 것으로 국가긴급권의 법리로도 정당화될 수 없다.. 결국 유신헌법과 동 헌법 제63조는 입헌주의와 법치주의를 포기하고 독재를 위한 레시피에 불과한 것이었으므로 마땅히 위헌으로 선언되어야 할 것이다. Lately constitutional appeal on the unconstitutionality of the article 63 of Yushin-Constituion as well as the Emergency measures taken under the Yushin-constitution was filed to the Constitutional Court. The Constitutional Court is facing with the problem of the possibility of judicial review of the unconstitutional constitutional amendment. Yushin-Constitution not only had quite different identity with the previous and following constitutions but also ran off the track of modern constitutionalism. Thus it should be considered as 'Unconstitutional Constitutional Amendment'. According to comparative study, constitutional review of unconstitutional constitutional amendment needs not explicit provisions in constitutional document and its types vary from country to country. Whether the constitutional court can review the constitutionality of constitutional amendment depends on the determination of constitutional court itself in each country. In order to prevent a Constitutional Coup like self-coup by president Park in year 1972 and by any dictator in the future, judicial review of Yushin-Constitution is necessary. For the formal constitutional review, the standard of review is the provisions about constitutional amendment in the former Constitution. Yushin-Constitution violated the form and procedure provided in former Constitution. It could not be justified by people's referendum, which distorted people's will under the martial law declared by president Park. Thus, it is unconstitutional and void. For the substantive constitutional review, the standard of review can be so-called 'Radbruchsche Formel' or the core principles of Korean constitutionalism and existing Constitution. Yushin-Constitution violated core principles of constitution like people's sovereignty, republic, democracy, rule of law, and fundamental human rights, and thus it is as a whole ipso jure void. The article 63 of Yushin-Constitution allowed unrestricted absolute power to the president. This power could not be justified as a type of emergency power which is usually found in other countries. Therefore, the article 63 of Yushin-Constitution should be declared unconstitutional and invalid.