프랑스 行政法學의 最近 動向

韓堅愚 한국공법학회 1988 公法硏究 Vol.16 No.-

行政私法理論에 관한 考察

韓堅愚,金鉉峻 慶北大學校 1991 論文集 Vol.51 No.-

프랑스 行政法上 脫法行爲의 論議와 우리 行政法理論의 適用

韓堅愚 경북대학교 법학연구소 1991 법학논고 Vol.7 No.-

프랑스 公證制度에 관한 考察

韓堅愚 경북대학교 법학연구소 1990 법학논고 Vol.6 No.-

無形文化財(人間文化財) 保有者의 認定解除處分의 法理에 關한 硏究

한견우 한국행정판례연구회 2020 행정판례연구 Vol.25 No.1

By designating people with historically and artistically high values and cultural functions as holders of intangible cultural properties(Living Human Treasures), the functions can be passed on to successors, It promotes the preservation and transmission of intangible cultural properties and contributes to the cultural improvement of the people and the development of human culture. Therefore, the 「Act on the Preservation and Promotion of Intangible Cultural Properties」 (hereinafter referred to as the [Intangible Cultural Properties Act]) regulates the recognition and release of holders of intangible cultural properties(Living Human Treasures), while preserving the traditional types for the preservation and promotion of intangible cultural properties. The basic principles are cultivating identity, succeeding and developing the traditional culture, and realizing and improving the value of intangible cultural properties. Regarding the removal of holders of intangible cultural properties(Living Human Treasures), the [Intangible Cultural Properties Act] (Article 21(1)) regulates the reasons for the removal of holders, “1) in cases where a sentence of fine or higher is definitely sentenced for a performance, exhibition, or review concerning a traditional culture, and 2) when a sentence of imprisonment or higher is sentenced for other reasons. And It stipulate that in these cases, “the approval of the intangible cultural property holder(Living Human Treasures) must be cancelled.” In connection with these regulations, it is necessary to clarify the legal principles according to the cancellation of the recognition of holders of intangible cultural properties(Living Human Treasures) : 1) In the case of a sentence of fines or more for reasons relating to performances, exhibitions, and examinations of traditional culture, or in the case of a sentence of imprisonment or higher for other reasons, the recognition of the holder must be canceled. 2) If there is a reason for such cancellation, it is prescribed in the law in the form of necessary and compulsory disposition that must be dismissed, but according to the Supreme Court case, the legal nature of such disposition is judged as discretion. However, it is desirable to revise the relevant legal provisions according to the constitutionality in relation to the disposition to disqualify holders of intangible cultural properties(Living Human Treasures). In other words, it is desirable to remove the reason for the removal of the holder's recognition due to the violation of the law (criminal act) irrelevant to the performance, exhibition, reviewing of traditional culture at the end of Article 21 (1) 2 of the [Intangible Cultural Properties Act]. Lastly, when considering the fact that intangible cultural properties, which are still lacking holders or vocational education assistants, can lead to the deterioration and decline of the intangible cultural properties due to disconnection, and that they can seriously impede the continuity of transmission, it is a slight mistake. Therefore, the status of holders of intangible cultural properties(Living Human Treasures). 역사적으로나 예술적으로 높은 가치와 문화적 기능을 지닌 사람을 무형문화재 보유자로 지정하여 그 기능을 후계자에게 전수할 수 있도록 함으로써, 무형문화재의 보존과 전승을 도모하고 국민의 문화적 향상과 인류문화의발전에 이바지한다. 따라서 「무형문화재 보전 및 진흥에 관한 법률」(이하 [무형문화재법]이라 한다)은 무형문화재 보유자의 인정과 해제를 규율함으로써무형문화재의 보전과 진흥을 위하여 전형 유지를 기본으로 하면서, 1) 민족정체성 함양, 2) 전통문화의 계승 및 발전, 3) 무형문화재의 가치 구현과 향상 등을 기본원칙으로 한다. 무형문화재 보유자 인정해제와 관련해서 [무형문화재법](제21조 제1항) 은 보유자 인정해제사유를 규율하면서, “전통문화의 공연 · 전시 · 심사 등과관련하여 벌금 이상의 형을 선고받거나 그 밖의 사유로 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우”(제2호)에 “무형문화재 보유자의 인정을 해제하여야 한다”고 규정하고 있다. 이러한 법규정과 관련해서 무형문화재 보유자 인정의 해제처분에 따른법리를 다음과 같이 명확히 정리할 필요가 있다 : 1) 전통문화의 공연·전시·심사 등과 관련하여 벌금 이상의 형을 선고받은 경우와 그 밖의 사유로 금고이상의 형을 선고받은 경우에 보유자 인정이 해제된다. 2) 이러한 해제사유가 있는 경우에는 반드시 인정해제하여야 하는 필요적 · 강제적 처분의 형식으로 법문에 규정되어 있으나, 대법원 판례에 의하면 이러한 해제처분의 법적 성질을 재량행위로 판단한다. 그런데 무형문화재 보유자 인정해제처분과 관련해서 1) 해당 법조문을합헌적인 방향으로 개정하는 것이 바람직하다. 즉 [무형문화재법] 제21조 제1항 제2호 후단의 ‘전통문화의 공연 · 전시 · 심사 등’과 무관한 법률 위반행위(범법행위)로 인한 보유자 인정해제사유는 삭제하는 것이 바람직하다. 2) 최근 대법원이 [무형문화재법] 제21조 제1항 제2호와 관련된 단서 규정에 의한 보유자 인정해제처분의 법적 성질을 ‘재량행위’로 판단한 점을 법률개정에 적극적으로 반영할 필요가 있다. 끝으로 더욱이 현재도 보유자 또는 전수교육조교가 부재한 무형문화재가 단절로 인하여 해당 무형문화재의 변질 · 쇠퇴로 이어질 수도 있다는 점과전승활성화의 지속성에 심각한 장애가 될 수 있는 점 등을 고려할 때, 경미한잘못으로 인하여 어렵게 인정된 무형문화재 보유자의 지위가 하루 아침에 날아가 버리는 일은 없어야 할 것이다. 특히 최근 문화재청 자료에 의하면, 무형문화재 보유자의 규모가 꾸준히 줄어들고 있다는 점 등을 고려해서 무형문화재 보유자 등의 과도한 인정해제가 되지 않도록 입법기술적으로 뿐만 아니라 실무적으로도 보다 신중한 접근이 필요하다.

프랑스 공무원의 정치적 표현의 자유와 노동기본권

한견우 한국공법학회 2012 공법연구 Vol.40 No.3

공무원에게 어느 정도까지 일반 국민들이 향유하고 있는 자유와 권리를 인정할 것인가 하는 문제는 각 나라의 사정과 여건에 따라 다른 정치적 문제이다. 프랑스 행정법상 공무원은 기본적으로 근로계약을 바탕으로 적용되는 사적 부문의 법원리와 다른 독자적인 법원리와 법체계의 적용(예컨대 공공서비스에 있어서 요구되는 계속성의 원칙(le principe du continuité du service public))을 받는다. 프랑스 공무원의 경우에 직무수행 중에는 있는 공무원에 대해서는 엄격한 중립성이 요구된다. 직무수행 중에 있어서 공무원의 중립의무는 거의 절대적인 성격을 지니고 있다고 할 것이다. 그러나 공무원이 수행 중인 직무범위를 벗어나게 되면 공무원의 중립의무를 준수할 필요가 없고, 공무원은 자신의 신념이나 의사를 자유롭게 표현할 수 있을 뿐만 아니라, 정치적 활동(une carrière politique)도 시도할 수 있다. 그러나 예를 들면 정치적 성격을 띤 파업에 참가하는 것과 같이 명백하게 위법한 행위를 자행하게 되는 경우 또는 고위국가기관이나 정부기관에 대하여 비판하는 것이 지나치게 무례하거나 모욕적인 표현을 하는 경우는 공무원이 품위유지의무를 위반한 것으로 본다. 프랑스 공무원에게 조합권(le droit syndical)은 1945년에 들어서 비로소 인정하게 된 이유는 다음 두 가지이다. 첫째, 공무원과 소속 공공기관의 관계는 법령에 의해서 정해지는 것이지 고용계약에 의해서 형성되는 것이 아니기 때문에 공무원의 근무조건을 서로 협상할 수 있는 점이 아니라고 보았다. 둘째, 공무원은 예속적 위계성을 가지고 있기 때문에 공무원이 자신의 이익을 쟁취하기 자신이 소속된 공공기관과 싸울 수 있는 조직체를 결성할 수 없다고 보았다. 프랑스 공무원은 몇몇 예외를 제외하고 비교적 넓게 공무원조합권이 인정되기 때문에, 법원행정공무원은 말할 것도 없고 판사들의 경우도 공무원조합권이 인정된다. 조합의 기능은 조합원이 속해 있는 직업적 이익을 대변하는 것이다. 따라서 원칙적으로 공무원조합의 행위는 정치적 성격(un caractère)을 띠어서는 안 된다는 것이 프랑스 국사원 판례의 입장이다. 조합의 정치적 활동과 관련해서 법원은 일정한 한계를 설정하고 있다. 첫째, 정당과 밀접하게 관련성을 가지고 정당의 영향권 아래서 활동할 것을 예정하고 만들어진 단체는 조합이라고 말할 수 없다. 둘째, 조합의 직무수행으로써 행한 활동이 직업적 이익을 방어하기 위한 것과 관련성이 있으나 지나치게 정치적인 것으로 보인다면 그러한 활동은 조합의 정상적인 활동으로 볼 수 없게 된다. 프랑스는 1946년에 공무원들에게 조합권과 함께 파업권(le droit de grève)을 인정하게 된다. 그런데 기본권의 하나로서 파업권은 절대적 권리가 아니라, 1946년 헌법 전문에서 명시적으로 밝히고 있는 바와 같이, 법률을 통하여 제한할 수 있는 상대적 권리로 이해하게 된다. 그리고 파업권을 규율하는 내용은 모든 부문에 공통적으로 적용되는 일반적인 통제내용과 특정 부분에 적용되는 특별한 통제내용이 있다. 여기서 특별한 통제내용이란 경우에 따라서는 파업 자체를 금지하기도 하고, 또 경우에 따라서는 ‘최소업무’(un service minimum)의 원칙을 적용하게 되는 것을 말한다. Les fonctionnaires publiques ne sont pas liés à l’adminstration par un contrat et ils sont dans une situation statutaire, légale ou réglementaire. Cela a entre autres pour conséquence qu’il n’est pas possible de se référer à un instrument contractuel pour déterminer quelles sont leurs obligations professionnelles. Cela ne veut pas dire pour autant que les obligations des fonctionnaires soient entièrement définies par des textes. En vérité, elles le sont parfois plutôt par des principes non écrits. La liberté d’opinion des fonctionnaires est identique à celle de tous les autres citoyens en droit français. En revanche, il est interdit de faire mention des opinions politiques, philosophiques et religieuses dans le dossier individuel du fonctionnaire. Les opinions du fonctionnaires ne doivent pas le conduire à manquer à l’impartialité. Le fonctionnaire doit s’abstenir de se livrer à une propagande politique. En dehors du service, les fonctionnaires voient leur liberté d’expression limitée par l’obligation de réserve à laquelle ils sont astreints. De plus, une obligation de loyalisme pèse sur les fonctionnaires occupant des emplois fonctionnels. Les fonctionnaires publiques en droit français bénéficient la liberté de réunion et la liberté d’association depuis les lois de 1881 et de 1901, en seulement limitant l’excercice du droit de réunion ou d’association pour le bon fonctionnement du service public. Le droit syndical est reconnu aux fonctionnaires et constitue un élément de leur statut. Il appartient au législateur de définir les conditions générales de son exercice. Le droit syndical doit d’ailleurs s’accompagner de la liberté syndicale. L’action d’un syndicat doit se limiter à la défense professionnelle, ou plus exactement à la défense des intérêts professionnels de ses membres. Elle ne saurait présenter un caractère politique et doit être conciliable avec le respect de la discipline. Les syndicats ont qualité pour conduire au niveau national avec le Gouvernement, des négociations salariales et pour débattre avec les autorités chargées de la gestion, des questions relative aux conditions de travail. Les “accords” réalisés n’ont pas valeur contractuelle obligatoire; ils constituent des engagements politiques qu’il appartent au Gouvernement de traduire en textes. Depuis la Constitution de 1946, le droit de grève est reconnu aux citoyens dans le cadre des lois qui le réglementent. Le législateur est compétent pour appliquer la réglementation de la grève sans pouvoir dépasser les restrictions rendues nécessaires par le service public. L’administration ne saurait interdire l’exercice du droit de grève si la conservation des installations et des matériels n’est pas mise en péril, si la continuité du service n’est pas indispensable à l’action gouvernementale et à l’ordre public. En cas d’urgence, la juridiction a admis que le Gouvernement lutte contre la grève des services publics soit par la convocation des agents pour une période d’exercice militaire.

새정부의 토지정책과 그 평가

한견우 한국토지공법학회 2003 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.35

현행 행정소송법의 대법원개정안 및 법무부개정안에 관한 문제점과 개선방향

한견우 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.39 No.1

The Administrative Litigation Act of enactment 1951 and total revision 1984 has been criticized on the point of view of lacks of solution about modern new trending problems. The Supreme Court and the Ministry of Justice had tried to revise the Administrative Litigation Act, 2006 and 2007. According to two revisions, we find that there are several similarities and differences. In order to promote to realize the revision of the Administrative Litigation Act, several important point of discussions would be studied in the article. (1) A stance of the function of administrative litigation is very important thing to revize the Administrative Litigation Act. The aim of administrative litigation should be, therefore, written on the article 1, concerning to the function of administrative litigation. (2) The administrative measure, object of administrative litigation, would be extended on the concept of “quasi-administrative measures”, which was enacted on the revision 1984. But that legislative attempt would be “a failure”. In this revision, it would be necessary to be enacted to bring an administrative regulation to the Administrative Court. (3) A class of administrative litigation is correspondent to a kind of administrative measure. Hence it should be written to classify a kind of litigation regarding the administrative measure. And it would be better to enact their conditions to revitalize Party Litigation and Agency Litigation. (4) According to the revision of Ministry of Justice, the standing to sue would be kept as a same legal standard. But almost scholars agree that the standing to sue should be enlarged. In this revision, the enlargement of standing to sue should be realized, whatever expression in text. (5) There would be some discussion on admitting to a suspension of execution about a monetary damage. In my opinion it would be better to be positive. (6) A conciliation in litigation would be worked at the court and would be admitted in Germany and France. In Korea, a conciliation in litigation would be written in order to quotation the article of Administrative Litigation Act 1951년 제정되고 1984년 12월 15일 전면 개정되어 몇 차례의 부분개정을 거쳐 시행되어 오고 있는 현행 행정소송법은 행정과 소송에 관련된 급변하는 사회현상이나 시대적 요청에 부응하지 못하고 있다는 비판이 이어져 왔다. 2006년 9월 입법의견의 형식으로 국회에 제출한 대법원의 개정안과 2007년 7월 6일 입법예고하고 2007년 11월 19일 개정행정소송법 국회제출안을 제안한 법무부개정안을 살펴보면 유사ㆍ공통점과 상이점을 발견할 수 있다. 양대 개정안의 상이점이 곧 법무부개정안에 유보된 사항들이기 때문에, 이 글에서는 이들을 중심으로 다시 검토함으로써 현행 행정소송법 개정의 재점화 내지 재추진을 촉구하고자 한다. (1) 행정소송법의 개정에 있어서 가장 기본적인 것은 행정소송의 기능(존재의의)에 대한 정확한 위치매김을 하는 것이다. 행정소송법 제1조 ‘목적’에 관한 규정은 ‘행정소송의 목적’을 규정한 것으로써 행정소송의 기능(존재의의)과 깊은 관련성이 있기 때문에, 이러한 행정소송의 기능(존재의의)은 행정소송법 제1조(목적)에 충분히 담겨져 있어야 한다. (2) 현행 행정소송법이 처분성의 확대를 위한 준거점이 되는 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 규정하고 있으나 그 활용은 거의 되지 않았는데, 이러한 점은 1984년 전면개정에 타협점으로 등장하게 된 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라는 문구의 추가는 ‘실패작’이라고 평가하지 않을 수 없을 것이다. 특히 행정입법에 대한 적극적인 통제를 위해서는 일정한 요건 아래서 명령 등을 직접 대상으로 하는 항고소송을 명문으로 도입할 필요가 있다. (3) 행정실체법상 행정작용의 행위형식구분은 실질적으로는 행정소송의 종류를 구분하기 위한 목적에 따른 것이기 때문에, 행정작용의 법적 성질구분에 따른 행위형식별로 행정소송의 종류를 정비하는 것이 국민의 권리구제에 더 유용하다. 따라서 그동안 소극적으로 활용되어왔던 당사자소송과 기관소송을 보다 적극적으로 활용할 수 있도록 입법화할 필요가 있다. (4) 법무부 시안은 현행 원고적격에 관한 규정을 그대로 유지하고 있으나 대부분의 행정법학자들은 원고적격 확대라는 큰 줄기에 대해서는 동의하고 있다. 원고적격 범위에 관한 표현방식이 어느 단어로 할 것인지 확정하기엔 어려움이 있으나, 어렵게 마련된 이번 개정 기회에 그 범위를 넓히는 작업은 반드시 이뤄져야 한다. (5) ‘금전상의 손해’에 대해서 집행정지를 인정할 것인가가 문제되는데, 긍정적으로 보는 것이 바람직하다. 현행법의 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 완화하는 방식이 아니라고 해도 ‘금전상의 손해’를 판례의 변경을 통하여 가능하리라고 본다. (6) 법원에서 행정사건의 신속한 해결과 종국적 해결의 필요성에 따라 사실상 화해가 이루어지고 있으며, 입법론적으로도 독일과 프랑스에서 도입되어 활용되고 있다. 따라서 소송상 화해를 법제화함으로써 화해의 법적 근거를 마련할 필요가 있다.

유럽法과 日本法 및 韓國法의 近代公法文化의 硏究方法序說과 韓國의 近代公法文化의 接觸

韓堅愚 연세대학교 대학원 1994 延世論叢 Vol.30 No.1

Abstract 1. Le discours de la culture moderne en droit public Nous nous concentrons sur le me´canisme des pouvoirs pour l'e´tude comparative de la culture europe´ano-asiatique, notamment y compris la cuture japonaise et la culture core´enne, dans le domaine du droit public. Mais on risque de perdre ce que l'on gagne en dimension du champ de l'e´tude largeur du co^te´ de la profondeur de l'analyse. L'ampleur et le de´veloppement de la culture le´gale devraient nous permettre d' e´largir l'horizon et de montrer la direction du progre`s dans l'avenir pour la cuture le´gale core´enne en ce qui concerne le droit public 2. Le contact avec la culture moderne on Core´e Apre`s des sie`cles d'une farouche fermeture et d'un volotaire repli sur soi, la Core´e s'est ouverte a`l'Occident la fin du XIXe sie`cle. Lorsqu'elle conclut des trait s de commerce avec les pays occidentaux, la Core´e accepta des conditions de´favorables et inte´galitiaires dans son ignorance du droit international. Dans de pareilles circonstances, la modernisation du syste`me juridique de la Core´e e´tait absolument n e´cessaire. Un petit nombre d'hommes clairvoyants avaient de bonne heure pris conscience de la ne´cessite´ de la re´ception du droit occidental. Le premier contact de la Core´e avec le droit occidental eut lieu a´ la fin du XIXe si e`cle. En 1895, les Core´ens ont accuilli dans un livre, So' you-Gyun' moun, les conceptions de l' "Etat", du "Droit", de la "Justice" telles qu'on les connai^t en Occident. Par ailleurs, un Core´en, HONG Jong-Woo, qui e´tait venu en France pour la premie´re fois afin d'e´tudier le droit franc¸ais en 1890. En 1895, le gouvernement cor e´en avait cre´e´ un Institut ayant pour mission d'enseigner les droits modernes trangers, en vue de former ses magistrats. Un juriste franc¸ais, L. CREMAZY, enseignait le droit dans cet Institut. Ainsi, au de´but de sa modernisation, le syste`me juridique de la Core´e a subi tre`s fort l'influence du droit franc¸ais. De`s 1905, les Core´ ens manifeste`rent un vif inte´re^t pour la traduction des ouvrages juridiques occidentaux. Mals l'invasion japonaise on Core´e arre^tait le courant de la modernisation autonome sur le plan du syste`me juridique, et ralentit la re´ception progressive du droit occidental. On souligne que la ta^che la plus urgente des auteurs core´ens serait d'harmoniser la modernisation souhaitable du droit avec la socie´te´ traditionnelle. C'est ainsi seulement que du point de vue le´gal on pourra de´velopper une nouvelle conscience juridique a`tracers la reconstruction du droit, sans se consenter de la simple traduction d'un droit tranger mais en recherchant a`travers cette action cre´atrice la stabilite´et le de´ veloppement de la communaute´ sociale on Core´e.

법학전문대학원(Law School) 체제의 행정법강의

한견우 경북대학교 법학연구소 2008 법학논고 Vol.0 No.28

여러 가지 논란 속에서 2008년부터 새롭게 출발하는 법학전문대학원이 성공 할 수 있기 위해서는 교육방법과 교육내용이 무엇보다 중요하다. 따라서 법학전문대학원 체제 아래서 이루어질 행정법 교육의 방법과 내용을 어떻게 할 것인가 를 검토한다. 교육방법과 교육내용을 어떻게 할 것인가는 먼저 강의목표를 무엇 인가와 밀접한 관련이 있다. 법학전문대학원에 있어서 행정법의 강의목표는 ① 역량있는 법률가의 양성, ② 실무에 응용할 수 있는 행정법이론의 체계적 정리, ③치료법학(분쟁해결법학) 교육과 예방법학(분쟁방지법학)교육 등 크게 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 이러한 강의목표에 맞춘 행정법의 강의내용은 기본적으로 추상적인 이론교육이 아니라 실무적인 경험을 염두에 두면서 실무적으로 중요한 행정법의 내용을 추려서 강의하고 실무상 문제가 많이 되고 있는 영역을 선별하여야 한다. 이러한 시각에서 행정법의 강의내용은 ① 행정법 일반이론영역,② 행정법의 쟁점영역, ③ 행정법의 실무교육영역으로 구분할 수 있다. 행정법의 강의내용을 효과적으로 수행하는 강의방법은 다음과 같다 : ① 해당 교과목의 전체적인 윤곽을 쉽게 파악하고 수강신청과 학습진행과정을 수강예정자 및 수강자들이 잘 이해할 수 있도록 하는 강의계획서를 준비한다. ② 인터넷 가상교실 시스템을 구축하여, 강의담당 교수와 수강자 사이에 질의응답과 상호 정보교환을 원활히 할 수 있도록 하고, 수강자 상호간의 소통을 통하여 토론과 상호정보교환의 기회로 활용할 수 있도록 한다. ③ 실무경험을 위한 과제물을 제시함으로써 수강자로 하여금 실무적 사례에 대한 문제의식을 가지게 하고 행정법에 대한 실무적·학문적 갈증을 느끼게 한다. 끝으로 법학전문대학원의 교육은 시장을 받아들이고 서비스공급자가 되어야 한다는 시각에서 강의가 이루어져야 하고, 창조적인 정신을 가지고 이루어져야 한다. La Faculte´ de Droit core´enne sera institue´e en 2008 magre´ beaucoup de critique. Les fonctions de l'institution de la Faculte´ de Droit core´enne constituent un the´me auquel on pourrait consacrer de larges re´flextions, serait pour faire une amelioration de la me´thode et contenu dans l'e´ucation des droit. On pourrait e´galement approfondir l'ensemble des cultures judicielles. Nous nous tiendrons toutefois hors de ces de´bats pour trois points de vue principales : la premie`re est que, dans une large mesure, des buts de la faculte´ de droit sont de caracte`re de fair une culture des gens judiciaires capables, syste`matiser des the´ories juridiques applicables dans la vie juridique, etc. Le classement des contenues du cours de la Faculte´ de droit demuerent tre`s variables. Cette question fait l'objet d'un de´bat de doctrine passionnant parmi les spe´cialistes de droit administratif. A mon avis on pourrait enseigner la the´orie ge´ne´rale du droit administratif, des the`mes importantes du droit administratif et pratiques du droit administratif dans la Faculte´ de droit. En conclusion, des cours dans la Faculte´ de droit pourront e^tre fait dans des point de vue de e^tre un serviteur de l'e´ducation, avec l'esprit cre´ateur.