국제소송의 증거

오승진(Oh, Seung Jin) 대한국제법학회 2013 國際法學會論叢 Vol.58 No.1

국제법상 분쟁은 사실 또는 법률적인 견해의 불일치, 이익의 충돌인바, 실제의 소송에서 사실에 대한 입증은 소송의 승패를 좌우한다. 증거는 법정에 현출될 수 있는 자격을 의미하는 증거능력이 있어야 사실인정의 자료로 사용될 수 있다. 그리고 증거는 증명력이 있어야 법원에 의하여 사실인정의 자료로 사용된다. ICJ 소송절차에서 기본원칙은 재판소가 절차문제에 관하여 당사자와 협력해야 한다. 이는 국가가 소송당사자가 되는 ICJ 절차에서 국가의 주권을 존중한 결과로 이해된다. 소송당사자는 정해진 기한 내에 증거를 제출하는 한, 이를 제한할 수 있는 규정은 존재하지 않는다. 당사자는 자신이 적합하다고 판단하는 바에 따라 증거를 제출할 수 있는 것이다. 국가간의 소송에서도 사실을 주장하는 자가 입증책임을 부담한다는 입증책임 분배에 관한 이론은 타당하다. 다만, 일부 다른 원칙이 적용된다. 영유권 분쟁에서는 양당사국의 주장을 상대적으로 비교하여 영유권의 귀속을 결정하는 원칙이 적용된다. 상대국이 증거자료의 대부분을 가지고 있어서 입증활동에 어려움이 있는 경우에도 입증책임은 전환되지 아니한다. ICJ 소송절차에서는 일반적으로 증거능력이 문제가 되지 않으며, 사실을 입증하는데 도움이 된다면 증거능력을 인정받는다. 늦게 제출된 증거, 교섭과정에서 취득한 증거, 국제법에 위반하여 수집한 증거, 결정적 기일 이후의 증거의 증거능력은 제한될 수 있다. 불리한 사실의 인정, 중대한 책임의 추궁, 지도, 추정 및 추론의 적용으로 증거에 부여되는 증명력에는 차이가 있다. 권고적 의견 사건에서는 소송의 당사자, 입증책임, 판결의 구속력이라는 개념이 모두 존재하지 않는다. 그러므로 쟁송사건에서와 같은 입증책임, 증명력 등에 관한 원칙이 적용되기 어렵다. 소송의 승소를 위해서는 자신의 제출하는 증거의 증거능력, 증명력을 객관적으로 평가하고 상대방이 제출하는 증거를 철저하게 탄핵하는 것이 필요하다. 나아가 직접적인 증거가 없는 경우에 다양한 증거를 유기적으로 조합하여 추론과 추정을 통하여 사실을 입증하는 것이 필요하다. A dispute in international law is defined as a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or interests between two persons. A result of a trial is likely to be determined whether succeeding in proving facts or not. Evidence is used as proof only when it is admissible in a court. However, the degree of value of evidence is reviewed by a court. The basic principle of ICJ procedure is that the court cooperates with parties in procedural matters. This is because state sovereignty is respected in the procedure. Parties are allowed to submit whatever evidence they think might fit, unless time-barred. The principle that parties who assert facts bear the burden of proof also applies to ICJ procedure. There are some exceptions. In a territorial dispute, International tribunals determine the issue, according to the relative strength of evidence. Burden of proof is not shifted to the other party even if a party experience difficulties in acquiring evidence because the other party is in absolute control of evidence. Admissibility of evidence does not matter in ICJ procedure and evidence is allowed when it contributes to fact-finding. Late-submitted evidence, evidence acquired during a negotiation process, evidence acquired in violation of international law and evidence after critical date are likely to be inadmissible. Different standard of proof is applied in cases where admission, accusation of grave responsibility, maps, presumption and inferences matter. In an advisory case, there is no concept such as parties, burden of proof and binding force of a decision. Therefore, the general principle of burden of proof and standard of proof does not apply. In order to win a case in a trial, parties are required to evaluate the evidence they are submitting objectively and to impeach thoroughly the evidence the other party is submitting. Moreover, combining various evidence and proving facts by presumption and inferences are necessary.

의사무능력자의 법률행위 - 대상판결 : 대법원 2009.1.15. 선고 2008다58367 판결 -

이준현 대한변호사협회 2010 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.404

Dem KBGB ist die Terminologie “Willensfähigkeit” unbekannt. Die Lücke im KBGB ist nur mit Rechtslehre und Rechtsprechung erfüllbar. Über Rechtsgeschäft eines Willensunfähigen fiel am 15. Januar 2009 eine wichtige Entscheidung des koreanischen höchsten Gerichtshofes. Die Entscheidung besteht aus folgenden 3 Teilen. (1) In Bezug auf sachliches Rechtsgeschäft muss es sich einzeln beurteilen, ob eine handelnde Person willensfähig ist. Bei dem Fall, in dem zu solchem Rechtsgeschäft besondere rechtliche Bedeutung oder Rechtswirkungen abgegeben sind, müssen der handelnden Person nicht nur gewöhnliche Bedeutung des Rechtsgeschäfts sondern auch rechtliche Bedeutung oder Rechtswirkungen verständlich sein. (2) Nach § 141 S. 2 KBGB ist bei Anfechtung des Rechtsgeschäfts der Geschäftsunfähige zur Herausgabe des erlangten Vorteils nur insofern verpflichtet, als er zu dieser Zeit noch bereichert ist. § 141 S. 2 KBGB ist auf den Willensunfähigen analog anwendbar. Deswegen wird dem Willensunfähigen das Bestehen des erlangten Vorteils vermutet, und der Willensunfähige muss nun darüber Beweis führen, dass solcher Vorteil nicht mehr besteht. (3) Der erlangte Vorteil bleibt noch in der Forderung des Willensunfähigen aus dem Darlehensvertrag mit dem Dritten, obwohl der Dritte das verliehene Geld vollständig ausgegeben hat. Deswegen kann die Bank, die dem Willensunfähigen Geld verliehen hat, nun die Übertragung der Forderung verlangen und sie kann das Ausstreichen der zur Sicherheit bestellten Hypothek aus dem Register verweigern, bis der Willensunfähige die Forderung überträgt. In diesem Aufsatz ist die oben erzählte Entscheidung kritisiert. 2009년초 우리 대법원은 의사무능력자의 법률행위에 대하여 주목할 만한 판결(대법원 2009.1.15. 선고 2008다58367 판결)을 내렸다. 이 대법원 판결은 그 법리(法理)에 있어서 선행하는 판결(대법원 2006.9.22. 선고 2006다29358 판결 ; 대법원 2002.10.11. 선고 2001다10113 판결)의 연장선상에 있으며, 모두 정신장애가 있는 자와 금융기관 사이의 금융거래행위를 문제로 삼고 있다. 평석의 대상인 위 대법원 판결은 ① 행위자의 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하며, 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 법률행위의 경우에는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 행위자가 이해할 수 있어야 한다고 한다. 그러나 필자는 행위자의 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하지만, 행위자가 자신의 행위의 일상적인 의미조차 올바로 이해하지 못하는 상황이라면 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적인 검토가 없었더라도 그 행위자가 의사무능력자로 법적 판단을 받는 데 영향을 미쳐서는 아니 된다고 생각한다. 나아가 대상판결은 ② 민법 제141조의 단서는 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추 적용되나, 의사무능력자가 받은 이익은 현존하는 것으로 추정되고 받은 이익이 현존하지 않음은 의사무능력자 측이 입증하여야 한다고 하였다. 대상판결이 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 민법 제141조 단서를 유추 적용하는 것 그 자체에는 필자도 동의한다. 그러나 이는 의사무능력자가 누릴 수 있는 보호의 최소한에 불과하기 때문에, 행위무능력자를 능가하는 특별한 보호가 주어져야 하는 의사무능력자에게는 이익의 현존이 추정되지 않고, 따라서 의사무능력자와 거래한 금융기관이 이익을 상환받기 위해서는 의사무능력자에게 이익이 현존하고 있음을 입증하여야 한다고 필자는 생각한다. 끝으로 대상판결의 사안에서 대법원은 ③ 대출금 자체는 제3자가 이미 모두 소비하였다고 볼 것이지만 대출로써 받은 이익이 의사무능력자에게 대여금채권 등의 형태로 현존한다 할 것이므로, 의사무능력자의 위 채권양도의무와 금전을 대출해 준 금융기관의 담보부동산에 대한 근저당권 설정등기 말소의무는 동시이행관계에 있다고 하였다. 그러나 대출금 자체가 모두 소비되어 현존이익이 없음을 대법원이 인정하면서도 다시 제3자에 대한 대여금채권 등을 현존이익으로 보아 양도를 구할 수 있다고 하는 것은 논리의 모순이며, 의사무능력자의 위 채권양도의무와 금융기관의 근저당권 설정등기 말소의무 사이에 동시이행의 관계를 인정하는 것은 실제에 있어서는 무능력자를 보호하고 법률관계의 조속한 청산을 기대한 민법 제141조 단서의 입법취지에 반하는 결과가 될 것이다.

기초생활보장과 부양의무

박영아(Park, Young-Ah) 한국사회보장법학회 2016 사회보장법학 Vol.5 No.1

국민기초생활보장법은 소득이 최저생계비에 미치지 못하는 경우에도 “부양의무자가 없거나, 부양의무자가 있어도 부양능력이 없거나 부양을 받을 수 없는 사람”일것을 수급자격요건으로 삼음으로써 부양의무자의 ‘부양능력’을 기준으로 공공부조가 필요한 영역과 그렇지 않은 영역을 구분하고, 부양의무자에게 ‘부양능력’이 없거나, 부양능력이 있어도 ‘부양을 받을 수 없는’ 사정을 입증해야 수급자격을 인정하는 구조를 취하고 있다. 이처럼 ‘부양능력’을 기준으로 공공부조가 필요한 영역을 구분하는 것은, ‘부양능력’ 기준을 충족하는 부양의무자에 의한 부양을 일반적으로 기대할 수 있다는 전제에서만 정당화된다. 그러나 국민기초생활보장법의 시행초기부터 문제되어 온 광범위한 사각지대의 형성은 위와 같은 전제가 유효하지 않음을 방증하고 있다. 그 원인은 최근까지 차상위계층보다 형편이 약간 나은 정도의 수준으로 책정되어 온 ‘부양능력’ 기준의 비현실성에서도 찾을 수 있지만, 부양에 대한 최근의 인식변화는 가족에 의한 부양이 더 이상 당연한 것으로 기대할 수 없는 것임을 시사하고 있다. 그럼에도 불구하고, 현행의 부양의무자기준은 수급(신청)자에게 수급을 받거나 유지하기 위하여 실제로 부양받고 있지 못하다는 점 이상으로 부양의무자가 ‘부양능력이 없다’거나 ‘부양받을 수 없다’는 사정을 증명할 것을 요구하고 있다. 이처럼 수급(신청)자에게 자신이 지배할 수 없는 사정에 관한 입증책임을 부담시키는 부양의 무자기준은 공공부조에 대한 진입장벽으로 작용함으로써 공공부조가 제공되는 범위보다 오히려 넓은 범위의 비수급빈곤층이 형성되는 원인이 되고 있다. 부양의무자기준의 위와 같은 구조적 모순은 결국 공공부조가 필요한 사람을 부양의무자가 있다는 이유만으로 부당하게 차별하는 결과를 낳으며, 비수급빈곤층이 최저의 인간다운 생활조차 보장받지 못하는 원인이 되고 있다. The National Basic Living Security Act, by making it a requirement for eligibility to public assistance that the applicant/recipient “have no relative who has the obligation to support the applicant/recipient, or if such relative exists, that such person does not have sufficient means or that the applicant/recipient is unable to receive support,” differentiates applicants for (recipients of) public assistance that have a relative who has the obligation to support such applicant/recipient from those who do not, and categorizes the former as not in need of public assistance, unless (s)he can prove that the relative does not have the means, or that (s)he is unable to receive support from such relative. Such distinction based on the income and means of the relative can only be justified if it can be expected that relatives deemed to have sufficient means actually provide support. However, it has long been pointed out that above requirement is the reason a large portion of people in need of public assistance are being shut out. One of the reasons is that the threshold for a relative to be deemed to have sufficient means has been too low, including relatives with income just above the poverty line. On the other hand, studies showing the change in societal views on filial support support the diagnosis that livelihood support by family can no longer be taken for granted. Notwithstanding the above, current law requires a person in receipt of or applying for public assistance to (continuously) prove that his/her family does not have the means to support him/her, or that family cannot be expected to provide such support. However, the applicant/recipient in most of the cases has little or no information on either the one or the other (besides the fact that (s)he is not receiving any support), which is one of the reasons that the estimated number of people that are excluded from public assistance is bigger than the number of people that are covered by the system. As a result of these fundamental contradictions people in need of public assistance are being discriminated on account of their having relatives that have an obligation to support them regardless of whether such obligation is actually being fulfilled, which in turn results in the violation of their right to a minimum human standard of living.

17세기말「울릉도쟁계」관련 조 · 일 교환공문(사본)의 증명력(Ⅱ)

박현진(Park Hyunjin) 대한국제법학회 2018 國際法學會論叢 Vol.63 No.4

공판중심주의 틀에서 수사와 입증

박형관 한국형사소송법학회 2017 형사소송 이론과 실무 Vol.9 No.2

The premise of the Trial Base Principle(the principle of emphasizing the value of open court trial procedure) is that the decision making process in which a case is rendered a guilty or not guilty verdict should be formulated in open court examinations. This is in contrast to ‘the written protocol base trial’ practice wherein the role of the court was limited to examining and confirming the validity of the contents of the written protocols submitted by investigation agencies. The new principle would in effect reinforce transparency in the investigation stages and the pretrial preparation procedure, introduce discovery, and emphasize the defendant’s rights in cross examination. A movement to transition from a written protocol base trial to one that emphasized the trial base principle resulted in the revision of the Korean Criminal Procedure Act(KCPA). The move towards the trial base principle resulted in many changes in investigations and proof of evidence activities. To start, the investigation organization must begin to regard the suspects not merely as objects of criminal procedure but those who maintain a quasi defendant’s legal position In cases where the suspects have been arrested and accused of serious crimes, the interrogation must be recorded in order to enhance transparency in investigation stage. And the courts set stricter standards in evaluating the admissibility and probative value of statements made during the investigation period in addition to reinforcing adversarial examination procedures. Realistically speaking, it would be unreasonable to insist on the trial base principle in all cases. It would be far more practical to introduce summary trial procedure whereby trivial cases can be promptly dissolved. Further, it would be worthwhile to consider the introduction of a more flexible evidence examining procedure in cases where one party consents to the use of evidence presented by the other party. The appointment of deputy judges and deputy prosecutors system would also serve to alleviate the crushing load of cases of which a substantial portion may not require a lengthy trial base procedure resulting in a far more efficient turnaround. The realization of the trail base principle is an on-going process demanding continuous improvement. To that end, cooperation, collaboration is imperative to the betterment of our justice system by both the courts and investigation agencies. 공판중심주의는 유, 무죄의 심증형성이 공개된 법정에서의 심리에 의하여 이루어져야 한다는 원칙이다. 과거 형사재판실무를 돌이켜보면 법원이 수사기관이 작성한 조서의 내용을 확인하고 추인하는 이른바 조서재판의 관행이 있었다. 이를 극복하고자 공판중심주의를 강조하는 흐름이 대두되어 2007년에 형사소송법 일부 개정이 이루어졌다. 위 개정을 통하여 수사과정의 투명성이 강화되고 공판 전 준비절차, 증거개시제도 등이 도입되었으며 증거법 분야에서 피고인의 반대신문권 보장이 강조되었다공판중심주의의 강화는 수사와 입증활동에 많은 변화를 가져오게 되었다. 그 흐름에 맞추어 수사기관도 피의자를 단지 수사의 객체가 아니라 당사자에 준하는 지위를 누리는 주체로 적극적으로 인식하여야 한다. 체포, 구속된 피의자나 중요 사건의 피의자를 조사하는 경우 영상녹화를 통하여 수사과정의 투명성을 더욱 높일 필요도 있다. 입증에 있어서도 수사단계 진술의 증거능력이나 증명력 판단에 있어 법원이 종래보다 엄격한 기준을 제시하고 있고 당사자주의적인 심리절차도 강화되었다. 사실 모든 사건에서 완전한 공판중심주의적 심리절차를 구현하기 어렵다. 따라서 경미한 사건을 신속하게 처리하는 간이재판절차를 도입할 필요가 있다. 당사자가 증거에 동의하는 경우 증거조사를 간이화하는 방안이나 부판사나 부검사 제도의 도입을 적극 고려할 필요도 있다. 바람직한 공판중심주의의 구현은 지속적인 개선이 필요한 동적인 과정이다. 이러한 형사사법 절차의 개선에 관한 목표를 달성하기 위하여 형사사법의 여러 주체들이 협력하고 지혜를 모으려는 공동 노력이 필요하다.

중국「도산법」의 실시와 문제점 - ‘도산법사법해석(1)’을 중심으로

陈景善 한중법학회 2013 中國法硏究 Vol.19 No.-

개혁개방이래 중국은 사회주의 시장경제법제의 구축에 전력을 해왔다.도 산법은 기업이 시장에서의 퇴출에 관계되는 주요한 법규로서 도산법규의 정비는 시장경제의 양호한 질서의 유지에 있어서 중요한 역할을 하고 있다. 현행 중국도산법은 2007년 6월부터 실시되었지만 몇년간 도산사건의 受理 가 잘 안되고 줄어드는 추세를 보여주고 있다.이러한 문제점에 비추어서 중 국 최고인민법원은 2011년 9월에 도산법사법해석1을 반포하였고 그 목적은 受理가 힘든 문제점을 해결하려는데 있다. 본문에서는 도산법사법해석1을 분석하고 현행 법규중의 도산원인, 수리가 힘든 문제점을 재검토하고 사법 해석이 법원실무에서의 지도성적 작용에 대해 검토해보았다. China has committed to the construction of legal system of the socialist market economy since the reformation and opening-up. As one of important parts in the legal system, Bankruptcy Law plays an important role. The improvement of Bankruptcy Law and enterprises’ withdraw mechanism are related to safeguarding the good order of the market economy. Since the issuance of China's current Bankruptcy Law in June 2007, the acceptance of bankruptcy cases has been difficult and decreased. Intending to solve the problems, the Supreme Court released the First Judicial Interpretation of Bankruptcy Law in September 2011. This essay analyzes the bankrupting reasons and acceptance difficulty formulated in the First Judicial Interpretation of Bankruptcy Law. Furthermore, this essay explores the directive function and feasibility of the First Judicial Interpretation for the judging practice

아마추어 골퍼들의 불안과 자신감 규준 개발

김원배 ( Won Bae Kim ),윤영길 ( Young Gil Yun ),김영숙 ( Young Suk Kim ) 한국스포츠심리학회 2005 한국스포츠심리학회지 Vol.16 No.2

연구논문 : 상법 제788조 1항의 해석에 관한 연구

이창희 ( Chang Hee Lee ) 한국해법학회 2005 韓國海法學會誌 Vol.27 No.2

아마추어 골퍼들의 불안과 자신감 규준

김원배 한국스포츠심리학회 2005 한국스포츠심리학회지 Vol.16 No.2

북한이탈주민의 북한배우자에 대한 이혼소송 고찰

손행선(Son Hang-sun) 국민대학교 법학연구소 2007 법학논총 Vol.20 No.1

An application for separation from a spouse residing in North Korea was recently accepted by Seoul Family Court. Despite the many objections against deciding on North Korean marriages with South Korean laws, the issue of divorce proceedings for North Korean refugees is replete with many issues that need to be considered. First, this contradict's South Korean constitution's stance on North Korea, which it considers an antinational organization. Marriages in North Korea cannot be dissolved by decisions of the courts, but rather if deemed null or as per a decision of his excellency. This can be considered a limitation of legislative resolution that does not comply with the entire normative system. Second, there is the question of whether or not the North Korean spouse is a suitable as a defendant. The proceedings are held based on the testimony of the refugee, and it's difficult for the courts to determine the North Korean spouse's qualifications as a defendant. Third is the question of whether or not the remote possibility of reuniting with the North Korean spouse holds water as a "serious cause against continued marriage." Fourth is the issue of admissibility of evidence. For North Korean citizenship documents and death-and marriage-related submitted by the refugee in South Korean courts, there is no basis that such documents can have admissibility of evidence. This is because such recognition will in tern indirectly recognize the authority of North Korea's legal system. Fifth is the issue of conveyance by public notice. At a time when traveling between North and South Korea is severely restrictive and the possibility of this changing in the near future seems remote, it's doubtful whether or not conveyance by public notice would be effective. Ultimately legal disputes between North and South Korea will need to proceed in a private law format, from the normative symmetrical perspective.