형법 제27조 위험성 표지의 독자성 여부

김재현 ( Jae Hyun Kim ) 서울대학교 법학연구소 2015 서울대학교 法學 Vol.56 No.2

형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때” 처벌한다고 규정하고 있는바 불가능과 위험성이라는 상치 되는 요건을 제시하고 있으므로 지금까지 그 해석에 난점을 겪어왔고 아직도 수많은 해석론이 대립하고 있다. 이러한 불능미수 규정의 합리적인 해석을 위해서는 우선 미수범으로서의 처벌과 불처벌여부의 판단이 모호한 사태를 대상으로 미수범 성립의 자격요건을 갖추기 위한 한계설정, 즉 미수범의 처벌근거를 자세히 논해야 한다. 독일에서는 이미 오래전에 미수범으로 처벌해야 하는지 그 판단이 모호한 사태를 놓고 논의가 있어왔고, 처벌과 불처벌 사이의 경계선상에 위치한 모호한 미수사태를 ‘untauglicher Versuch’라고 하였는데 우리는 이를 ‘불능미수’라고 칭하고 있다. 독일의 경우 과거 불능미수 규정이 없었던 시절부터 이러한 미수사태의 처벌 논의가 있었던 만큼 우리도 형법 제27조가 없다는 가정 하에 미수범의 본질을 살펴본 후 현행법을 적용한다면 타당한 해석론을 도출해 낼 수 있을 것이다. 미수범의 처벌근거에 관한 학설사에 비추어 보면 절대적·상대적 불능 구별설이라는 (구)객관설은 사후적으로 보아 사실적·자연과학적으로 결과발생이 가능했던 사태만을 미수범으로 파악하므로 객관설의 입장에서는 불능미수를 미수범 일반의 한 유형으로 볼 수 없게 된다. 따라서 범죄가 주관과 객관의 합일체인 만큼 절충설이 타당할 것인데 절충설도 견해가 구체적 위험설, 인상설, 추상적 위험설로 대립하고 있으므로 이 학설들 중 어느 입장이 가장 타당하다고 할 수 있을 것인지는 불법론의 관점에서 파악해야 한다. 현재 확립되어 있는 불법이원론, 실질적 위법성론 및 실질적 범죄개념의 관점에서 보면 미수범 처벌근거의 객관적 측면이자 미수범의 결과반가치를 법익침해의 위험성으로 파악할 수 있을 것이며, 미수범의 불법판단도 위법성의 평가방법인 객관적 위법성론에 따라 사회 일반인에 의해져야 한다는 논리가 서게된다. 나아가 구성요건이 충족되었어도 실질적으로 위법하지 않은 경우가 있을 수 있는데, 미수범은 구성요건이 충족되지 않은 경우이므로 실질적으로 위법성이 인정될 수 있는지 심사하는 과정은 더욱 필요하다고 본다. 이러한 결론을 근거로 행위자에게 착오가 있어 주관적 측면에 하자가 있다고 하더라도 행위시에 일반인이라면 누구나 (jedermann) 행위자와 동일하게 인식할 수밖에 없었을 경우에는 불법의 객관적 측면이 담보되어 법익침해의 위험성이라는 결과반가치가 인정될 수 있다. 이러한 불법론의 논리에 가장 부합하는 미수범의 위법성의 평가기준은 구체적 위험설과 인상설이 될 수 있을 것이다. 따라서 미수범으로의 처벌과 불처벌 사이의 경계선상에 위치한 모호한 미수사태의 위법성을 평가하여 불법이 인정되면 미수‘범’이 성립할 수 있으며, 사후적으로 결과발생이 불가능했다는 사정이 밝혀지면 그것은 형법 제27조에 따라 불능미수가 성립한다. 즉, 형법 제27조에서의 위험성 표지는 모든 미수의 공통분모라고 할 수 있으며, 착오로 인한 결과발생의 불가능 요건은 가능미수와 불능미수를 구분해 주는 기능만을 할 뿐이다. Koreanisches Strafgesetzbuch §27 bestimmt “[Untauglicher Versuch] Eine Handlung ist auch dann strafbar, wenn der Erfolgseintritt des Deliktes infolge eines Irrtum uber die angewendeten Mittel oder die Gegenstande, die zu seiner Ausfuhrung gewahlt wurden, unmoglich ist, sofern die Gefahrlichkeit besteht; die Strafe kann jedoch gemildert oder erlassen werden.” Hier handelt es sich um die Struktur der Satz, der widerspruchlich ist. D.h., wenn der Erfolgseintritt unmoglich ist, dann kann es keine Gefahrlichkeit gibt. Es ist daher sehr wichtig, dass kStGB §27 ohne Widerspruch ausgelegt werden muss. Die Losung dieses Problem ist abhangig von die Beurteilungen uber Moglichkeit des Erfolgseintritts bzw. die Gefahrlichkeit. Normalerweise ist die Gefahlichkeit als die Moglichkeit des Erfolgseintritts verstanden. Ich denke, dass es das Missverstandnis wegen dieser Festschreibung gibt. Dieses beide muss aber voneinander unterschieden werden, weil die Moglichkeit des Erfolgseintritts nicht der Erfolgsunwert bedeutet. Die Moglichkeit des Erfolgseintritts ist tatsachlich durch der Kausalitat beurteilt, mithin der Begriff der §27 kStGB “Gefahrlichkeit” bedeutet den Strafgrund des Versuchsdelikts als Bereich des Handlungsunwerts und des Erfolgsunwerts (Gefahrlichkeit der Rechtsgutsverletzung durch Tat zum Delikt). Und die Grundlage der Beurteilung uber die Gefahrlichkeit im untauglichen Versuch begrundet die Kenntnis des Taters und der Umstand, den man im allgemeinen erkennen kann. Und der Maßstab der Beurteilung fur die Gefahrlichkeit sollte durch den Durchschnittsmensch im Alltagsleben beurteilt werden (namlich die konkrete Gefahrlichkeitstheorie).

不能未遂에 있어서 危險性 判斷

文正珉(Moon Jeong-Min) 한국법학회 2008 법학연구 Vol.30 No.-

우리 형법 제27조 불능미수의 해석과 관련하여 다양하게 전개되고 있는 주요 쟁점은 그 성립에서 ‘위험성’이 있을 때에만 처벌할 수 있도록 규정되어 있기 때문에 무엇이 위험한 행위인가를 판단해야 한다. 이와 같이 불능미수는 일반 미수범에서 인정되는 위험성이 인정된다고 하여 바로 처벌할 수 없고, 불능미 수의 독자적인 ‘위험성’이 인정되어야 비로소 처벌할 수 있도록 하고 있다. 위와 같은 점을 고려한다면 불능미수의 독자적인 ‘위험성’을 전제로 위험성의 판단에 관한 기준을 제시하는 구체적 위험설과 추상적 위험설이 타당하다고 할 수 있다. 그러나 구체적 위험설은 불능미수의 처벌 근거가 행위자의 범죄 의사에 있는 것이지만, 미수범의 처벌 한계는 법질서 내지 법적 평온의 침해에서 찾아야 할 것이므로 위험성은 객관적으로 판단할 것을 전제하고 있어 추상적 위험설에 비하여 불능미수의 처벌 범위가 좁아진다. 이에 반해 추상적 위험설은 불능미수에서 위험성 판단은 행위자가 가지고 있는 주관적 의사가 무엇보다 중요한 의미를 갖는다고 생각하여 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 위험성을 판단하여야 한다고 보고 있다. 우리 형법 제27조는 불능미수의 처벌에 있어서 형의 감경뿐만 아니라 형의 면제까지도 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 불능미수의 위험성에 관한 판단은 추상적 위험설이 보다 더 타당하다고 할 것이다. A lot of scholars are presenting a lot of opinions according to interpretation of the 27th article of the Korean Criminal Code. The Korean Criminal Code is defining that can punish when there is 'dangerousness' that the impossible attempt, therefore, shall be enough to requirements called 'dangerousness' in order to punish the impossible attempt who did. Also, thing called dangerousness means what, and stick shall decide. Korean Criminal Code is defining dangerousness of an impossible attempt and a general attempt so as to be different. The person has to have known in order to inflict punishment to the persons who did the act that the results that porcelain thought about cannot occur in order to inflict punishment to impossible attempt that kind of act was dangerous became. That is, think that kind of act is a dangerous act, and can inflict punishment as having had to make the act. Until now a theory is proper, and think that there is a theory that was insisted by a lot of scholars, and was devoted to a crime row among theories, and had to judge by thoughts regarding the dangerousness that a person had, and was devoted to a crime row too, and you had to take together a thought of a person and the public into consideration. Be charmed to person, and be defining so as the Korean Criminal Code Article 27 can do extenuation of penalty about the persons who attacked an inability impossible attempt, and to be able to do excuse. Therefore, were devoted to a crime row, and a theory to evaluate a person only with bases is not matched with regulation of Korean Criminal Code Article 27. For this reason as was devoted to time, the crime row that try to judge, and a theory infuses with bases that you had to evaluate dangerousness, and is not matched with the Criminal Code, be not proper, and a theory is proper, and see that the public had to judge on the basis of circumstances that a crime row consolation knew.

실행착수의 위험성과 불능미수의 위험성

김준혁 한양대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.32 No.4

The prevalent parties interpret the article 25-1 as the ground regulation of the obstacle attempt. But the article 25-1 is the set-up regulation of the attempted crime concept as well as the ground regulation of the obstacle attempt. So the judgement order of the impossible attempt can be reformed as follows. First, the concept of a punishable attempt has to be preceded according to article 25 with the start of execution and the result non-occurrence. Second, the voluntary stop attempt and the impossible attempt must be investigated. If the attempt is not included in both attempt, it is decided in the obstacle attempt finally. The starts of executions of all punishable criminal acts including the punishment ground of an attempted crime are the expressions of hostile wills to the law, and so they contain dangerousness to disturb general person's truth within the force of the law. The ‘impression-theory’ can't be the standard of the degree of dangerousness, so we should search for the standard like as ‘impression-theory’. ‘Abstract dangerousness theory’ are the theories which have the standard of the dangerousness against the whole justification. So the degree of the dangerousness of the start of execution must be judged by ‘Abstract dangerousness theory’. The prevalent parties regard the dangerousness as the core point in the analysis of the article 27. But the dangerousness is not the article 27's own factor. The obstacle attempt and the voluntary-stop attempt also have the dangerousness. Therefore the dangerousness of the article 27 means the minimum dangerousness of punishable attempt. Abstract dangerousness is required in all of the attempted crimes, so the dangerousness on article 27 is not an unique factor in the impossible attempt. And the dangerousness of the start of execution falls in with the dangerousness on article 27 perfectly. 통설은 형법 제25조 제1항을 장애미수범의 근거규정이라고 해석한다. 그런데, 제25조는 장애미수의 근거규정일 뿐만 아니라 미수범의 개념을 설정해주는 기능도 하고 있다. 즉 장애미수, 중지미수, 불능미수에 공통되는 요건인 기수의 고의, 실행의 착수, 범죄미완성이라는 미수범의 개념요소를 정하고 있는 것이다. 따라서 미수범의 검토순서는 먼저 미수개념을 충족하는지를 살펴 가벌적 미수개념에 해당하는지를 검토한 다음 중지미수·불능미수의 특유요건을 갖추었는지를 검토해야한다. 만약 중지미수·불능미수의 요건을 충족하지 못하면 다시 제25조로 돌아와 장애미수로 보는 것이 타당하다. 한편 가벌적 미수개념의 구성요건인 실행의 착수는 본질적으로 위험성을 가지는데, 그 위험성의 정도는 미수범처벌근거인 인상설에 의해서는 판단하기 어렵다. 그러므로 인상설과 동일한 관점 내지 유사한 개념에 의한 ‘기준설정’이 필요하다. 인상설은 행위자의 주관적 인식을 기초한 범죄실행이 사회일반의 법적 신뢰에 동요를 가지고 왔는가를 기초로 위험성을 판단하기 때문에 결국 추상적 위험설의 입장에 접근하게 된다. 따라서 추상적 위험설은 인상설에서 말하는 법질서교란의 정도를 한계짓는 기준으로 작용할 수 있다. 추상적 위험설에 의해 인정된 실행착수의 위험성은 불능미수를 포함한 가벌적 미수의 최하한의 위험성, 즉 모든 미수형태의 공통분모로 기능하게 된다. 따라서 현재 통설이 첨예한 학설대립의 장을 펼치고 있는 불능미수의 위험성은 별도의 논의가 필요 없다. 즉 실행착수의 위험성과 제27조의 위험성은 가벌적 미수의 최하한의 위험성으로서 완전히 동일한 개념이므로 불능미수영역에서 논의되고 있는 제27조의 위험성에 관한 학설대립은 실행착수의 위험성에서 논의되는 것이 바람직하다. 따라서 제27조의 위험성은 불능미수의 독자적 표지가 아니며, 가벌적 미수영역에 공통되는 요소이다.

공법분야 투고논문 : 실행착수의 위험성과 불능미수의 위험성

김준혁 ( Joon Hyuk Kim ) 한양대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.32 No.4

통설은 형법 제25조 제1항을 장애미수범의 근거규정이라고 해석한다. 그런데, 제25조는 장애미수의 근거규정일 뿐만 아니라 미수범의 개념을 설정해주는 기능도 하고 있다. 즉 장애미수, 중지미수, 불능미수에 공통되는 요건인 기수의 고의, 실행의 착수, 범죄미완성이라는 미수범의 개념요소를 정하고 있는 것이다. 따라서 미수범의 검토순서는 먼저 미수개념을 충족하는지를 살펴 가벌적 미수개념에 해당하는지를 검토한 다음 중지미수ㆍ불능미수의 특유요건을 갖추었는지를 검토해야한다. 만약 중지미수·불능미수의 요건을 충족하지 못하면 다시 제25조로 돌아와 장애미수로 보는 것이 타당하다. 한편 가벌적 미수개념의 구성요건인 실행의 착수는 본질적으로 위험성을 가지는데, 그 위험성의 정도는 미수범처벌근거인 인상설에 의해서는 판단하기 어렵다. 그러므로 인상설과 동일한 관점 내지 유사한 개념에 의한 ‘기준설정’이 필요하다. 인상설은 행위자의 주관적 인식을 기초한 범죄실행이 사회일반의 법적 신뢰에 동요를 가지고 왔는가를 기초로 위험성을 판단하기 때문에 결국 추상적 위험설의 입장에 접근하게 된다. 따라서 추상적 위험설은 인상설에서 말하는 법질서교란의 정도를 한계짓는 기준으로 작용할 수있다. 추상적 위험설에 의해 인정된 실행착수의 위험성은 불능미수를 포함한 가벌적 미수의 최하한의 위험성, 즉 모든 미수형태의 공통분모로 기능하게 된다. 따라서 현재 통설이 첨예한 학설대립의 장을 펼치고 있는 불능미수의 위험성은 별도의 논의가 필요 없다. 즉 실행착수의 위험성과 제27조의 위험성은 가벌적 미수의 최하한의 위험성으로서 완전히 동일한 개념이므로 불능미수영역에서 논의되고 있는 제27조의 위험성에 관한 학설대립은 실행착수의 위험성에서 논의되는 것이 바람직하다. 따라서 제27조의 위험성은 불능미수의 독자적 표지가 아니며, 가벌적미수영역에 공통되는 요소이다. The prevalent parties interpret the article 25-1 as the ground regulation of the obstacle attempt. But the article 25-1 is the set-up regulation of the attempted crime concept as well as the ground regulation of the obstacle attempt. So thejudgement order of the impossible attempt can be reformed as follows.First, the concept of a punishable attempt has to be preceded according to article 25 with the start of execution and the result non-occurrence. Second, the voluntary stop attempt and the impossible attempt must be investigated. If the attempt is not included in both attempt, it is decided in the obstacle attempt finally. The starts of executions of all punishable criminal acts including the punishment ground of an attempted crime are the expressions of hostile wills to the law, and so they contain dangerousness to disturb general person``s truth within the force of the law. The ‘impression-theory’ can``t be the standard of the degree of dangerousness, so we should search for the standard like as ‘impression-theory’. ‘Abstract dangerousness theory’ are the theories which have the standard of the dangerousness against the whole justification. So the degree of the dangerousness of the start of execution must be judged by ‘Abstract dangerousness theory’. The prevalent parties regard the dangerousness as the core point in the analysis of the article 27. But the dangerousness is not the article 27``s own factor. The obstacle attempt and the voluntary-stop attempt also have the dangerousness. Therefore the dangerousness of the article 27 means the minimum dangerousnessof punishable attempt.

위법성조각사유에 관한 학계의 몇 가지 오해에 관하여

문채규 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.21 No.4

Es gibt einige Missverstaendnise ueber die Rechtfertigungsgurende in der strafrechtlichen Welt. Die meisten Einwendung gegen die lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen auf die gesamten Unrechtstatbestndslehre wendet sich an den Vorsatz bei negativen Tatumstaenden. Der vorsatz in Bezug auf negative Tatbestandsmerkmale kann auch nur negative Funktion zukommen: als Vorsatzausschluss bei irriger Annahme des Vorliegens solche Umstaende. Zum Vorsatz positiv die Kenntnis des Fehlens negativer Unstaende zu verlangen, entspraeche somit dem Art. 13 gerade nicht. Als Hauptargument gegenueber der untauglicher Versuchsloesung im Falle des Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselement wird vorgebracht, dass man bei einer blossen Versuchsbestrafung den Boden der Realitaet verlaesst. Denn der tatbestandsmaessige Erfolge ist eingetreten. Dem ist entgenzuhalten, dass nicht der Tatbestabserfolg, sondern der Unrechtserfolg den Erfolgsunwert begruendet; daran aber fehlt es hier. Das Wahrheitselement in den Art. 310 ist nicht eine negative Tatbestandsmerkmale, so der Irrtum ueber dem Wahrheitelement nicht die Irrtumsfragen ueber Rechtfertigungsgruende. Es ist nur ein Kriterium zu feststellen den Umfang des Tatbestandes, auf den Art. 310 angewendet sein kann. 위법성조각사유는 복잡한 난제를 무수히 포함하고 있는 테마이다. 그런데 위법성조각사유에 관한 학계의 논의를 보면, 관련 법리나 이론, 또는 개념에 대한 오해들을 발견할 수 있다. 그러한 오해들 중에서 몇 가지를 골라, 그것들을 오해에서 비롯하는 것으로 보는 이유를 제시하고자 한다. 첫째, 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의의 인정범위가 지나치게 좁아진다는 비판이 있는데, 이는 총체적 불법구성요건론의 고의개념에 대한 오해에서 비롯한다. 소극적 구성요건은 정당화사정이 존재하는 것으로 적극적으로 인식하는 경우에만 고의가 배제되기 ㄸ문에, 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 타당하지 않다. 들째, 주관적 정당화요소가 결한 경우의 해결에 관한 불능미수범설에 대하여 기수범설이 제기 하는 비판은 불능미수범설이 불능미수범의 성립을 주장하는 것이 아니라 불능미수범의 규정을 유추적용하여 불능미수범에 준하여 해결하려는 견해임을 간과한 비판이다. 셋째, 형법 제310조의 진실성 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실일 수 없고, 단지 제310조와 대응관계에 있는 명령규범을 특정하는 요소일 뿐이다. 넷째, 과잉방위에서 상당성을 초과하는 것으로 평가되는 행위사실을 인식하지 못한 경우에는 언제나 과실범이 성립하는 것이 아니고, 상당성을 초과하는 것으로 평가되는 행위사실과 초과사실이 구성요건적으로 이가치적인 경우에는 과실범이 성립하지만, 동가치적인 경우에는 고의범이 성립하고, 다만 초가부분에 대한 인식 없이 행위하는 경우에는 법적대적인 심정상태에서 행위하는 것이 아니므로 위전착에 준하여 취븍하는 것이 타당한다.

불능미수의 착오의 유형 연구 -준강간죄의 불능미수를 인정한 대법원 전원합의체 판결이 갖는 형법 이론상의 의의를 분석하며-

김준호 한국법학원 2023 저스티스 Vol.199 No.-

형법 제27조는 불능미수를 규정한다. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인해 결과발생이 불가능할 것, 그러나 그 행위에 위험성이 있을 것이 제27조가 명기하는 요건이다. 결과발생이 불가능한 행위의 위험성, 이 이율배반인 듯 보이는 요건의 해석을 둘러싸고 그간 견해가 대립되어 왔다. 심지어 제27조의 위험성 표지가 독자적인 의미를 갖지 못한다는 주장도 있었다. 결과의 발생이 불가능했다면 애초에 행위가 위험하다는 판단이 내려질 수 없다는 사고에서 비롯된 견해이다. 그러나 본고가 주장하는 바로는, 이 같은 불능범의 행위는 결과를 발생시킬 정상적인 조건의 존재가능성만큼이나 위험성을 띤다. 실행 당시의 조건대로라면 결과가 발생하지 못하지만 여차해서 다른 조건을 취했더라면 결과가 발생했을 것이라는 판단, 이것이 바로 위험성의 판단이다. 행위자가 실행의 수단이나 대상에 착오를 일으키지 않을 확률이 높다면 제27조의 위험성은 인정되어야 한다. 결과의 발생이 불가능했음에도 그 행위가 위험했다고 판단할 수 있는 영역은 분명히 존재한다. 이 위험성의 판단방식을 두고 판례는 종래부터 추상적 위험설을 채택해 왔다. 이 입장이 불능미수의 성립 범위를 부당하게 넓힌다고 비판하는 견해가 바로 구체적 위험설이다. 두 학설의 차이는 행위자가 경솔하게 상황을 잘못 인지했던 경우에 드러난다. 가령, 행위자가 실수로 설탕을 독약인 줄 알고 투여했다고 하는 사례가 그러하다. 이 사례에서 구체적 위험설이 실익을 가지려면, 일반인은 그 같은 실수를 하지 않았으리라는 점이 전제가 되어야 한다. 행위자의 인식과 일반인의 인식가능성이 서로 어긋나야 구체적 위험설의 결론이 추상적 위험설의 그것과 달라진다. 하지만 이 같은 사례는 형사실무에서 좀체 발견하기 어려웠다. 그래서 구체적 위험설은 추상적 위험설에 대비되는 실익을 찾기 어렵다. 추상적 위험설에 따르면 위험성이 인정되지만 구체적 위험성에 따를 경우 위험성이 부정된다고 하는 예는 주로 가상의 교과서 사례로 거론되는 것들이다. 경솔한 행위자와는 달리 착오를 일으키지 않는 일반인을 상정하고, 그 논리 위에서만 실익을 가질 수 있는 학설은 이론적 토대가 약하다. 본 평석의 대상인 준강간죄의 불능미수 사례를 보더라도 같은 결론에 도달한다. 피고인이 그 상황에서 피해자가 자고 있다고 오인하였으면 피고인 대신 어느 일반인이 그 입장에 서서 피해자를 바라보더라도 자고 있는 사람이라 오인하였을 것이다. 추상적 위험설이나 구체적 위험설이나 어느 학설에 의하더라도 본건 전원합의체판결의 사안에서는 불능미수의 위험성이 있다는 결론이 나온다. 양 학설 간에 결론이 별반 다르지 않다면 추상적 위험설 하나로도 실제 문제 해결에는 충분하다고 생각한다.

불능미수범에 있어서 위험성 요건의 의미

류부곤(Ryu, Bu-Gon) 한국형사법학회 2009 刑事法硏究 Vol.21 No.2

Im Strafrecht ist die normale Form des Verbrechens daß, die subjektiven und objektiven Tatbestand angefüllt werden. Doch das Versuchsdelikt hat der Mangel des objektiven Tatbestandes. Wenn mann anerkennen könnte, daß der Grundsatz der Entstehungsbedingung des Verbrechens die vollendete Ausfüllung des subjektiven und objektiven Tatbestandes wäre, gehördete das Versuchsdelikt zum besondere Form des Verbrechens, die die verkleinernd Entstehungsbedingung hat. Aber wirklich im besonderen Teil des kStGB, hat das Verbrechen zum typischen Rechtsgut z. B. zum Leben, Körper, Vermögen größtenteils die Regel für die Strafbarkeit des Versuchs. Zum Schluß, das Versuchsdelikt wird im mordernen Strafrecht 'wirklich' feste Verbrechensform anerkennt, die gleich mit der Vollendung ist. Aus diesem Grund jeder Gesetzgebung von den verschiedene Länder den Standpunkt, der das Versuch stafbar wir die vollendung ist. Dann können wir Fragen haben. Obwohl das Versuch den Mangel der Stehtsbedingung des Verbrechens hat, ist das warum strafbar? Was ist der Strafgrund des Versuchsdelikts? In der Spitze dieser Fragen ist die Diskussion über das untauglichen Versuch. Nach dem Artikel §27 von kStGB, obwohl die Tat die Vollendung nicht machen kann, wenn die die Gefährlichkeit hat, wird die Strafbarkeit zum Versuch erteilt. Dieser Artikel zeigt, das die Tat strafbar ist, obwohl die Vollendung natürlich nicht verursachen kann, wenn die 'bestimmte Bedingung' wie die Gefährlichkeit hat. Also regelt dieser die Untergrenze der Strafbarkeit des Versuchs und ist die 'bestimmte Bedingung' wenigste Bedingung für die Strafbarkeit des Versuchs. Die Norm, über das, ob die Tat strafbar oder straflos ist, ist der Strafgrund des Verbrechens. Deshalb ist die Auslegung über die Norm für strafbare untaugliche Versuch und straflosige untagliche Versuch die Arbeit, daß der Strafgrund des Versuchsdelikts bestätigt. Diese Norm ist, im kStGB, die Gefährlichkeit. Der Begriff der Gefährlichkeit ist hier, wie die Unmittelbarkeit über die Vollendung für taugliche Versuch, der einmalige Strafgrund des Versuchsdelikts. Für das tauglichen Versuch ist die unmittelbare Möglichkeit zur die Vollendung der Strafgrund und macht die die Tat dem Anfang der Ausführung. Für das untauglichen Versuch ist die Gefährlichkeit der Tat zur Vollendung der Strafgrund.

한국, 일본 및 독일의 법문화에서 미수범의 처벌근거

김선복(Kim, Seon-Bok) 동북아시아문화학회 2015 동북아 문화연구 Vol.1 No.45

불능미수범의 위험성

윤상민 원광대학교 법학연구소 2014 圓光法學 Vol.30 No.4

Article 27(Impossible Crime) of Korean Criminal Code provides, Even though the occurrence of a crime is impossible because of the means adopted for the commission of the crime or because of mistake of objects, the punishment shall be imposed if there has been a resulting danger, but the punishment may be mitigated or remitted. There have been many controversies over whether or not Article 27 should contain the concept of danger. Recently, there have been some arguments that the concept of danger in Article 27 does not have any particular meaning in defining impossible attempted crimes. People with this view said that all attempted crimes involve danger. They also insisted that danger of impossible attempted crimes does not differ from that of other attempted crimes, and that the “Eindruckstheorie”, which defines danger as disturbing the stability of legal order thereby causing trust deficit in the law, can explain this danger. There are many theories to define the dangerousness in Article 27. In them, the concrete danger theory and the abstract danger theory are thought to be the two most proper theories in interpreting Article 27. According to the concrete theory, a case for impossibility crimes is formed only when the conducts involve concrete danger. The abstract danger theory, however, explains that even if there is only an abstract danger in a person’s behavior, there is a case for impossibility crimes. In my opinion, the abstract danger theory is much more reasonable in that it puts more importance on the intention and the awareness of the criminal himself. According to the results, it is reasonable abstract danger theory.

미국 형법상 불능미수의 가벌성

김종구(Kim, Jong-Goo) 한국형사법학회 2013 刑事法硏究 Vol.25 No.1

Recently there has been a growing debate in Korea on criminality of impossible attempts which is regulated by the Criminal Code of Korea Article 27. Several well written articles on this topic have already been published. However these articles primarily compare the German and Japanese laws of criminal attempt with the Criminal Code of Korea. Thus, the author of this article strives to expand the boundaries of the debate by introducing to a Korean audience the court opinions and theories of American criminal law on impossible attempts. Under US law, impossibility may serve as a defense to criminal attempt. There is, however, a distinction between factual impossibility and legal impossibility. According to US case law, legal impossibility is a defense to a charge of attempt but factual impossibility is not. Thus factual impossibility is rarely a defense. Factual impossibility is one in which the defendant is unable to accomplish what he intends because of some facts unknown to him. An example is a defendant that fires a shot at a hole in the roof, believing his victim to be there, but the attempted crime fails because the victim who had been on the roof only moments before, is no longer there at the time of the attempt. Accordingly, the defendant would be found guilty for attempted murder. Legal impossibility is considered a valid defense to criminal attempt. If the defendant completes all of his intended acts, but fails to fulfill a requisite element of the crime, this is considered to be a legal impossibility. For example, a court would hold that a defendant is not guilty of attempted bribery of a juror when he offered a bribe to a man he mistakenly believed to be a juror. Another example is when a defendant who engages in conduct, thinking it is a crime when, in fact, there is no law making it a crime. The defendant could not be convicted of an attempt in such cases. Facts and opinions of US courts cases related to impossible attempts are very similar to those in Korean court rulings. However, US legal theory of criminal attempt and the defense of impossibility is primarily based on subjectivism. The drafters of the Criminal Code of Korea took an objectivist approach, thinking that even when the occurrence of a crime is impossible, if there is any objective danger, the defendant may still be convicted of criminal attempt. Under the Criminal Code of Korea Article 27, in case of impossible attempts, punishment is imposed if there is resulting danger. Article 27 of Criminal Code of Korea is very unique legislation compared to German law and the US case law theory of impossible attempts, and it narrows somewhat the liability of a person who makes an impossible attempt. Thus, the author of this article argues that judges and scholars should understand the uniqueness of Article 27, and positively interpret and apply it as necessary to properly adjudicate impossible attempt cases.