위헌법률심판제청시 이유제시의무 : 독일연방헌법재판소 판결을 분석하며

李富夏(Lee Boo-Ha) 한국공법학회 2006 公法硏究 Vol.34 No.3

위헌법률심판에 있어서 제청법원은 위헌의 의심이 가는 법률을 헌법재판소에 제청시 제청의 이유를 제시할 의무를 부담하고 있다. 제청시 제청법원의 이유제시의무는 합법성이 추정되는 법률을 보호하고 존중하는 기능뿐만 아니라 법적 안정성을 보장하며, 제청법원에 의한 자의적인 제청을 방지하고 이로 인해 헌법재판소의 업무부담을 경감시키기는 기능도 한다. 제청이유제시의 내용으로는 첫째, 사실관계의 설명을 들 수 있다. 사실관계는 제청결정에서 명백하게, 즉 “그 자체로서 명확히 이해될 수” 있도록 설명해야 한다. 소송기록을 인용함 없이도 명백히 이해할 수 있도록 사실관계를 제시해야 한다는 의미이다. 또한 사실관계가 법적 평가를 위해 본질적인 경우에는 사실관계를 상세하게 설명해야 한다. 둘째, 제청법원은 법률의 재판의 전제성 여부와 관련하여 법적 이유를 제시하여야 한다. 제청법원은 헌법적 심사기준과 심사될 법률의 위헌성 및 재판의 법적 상태를 밝혀야 한다. 제청하는 법률이 종국재판을 위해 당해 법률의 위헌성 여부가 중요한 문제가 될 때, 그 법률의 합헌시와 위헌시에 따라 각각 상이한 재판결과, 즉 다른 내용의 재판을 하게 되리라는 충분한 이유를 설명하여야 한다. 또한 제청규범의 표시와 청구취지의 설명이 이루어져야 한다. 셋째, 재판의 전제성 여부를 설명할 때, 제청법원은 제청결정시 재판의 전제성을 위해 중요한 의미를 지니는 헌법재판소의 결정 및 대법원의 판례와 대표적인 학설을 참조하고, 여러 가지 해석 가능성을 분석하고 수용하여 제청서를 작성하여야 한다.

미국 행정절차법(APA)상 처분이유제시의무의 범위 * 납세고지를 중심으로

최정희 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.17 No.1

미국 행정절차법 제702조는 “행정행위 때문에 법적 피해로 고통을 당하거나, 관련 법령 의미 내에서 행정행위에 의해 불이익한 영향(adversely affected)을 받거나 고통을 받는 자는 그 행정행위에 대해서 사법심사를 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 즉 행정행위가 자의 적(arbitrary)이고, 변덕스러우며(capricious), 재량의 남용(an abuse of discretion)이거나, 법률에 부합되지 않는(not in accordance with law) 경우 그 행정행위는 위법하게 된다. 그렇다면 여기서 무엇이 자의적이고, 변덕스러운 것인가에 대한 기준이 또 있어야 할 것이다. 여기에서 등장하는 것이 바로 “충분한 처분이유 제시의무”이다. 미국의 행정절차법의 조세행정에의 적용과 관련하여 미국의 조세행정은 일반행정법과의 관계에서 특수하거나 예외적인 영역으로 인식이 되어 일반행정법 상의 사법심사기준의 적용을 받지 않은 경우가 많았다. 그러나 2011년 그동안 예외적인 영역으로 생각되어 오던 조세 행정 영역에서도 일반법의 지위의 행정절차법상의 일반원칙이 통일적으로 적용되도록 Mayo 판결이 내려졌다. 이 후 Altera 사건에서는 재무부 규칙에서도 그것이 경험적 실증분석에 기한 것이든, 단순한 법령해석 규칙에 불과하든 행정절차법의 요건인 충분한 처분이유제시의무가 적용되어야 한다고 판결이 내려졌다. 그러나 조세행정의 특수성은 여전히 존중되고 있다. Florida Bankers 사건과 QinetiQ 사건에서는 조세사건의 특수성이 인정되어 처분이유제시가 부족하다 하더라도 그것이 위법이 되어 처분이 무효로 되는 것은 아니라고 판단하였다. 결론적으로 세법이 독자적으로 구체적으로 법령으로 규정한 독자적인 영역을 제외하고, 조세행정에서도 미국의 행정절차법의 통일적 규율이 확대되고 있다는 점이 그 의의가 있다고할 것이다.

프랑스법상 이유제시의무와 위법성 심사

이광윤 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.4

In France, there is no discussion of the degree of illegality of the administrative act according to the degree of violation of the reasons given duty. The reason is that the evidence that France is backward in the administrative procedure can be found in the relatively narrow range of the application. Moreover, France has had for a long time “principle of no reasons”. This is because the French government and the legislative and judicial power are considered as separate independent powers. Therefore France has established early tradition of "administrative privileges". Even recently in CE 23th of December in 2011, M. Danthony ruling, said "The fault on a mandatory or optional pre-procedure is illegal only if deprived of benefits affecting the direction or the guarantee of decision". However, the backwardness of France in the administrative procedures is supplemented with the judicial proceedings, for example, Barel case supplement the deficiency in the administrative procedures for citizen by the demand of the court for the administration to present the reason. For Barel case, the reasons are presented to the judge, rather than to the citizens. On the other hand, in the other European countries (Germany, etc.), even if there are defects with the administrative decision, it is not automatically canceled. However in France, once the illegality confirmed, the administrative act is automatically canceled. Therefore, there is no reason to discuss the degree of illegality. This difference is to be attributed to the administrative court's more aggressive position in the independent uppermost position of the executive power in the country to defend the administration at the same time to expand the rights of citizens, rather than to simply match the righteous balance between the administration and citizens. 프랑스에서는 이유제시의무의 위반정도에 따른 처분의 위법성의 정도에 대한 논의를 하지 않는다. 그 이유는 프랑스가 행정절차에 있어 후진적이기 때문인데, 프랑스가 행정절차에 있어 후진적인 증거는 아직 까지 이유제시의무가 일반적으로 성립되었다고는 볼 수 없을 정도로 상대적으로 적용범위가 좁은데서 알 수 있다. 더구나 프랑스는 오랫동안 “이유 불제시 원칙”이 지켜져 왔다. 이는 프랑스가 행정을 입법권이나 사법권과는 독립된 독자적인 권력으로 보아 일찍부터 ‘행정의 특권’ 전통을 세워왔기 때문이다. 심지어는 최근에도 CE 23 déc. 2011 M. Danthony 판결은 “의무적 또는 임의적인 사전절차에 관한 흠은 결정의 방향에 영향을 주거나 또는 보장된 이익을 박탈하는 경우에만 위법하다”고 하고 있다. 그러나 행정절차에 대한 프랑스의 후진성은 사법절차에서 보충되고 있는데, 예를 들어 Barel판결은 법원이 행정청에게 이유를 제시할 것을 요구함으로써 시민에 대한 행정절차상의 이유제시의 흠결을 보충하고 있다. Barel 판결의 경우, 이유제시는 시민을 상대로 하는 것이 아니라 판사에게 하고 있다. 다른 한편 다른 유럽국가들(독일 등)의 경우, 이유제시의 흠이 있다고 하더라도 자동적으로 행정행위가 취소되는 것은 아니다. 그러나 프랑스에서는 일단 위법성이 확인 되면 자동적으로 행정행위를 취소한다. 따라서 위법성의 정도를 논할 이유가 없다. 이러한 차이는 행정법원이 프랑스에서는 단순히 시민과 행정청 사이의 정의로운 균형을 맞추려 하는 것이 아니라 국가의 독립적인 행정권의 최상부의 위치에서 행정을 수호하는 동시에 국민의 권리를 확장해 주려는 보다 적극적인 위치에 있기 때문인 것으로 풀이된다.

입법자의 이유제시의무

배중화 한국헌법학회 2023 憲法學硏究 Vol.29 No.2

“Der Gesetzgeber schuldet den Verfassungsorganen und Organen im Staat, auch den Verfassungsgerichten nichts als das Gesetz.” Diese berühmte Aussage stammt vom ehemaligen Verfassungsrichter Willi Geiger. Trotz dieser Formulierung hat das Bundesverfassungsgericht erklärt, dass der Gesetzgeber in Ausnahmefällen eine Begründungspflicht tragen sollte. Bei der Beurteilung der Ausnahmeklausel des Art. 115 GG a.F. sollte der Haushaltsgesetzgeber zunächst eine Begründung vorlegen müssen. Zweitens sollte der Gesetzgeber bei der Verabschiedung des Hartz-IV-Gesetzes begründen, ob das Existenzminimum richtig geschätzt wurde. Schließlich sollte der Gesetzgeber bei der Feststellung von der Besoldung der Beamten erläutern, ob diese mit dem Alimentationsprinzip vereinbar ist. Wenn die verfassungsrechtlichen Maßstäbe unklar sind, dann ist der Gesetzgeber verpflichtet, die Begründung abzugeben. Diese Dogmatik ist auch auf koreanische Rechtsdogmatik übertragbar. Hinsichtlich des Sozialrechts hat das koreanische Verfassungsgericht bisher keine aktive Entscheidung getroffen, ob ein Verstoß gegen das Sozialrecht vorliegt. Wenn der Gesetzgeber in diesem Fall die Begründung darlegen müsste, dann könnte das Sozialrecht auch als eine justiziable Rechtsnorm fungieren. Dies würde sowohl den Spielraum des Gesetzgebers wahren als auch den Vorrang der Verfassung in Bezug auf das Sozialrecht gewährleisten.

국적 보유자와 혼인한 외국인에 대한 입국비자거부처분에 대한 판례분석 - 미국 Kerry v. Din 판결을 중심으로 -

김성배 한국행정판례연구회 2016 행정판례연구 Vol.21 No.1

2015. 5. 15. 미국연방대법원은 난민인정을 받아서 미국에 입국한 여성이 미국국적을 취득한 이후에 미국국적을 취득하기 직전에 혼인한 외국인인 배우자와 함께 미국에 거주하기 위해서 직근친족자 인정신청을 하고, 이를 바탕으로 외국인 배우자가 미국입국비자신청을 하였지만 피상고인의 남편은 탈레반정부하에서 공무원으로 근무한 경력을 가지고 있었는데 초기에는 피상고인의 신청(petition)이 받아 들여 졌지만, 종국에는 남편의 비자발급은 결국 거부되고 말았다. 비자담당 영사는 남편에게 이민법 § 1182(a)(3)(B)에 의해서 비자발급이 거부되었다는 사실을 통지하였다. 이민법 § 1182(a)(3)(B)은 테러리스트 활동에 관련된 외국인(aliens)을 비자발급대상에서 제외하고 있지만, 비자발급영사는 더 자세한 설명은 하지 않았다. 부인인 피상고인는 연방지방법원에 소송을 제기 하였고 연방지방법원은 피상고인의 소송을 사법심사대상이 아니라는 이유로 각하하였다. 피상고인가 항소하자 제9연방고등법원은 원심을 파기하면서 부인인 피상고인는남편에 대한 비자발급거부처분에 대한 사법심사를 청구할 법률상 이익이있다고 판단하였다. 그 이유는 피상고인는 혼인의 자유를 가지고 있으며 혼인의 자유는 법적으로 보호되는 권리이므로 남편에 대한 비자발급거부처분에 대한 사법심사를 청구할 법률상 이익이 존재하는 것으로 판단하였고 제9연방고등법원은 단순히 비자거부된 근거법령을 알려주고 더 이상 상세한비자발급거부처분의 이유를 제공하지 않은 것은 부인인 피상고인의 자유권(liberty interest)을 침해한 것이라고 판단하였다. Scalia대법관이 작성한 다수의견에 Robert대원장, Thomas대법관이 동조하였는데, 다수의견은 본 사건에서 정부는 피상고인에게 적법절차를 보장하는 어떠한 기본권도 침해하지 않았다고 판단하였다. ① 적법절차의 원리(the Due Process Clause)에대한 전통적인 해석에 의하면, 피상고인인 부인은 남편에 대한 비자발급거부에 대해서 자신의 생명 · 자유 · 재산권이 침해되었다는 주장을 할 수 없다고 본다고 다수의견은 판단하였다. ② 가사 명문으로 규정되지 않은 묵시적인 기본권(implied fundamental rights)을 인정한다고 하더라도, 일정한 행정규제가 혼인의 자유를 간섭하기만 하면 헌법상의 보호요청을 할 수 있는광범위하고 범주의 자유권(a free-floating and categorical liberty interest) 을 인정한 판례는 존재하지 않는다고 다수의견은 판단하였다. 다수의견은혼인의 자유에 관한 판례들을 아무리 확장해서 적용한다고 해도, 본 사건과관련된 쟁점은 피상고인가 주장하는 이익이 연방대법원의 실체적 적법절차원리(substantive-due-process)에 관한 선례를 적용할 수 있냐가 아니라, 미국의 이민규제의 역사와 전통이 피상고인의 주장을 뒷받침하고 있냐가본 사건의 쟁점(the relevant question)이라고 보았다.86) 여기서, 한 개인이자신의 배우자를 미국 내로 데리고 오려는 시도에 대한 중대한 장벽을 세워왔던 미국 정부의 이민규제 오랜 관행을 고려하면, 피상고인인 Din의 주장은 배척된다고 다수의견은 판단하였다. 또한 다수의견은 Fiallo v. Bell사건을 인용하면서, 의회가 이민정책에 있어서 다양한 기준과 구별을 마련하는 것에 대해서 사법부가 의회의 정치적 판단을 대신할 사법권한이 없다87) 고 연방대법원은 일관되게 판단했다고 보았다. On June 15, 2015, the U.S. Supreme Court in a majority opinion in Kerry v. Din, upheld the U.S. State Department’s decision to deny her husband, Kanishka Berashk, a visa to enter the U.S. and reunite with his wife for “terrorism related grounds.”Respondent Fauzia Din petitioned to have her husband, Kanishka Berashk, a resident citizen of Afghanistan and former civil servant in the Taliban regime, classified as an immediate relative entitled to priority immigration status. Din's petition was approved, but Berashk's visa application was ultimately denied. A consular officer informed Berashk that he was inadmissible under 1182(a)(3)(B), which excludes aliens who have engaged in terrorist activities, but the officer provided no further information. Unable to obtain a more detailed explanation for Berashk's visa denial, Din filed suit in Federal District Court, which dismissed her complaint. The Ninth Circuit reversed, holding that Din had a protected liberty interest in her marriage that entitled her to review of the denial of Berashk's visa. It further held that the Government deprived her of that liberty interest without due process when it denied Berashk's visa application without providing a more detailed explanation of its reasons. Justice SCALIA, joined by THE CHIEF JUSTICE and Justice THOMAS, concluded that the Government did not deprive Din of any constitutional right entitling her to due process of law. (a) Under a historical understanding of the Due Process Clause, Din cannot possibly claim that the denial of Berashk's visa application deprived her of life, liberty, or property. (b) Even accepting the textually unsupportable doctrine of implied fundamental rights, nothing in that line of cases establishes a free-floating and categorical liberty interest sufficient to trigger constitutional protection whenever a regulation touches upon any aspect of the marital relationship. Even if those cases could be so broadly construed, the relevant question is not whether the asserted interest is consistent with this Court's substantive-due-process line of cases, but whether it is supported by this Nation’s history and practice. the Government's long practice of regulating immigration, which has included erecting serious impediments to a person's ability to bring a spouse into the United States, precludes Din's claim. And this Court has consistently recognized its lack of judicial authority to substitute its political judgment for that of Congress with regard to the various distinctions in immigration policy.

출입국항 난민신청절차와 적법절차

최계영 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2018 행정법연구 Vol.- No.55

출입국항 난민신청절차는 2013년 난민법 제정시 새로이 도입되었다. 종전보다 진일보한 제도인 것은 확실하지만, 난민법의 불완전한 규율은 시행 5년만에 여러 가지 문제점을 보여주고 있다. 이 글은 현행 난민법상 출입국항 난민신청절차의 현황을 점검하고 개선방향을 제안하는 것을 목적으로 한다. 우선 출입국항 난민신청절차에 관한 현행 난민법의 규율을 개관하고 일반 난민신청절차와 비교한 후 5년여 동안의 운용현황을 통계로 살펴보았다. 다음으로 난민협약과 난민법의 강제송환금지 원칙은 출입국항 난민신청자에게도 적용된다는 점을 확인하였다. 이 점에서 현행 난민법이 출입국항의 난민신청자를 난민법 제3조의 적용대상에서 제외하고 있는 것은 난민협약의 충실한 이행이라고 보기 어렵다. 또한 강제송환금지 원칙의 이행을 담보하기 위해서는, 출입국항 난민신청절차는 공정하고 효과적이며, 불회부결정에 대한 불복기회가 보장되어야 한다. 이어서 비교사례로 독일 공항절차의 내용을, 특히 절차적 보장과 그에 관한 연방헌법재판소 결정에 초점을 맞추어 소개하였다. 연방헌재는 효과적인 사법심사를 위하여, 거부결정의 적절한 고지와 이유제시 및 난민법 전문가와의 무료 상담기회가 보장되어야 한다고 판단하였다. 그런 후에 출입국항 난민신청절차에 관한 우리나라 판례를 살펴봄으로써 사법심사를 통해 어떠한 진전을 이루었고 그 한계는 무엇인지 살펴보았다. 불회부결정의 처분성, 문서주의와 이유제시의무, 인신구제청구, 변호인의 조력을 받을 권리 등이 그 구체적 내용이다. 마지막으로 결론에 갈음하여 입법적 개선방향을 제안하였다. The “asylum procedure at ports of entry” was first introduced in 2013, along with the enactment of the Refugee Act. Despite the fact that the procedure is definitely a step forward with regard to refugee practice, it revealed its own limitations over the past 5 years. This paper examines the present situation of the asylum procedure at ports of entry, and suggests recommendations for the improvement of the procedure. First of all, denial of entry and subsequent refoulement, without the examination of asylum claim sought in airport transit zones, may constitute “rejection at the frontier” resulting in the return of refugee to the State where he or she faces the risk of persecution. In this regard, the exclusion of persons seeking asylum at ports of entry from those protected by Article 3 of the Refugee Act, as stipulated therein, is difficult to be deemed as a faithful implementation of the Refugee Convention. Procedural guarantees shall be reinforced in accordance with the principle of due process. Specific suggestions are as follows. a) The right to appeal to the Refugee Committee shall be conferred to those who received the decision of non-referral. This should be based on the premise of systematic improvements of the Refugee Committee, i.e., strengthening fairness and expertise, reforming itself as a standing committee (including the establishment of a refugee review tribunal), etc. b) Return should not be conducted prior to examination of the legality of the non-referral decision by a judicial or quasi-judicial body. c) Measures for asylum seekers to receive entry permit (e.g. provisional measures issued by court) shall be established, before the revocation judgement against a non-referral decision has not yet become final and conclusive. d) It is necessary to establish measures to guarantee the real chance to appeal against the non-referral decision. Such measures would include: (ⅰ) issuing a document that contains the content and reasons for the decision to the applicant, and (ⅱ) ensuring a chance of professional counseling so as to help the applicant decide whether he or she would appeal or not.

연구논문(硏究論文) : 재판청구권과 법원의 논증의무 -대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3358 판결을 중심으로-

박준석 ( Joon Seok Park ) 단국대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.36 No.2

This paper attempts to grasp the meaning of the Article 27 (1) of the Constitution of the Republic of Korea which provides that "All citizens shall have the right to trial in conformity with the Act by judges qualified under the Constitution and the Act." Many scholars have scrutinized the meaning of the provision, but the meaning of the concept of "right to trial" itself has never been fully shed in the light of legal interpretation and argumentation. It goes through different path from what has been suggested either by theories of legal argumentation or legal reasoning, or by theories concerning the meaning of rule of law in that it pursues what J. Waldron calls right-based arguments rather than duty-based or aim-based arguments. It concludes that the right to trial is not just a right to the conclusive directives by which our behavior shall be guided, but also a right for the reason be given. To put it in a different word, the right to trial is a right to nonarbitrary judgment in public decision making, especially in the court`s decisions.