규범구체화요소와 요소상호간의 기능적 관계 ― 프리드리히 뮬러의 규범구체화 방법론을 중심으로 ―

김명재 전남대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.37 No.4

Es ist dargestellt worden, daß das “Konkretisierung”-Konzept in der Juristischen Methodik von Friedrich Müller nicht im Sinn der herkömmlichen Hermeneutik ver- standen wird. Die Konkretisierung bezeichnet nicht die Vorstellung einer substanzhaft vorgegebenen Norm, die im Weg der Verteilung in einzelne Rechtsfälle hinein konkretisiert wird. Vielmehr meint der Begriff den Entscheidungsprozeß, in dem eine allgemein-abstrakte Rechtsnorm im Lauf der Falllösung formuliert und durch Techniken methodischer Zurechnung mit einem Normtext in Beziehung gebracht wird. Nicht ergibt sich die Rechtsnorm aus dem Normtext; sondern die Rechtsnorm wird am Normtext gemessen und hat sich an ihm zu bewähren. Juristische Methodik von F. Müller ist eine Strukturierende Rechtslehre und hat es zum einen mit Normtexten, zum anderen mit Sachgesichtspunkten zu tun. Normkonkretisierung ist einerseits Normtextauslegung, Interpretation, andereseits Norm- bereichsanalyse. Die herkömmlichen Mittel juristischer Methodik beziehen sich explizit allein auf die Behandlung von Normtexten. Implizit enthalten sie bereits Möglichkeiten, Sachgehalte aus den Normbereichen theoretisch unreflektiert und methodisch un- differenziert in die Konkretisierung einzubeziehen (Zweckmäßigkeit, Praktikabilität, Natur der Sache, teleologische Auslegung usw.). Sie sind durch methodische Faktoren zu ergänzen, die den Sachgehalt der Normbereiche ausdrüklich und auf rational nachprüfbare kontrollrierbare Art für die Arbeit der Entscheidung von einzelnen Rechtsfällen verwerten lassen. Praktische Normkonkretisierung bingt folgende Gruppen von Konkretisierung- selementen als Gesichtspunkten ins Spiel: ① Methodologische Elemente im engeren Sinn (grammatische, genetische, historische, systematische und teleologische Auslegung einschließlich zusätzlicher Interpretationsfiguren wie Analogie, Prinzipien der Ver- fassungsinterpretation usw.), ② Normbereichselemente, ③ dogmatische Elemente, ④ Theorie-Elemente, ⑤ lösungstechnische Elemente, ⑥ rechtspolitische Element. Die Elemente zu ① und ② sowie ein Teil derjenigen zu ③ sind direkt normtext- bzw. normprogrammbezogen. Die restliche Elemente zu ③ (normtextgelöste dogmatische Figuren, Systematisierungsversuche usw.) und die Elemente zu ④ bis ⑥ sind nicht unmittelbar normtextbezogen und daher auf Hilfsfunktionen im Vorgang der Konkretisierung beschränkt. Im Konflikt zwischen den direkt normtextbezogen Elementen und den nicht direkt normtextbezogen haben die ersten Gruppen den Vorzug vor den letzten. 프리드리히 뮬러의 법학방법론에서 전개된 “구체화”라는 개념은 전통적인 의미의 해석학 안에서 이해되는 바의 것으로 제시되어 있지 않다. 구체화는 개별 법적 사안들 안으로 나뉘어져 들어가는 과정속에서 구체화되는 바의 실체적으로 선재된 규범의 제시를 지칭하는 것이 아니다. 오히려 구체화 개념은 일반추상적인 법규범을 개별사안해결의 과정에서 규정하고 그리고 어떤 규범텍스트에 근거지우는 방법론적 기술들을 통해서 사법적 판단과 결정으로 연결시키는 바의 결정과정을 의미한다. 법규범은 규범텍스트 자체로부터 바로 나오는 것이 아니라, 규범텍스트라는 척도에 의존하여 산출되며 그리고 규범텍스트에 의존하여 규범성이 확보된다. 프리드리히 뮬러의 법학방법론은 일종의 법규범의 산출과 결정의 과정을 구조화한 이론이며, 그리고 한편으론 규범텍스트를 가지고서 그리고 다른 한편으론 사항관점들을 가지고서 규범구체화를 수행하는 이론이다. 그의 규범구체화란 한편으로 규범텍스트해석이며, 다른 한편으론 규범영역분석이다. 법학방법론의 전통적인 수단들은 오로지 규범텍스트만을 다루는 것과만 관련되는 것으로 보인다. 그렇지만 은연중 전통적인 법학방법론도 합목적성, 결과적 타당성, 사물의 본성, 목적론적 해석 등의 도구개념을 방법론적으로 사용함으로써 이미 규범영역들로부터 나오는 사항요소들을 이론적으로 반성함이 없이 그리고 방법론적으로 차별성을 인지하지 않은 채 구체화과정 안으로 투입하는 가능성들을 포함하고 있었다. 전통적인 방법들은 규범영역에 속하는 바의 사항내용을 명시적으로 그리고 합리적으로 사후심사가능한-통제가능한 방식으로 개별적인 법적 사안들을 판결하고 결정하는 재판실무를 위하여 활용되는 바의 그러한 방법론적 요소들을 통해서 보완되어야 한다. 재판실무에서 행해지는 규범구체화는 다음과 같은 종류의 구체화요소들(관점들)이 투입된다: ① 협의의 방법론적 요소 (문법적, 발생사적, 역사적, 체계적, 목적론적 해석, 추가적으로 유추해석, 헌법해석의 원리들 등), ② 규범영역요들, ③ 도그마틱적 요소들, ④ 이론-요소들, ⑤ 해결기술적 요소들, ⑥ 법정책적 요소들. 이들 중 ①과 ②의 요소들과 그리고 ③에 속하는 것 중 일부는 규범텍스트 내지 규범프로그램에 직접 관련되는 요소들이다. 그리고 ③에 속하는 것 중 나머지 요소들(즉 규범텍스트로부터 분리되어 형성된 바의 도그마틱으로서의 형상을 갖춘 요소들과 도그마틱으로서의 지위를 보유한 바의 체계화시도들 등)과 ④, ⑤, ⑥에 속한 요소들은 모두 규범텍스트와 직접 관련되지 않은 요소들이다. 따라서 이들은 보조적 기능으로 한정된다. 구체화과정에서 규범텍스트에 직접 관련된 요소들과 직접 관련되지 못한 요소들 간의 갈등이 생기는 경우에는 전자의 요소 군이 후자의 요소 군에 대해서 우선성을 갖는다.

강행규범과 시제법(時際法) - 강제징용·위안부 사안을 중심으로

신우정 사법발전재단 2023 사법 Vol.1 No.63

This thesis deals with Jus Cogens based on the mainstream approach. It also looks into the relationship between the norm and “intertemporal law”, whose meaning basically indicates that all legal facts must be viewed from the law at the time they occur. The concept of Jus Cogens was officially accepted for the first time in the international community at the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT, 1969) and has been continuously evolving since then. Although there are varying opinions regarding its definition, Jus Cogens generally refers to the norm that legally protects the international public order. It is now predominantly known that Jus Cogens is a special customary international law, whose universality, normative hierarchy, and non-derogability are accepted and recognized by the international community as a whole. Its contents include the prohibition against serious violations of international human rights and humanitarian law, such as the prohibition of slavery, genocide, crimes against humanity, etc. With regard to the relationship between Jus Cogens and intertemporal law, it is safe to say that intertemporal law theory cannot be maintained when Jus Cogens breach is involved. In other words, any legal facts which satisfy the components of one Jus Cogens must be considered as the breach of that Jus cogens even though it does not exist at the time of the legal facts. The conclusion as above could be applied to forced labor and comfort women issues. The damages of victims emanate from the actions of Japanese government or companies at the colonial period. Those actions satisfy components of the two Jus Cogens norms - prohibition of slavery, prohibition of crimes against humanity, because the both victims suffered extremely hard labors at the situation where there was no freedom to decide their conditions based on their wills and those labors were under widespread and systematic control of Japan. Thus, assuming that two Jus Cogens norms do not exist at the time, the two norms still can be applied to the issues. Put in another way, the intertemporal law theory cannot be applied to the forced labor and comfort women cases due to the retroactive effect of two Jus Cogens norms. 이 논문은 국제법상 강행규범과 시제법(時際法)의 관계를 다루었고, 이를 강제징용·위안부 사안에 적용하였다. 강행규범은 1969년 조약법에 관한 비엔나협약에서 국제사회에서는 공식적으로 최초로 채택된 이래 지금까지 발전을 해 왔다. 강행규범이 무엇인가에 관하여 몇몇 이론들이 존재하나, 현 주류적 입장은 강행규범을 국제사회의 근본가치인 국제공서(國際公序)를 보호하기 위한 국제법상 최상위규범으로 설명한다. 즉, 국제사회의 존재를 전제로 국제사회를 지탱하기 위한 최소한의 국제법 규범을 강행규범으로 정의하고 있다. 그 대표적 예로는 노예 금지, 제노사이드 금지, 인도에 반하는 죄 금지 등이 있다. 한편 시제법은 법 불소급(不遡及)과 사실상 동일한 개념으로서, 그 핵심은 ‘법적 사실은 그 사실이 발생한 때에 존재하는 법에 의하여야 한다.’는 것이다. 위와 같은 개념을 갖는 강행규범과 시제법은, 어떤 사실이 예를 들어 제노사이드 금지와 같은 강행규범의 요건을 충족할 경우, 그 사실이 발생할 당시에는 제노사이드 금지 규범이 존재하지 않았더라도 제노사이드 금지 규범 위반으로 취급할 수 있는가의 논점을 발생시킨다. 이 글은 위와 같은 논점에 대한 해답을 강행규범의 근본성을 포함한 강행규범의 특성 자체에서 찾으려 시도하였다. 그리고 그러한 과정을 통해 강제징용·위안부 문제를 강행규범의 시각에서 접근하는 것이 시제법의 관점에서도 문제가 없음을 밝혔다. 나아가 논리의 연장선에서 최근 문제 되고 있는 강제징용 피해자들 회복청구권의 소멸시효 완성 여부에 관해서도 강행규범 법리를 바탕으로 한 나름의 시각을 제시하였다.

경제규제영역에서 규범회피의 법적 문제

최지은(Choi Ji Eun) 서울대학교 공익산업법센터 2009 경제규제와 법 Vol.2 No.2

규범회피(Gesetzesumgehung)는 경제규제영역에서 유사 이래 존재하여 왔고 규제 실무상 많은 문제를 야기하고 있으나, 법적으로 해결하기 곤란한 문제 중 하나이다. 규범회피란 금지되지 않은 구성요건을 통하여 입법취지상금지되는 결과를 달성하는 경우를 말한다. 즉 규범의 문언에 따르면 형식적으로 허용되어 있으나, 규범의 취지나 목적에 비추어 보면 실질적으로 이에 위반되는 행위이다. 규범회피라는 개념은 규범적용의 특수한 문제들을 가리키는 말이고, 그 본질은 피회피규범의 적용문제이다. 규범회피행위가 있는 경우에는 제1차적으로 목적론적확장해석을 포함한 통상적 해석을 통하여 당해 피회피규범을 직접 적용할 수 있는지를 검토하여야 한다. 이것으로 해결되지 않는 경우 제2차적으로 법률의 흠결이 존재하는지, 그리고 당해 사안이 유사성의 범주에 속하는지를 검토하여 이들 조건을 만족하면 유추적용에 의하여 당해 규범을 적용할 수 있을 것이다. 이러한 조건을 충족하지 못하고 법률외적 법형성이 요구되는 사안이라면, 이는 법률의 적용으로는 해결할 수 없고 입법적 조치를 통해 해결하여야 할 것이다. 경제규제영역의 규범회피를 해결하기 위해서 해석론적 대안과 입법론적 대안을 제시할 수 있다. 우선 해석론으로서 일반적인 규범회피의 경우와 마찬가지로 통상적 법적용과 유추적용을 통해 해결할 수 있다. 경제규제는 적극적 형성행정이고, 리스크관리와 예측결정으로서 기능하며, 행위규제가 아니라 효과규제라는 점, 그리고 규제국가에서의 경제규제입법의 동태성과 불완전성이라는 특수성들을 고려하여 볼 때, 경제규제영역에서 유추를 허용해야 하는 정당성이 더욱 강하게 나타날 것이다. 이 때 유추적용을 어느 범위까지 인정할 수 있을지 문제된다. 죄형법정주의와의 관계 때문에, 행정형벌과 형사벌적 기능을 수행하는 징계에 있어서 유추가 금지된다. 또한 생명과 신체의 자유를 직접 제한하는 처분에 관한 규정에서도 유추가 금지된다. 그밖의 경우에는 일반적으로 유추가 허용된다고 본다. 그리고 유추의무 내지 유추명령(Analogiegebot)이 헌법상 평등조항과 관련해서 도출될 수 있다. 만약 이와 같은 해석론적 대안이 충분히 기능하지 못하는 상황이라면 회피행위를 처음부터 포괄적으로 규율하는 포괄주의적 입법방식을 통해 규범회피를 방지할 수 있을 것이다.

규범원리와 조선어규범에 대한 소견

김영수(金永壽) 길림성민족사무위원회 2013 중국조선어문 Vol.186 No.-

본문에서는 중국조선어규범이 조선어의 건전한 발전과 사용에 중요한 기여를 함과 동시에 지금의 시점에서 부분적으로 조절이 필요함을 지적하고 규범원리와 조선어사용의 실태에 비추어 중국조선어규범을 어떤 방향으로 어떤 원칙으로 조절할것인가를 론의하였다.

독일의 규범통제절차에 대한 소고

강현호(Kang, Hyun Ho) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.43 No.2

Hiermit wird das deutsche Normenkontrollverfahren untersucht. Das Normenkontrollverfahren besitzt eine besondere Bedeutung im Vergleich zu der Kontrolle des Verwaltungsaktes, denn es garantiert dem Bürger für die rechtliche Sicherheit und den grundlegenden Rechtsschutz. Durch das Normenkontrollverfahren können auch die Rechtsgewißheit und die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung und damit auch die Verfahrensökonomie durch die Vermeidung weiterer Prozesse sichergestellt werden. Das Normenkontrollverfahren besitzt auch eine doppelte Funktion nämlich die Funktion des subjektiven Rechtsschutzes der Antragsteller und auch die Funktion der objektiven Rechtsbeanstandung. Deswegen ist die Behauptung der Rechtsverletzung der Antragsteller nur die Eröffnungsvoraussetzung der Normenkontrolle. Nach der Eröffnung wird bei der Begründetheitsprüfung eine umfangreiche Kontrolle durchgeführt, bei der die Rechtsvorschrift darüber geprüft wird, ob sie mit der höheren Norm angepaßt ist. Wegen des objektiven Rechtsbeanstandungscharakters der Normenkontroll besitzt die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, mit welcher die Nichtigkeit einer Norm festgestellt wird, eine allgemeine Verbindlichkeit. Neulich erscheint die Meinung in Deutschland, in der die Unterscheidung zwischen der Rechtsnorm und dem Verwaltungsakt aufgegeben wird oder die Rechtsnorm und der Verwaltungsakt als Gegenstände der Verwaltungsklage angenommen werden, um die Bedeutung des Artikels 19 Abs. 4 GG aktiv ins Gang zu setzen. Natürlich gibt es eine andere Meinung, nämlich hinsichtlich der demokratischen Legitimation. In Korea wird auch die Meinung aufgetaucht, in der die Rechtsnorm für Verwaltungsakt gehalten wird, um als Gegenstand der Verwaltungsklage insbesondere der Anfechtungsklage anzunehmen. Aber dieser Versuch bringt wiederum ein schwieriges Problem mit sich, denn er macht die Rechtsnatur von anderen Verwaltungshandlungen unklar. Darum ist es dringlich geboten, wie in Deutschland ein Normenkontrollverfahren in das koreanische Verwaltungsklagesystem einzuführen. 규범에 대한 통제는 개별적인 행정행위에 대한 통제와는 달리 법적 안정성이나 권리구제의 범위와 관련하여 특별한 의미를 지닌다. 규범통제는 규범통제를 신청하는 신청인의 주관적 권리를 보호하는 기능도 하지만 보다 근본적으로는 규범에 대한 객관적인 탄핵절차로서의 의미를 지닌다. 이로부터 규범통제절차를 개시하는 신청인에게 요구되는 권리침해의 가능성은 다만 개시를 위한 전제조건일뿐 본안심리에서는 상위법과의 부합성의 여부에 대해서 포괄적인 심사가 이루어지고, 이러한 심리의 결과는 일반적 기속력을 가지게 된다. 법규범에 대한 직접적이고도 추상적인 행정소송의 제기는 그러한 법규범에 의거하여 발급되는 다수의 후행 행정행위에 대한 쟁송을 미연에 방지하는 기능을 수행함으로써 소송경제 및 사전적 권리구제의 효과를 거둘 수 있는 장점이 있다. 따라서 독일에서도 기본법 제19조 제4항의 포괄적 권리구제의 취지를 보다 적극적으로 실행하기 위해서 법규범과 개별적 행위를 구별하는 입장에서 선회하여 법규범과 행정행위 양자 모두를 취소소송의 대상으로 삼자는 입장도 나타나고 있다. 물론 이런 경우에 규범이라는 것은 그 제정절차를 통하여 민주적 정당성이라는 기초 위에서 다양한 이해관계자들의 서로 상충하는 이익들을 조화롭게 분배하여 놓았는데, 이러한 규범을 사법부가 어느 정도로 어느 범위에서 재단할 수 있는가에 대해서는 또다른 논문에서 고찰할 필요가 있다. 최근에 한국에서는 법규범을 될 수 있는대로 처분으로 성질을 의제하여 행정소송의 대상으로 삼고자 하는 경향이 있는바, 이러한 경향은 서로 다른 두 법적 작용의 성질을 모호하게 만드는 우를 범하게 된다. 그러므로 독일에서와 같이 법규범에 대한 추상적 직접적 규범통제의 길을 여는 것이 절실히 요청된다고 할 것이다.

WTO분쟁해결절차에서 적용가능한 법 간 충돌의 해결

서은아(SEO Eunah) 대한국제법학회 2016 國際法學會論叢 Vol.61 No.2

WTO협정을 주로 다루는 국제통상법은 국제법의 일부이지만 두 분야는 서로 각각의 분야에서 분리되어 작동되는 것처럼 보인다. 그러나 최근 WTO분쟁해결절차에서 WTO 협정만이 아니라 그 밖의 관련 국제법규범을 원용하여 피제소국 조치의 WTO협정위반을 정당화하려는 움직임이 커지고 있다. 이에 관하여 China-Raw Materials 사건 및 China-Rare Earths 사건에서 분쟁당사국인 중국은 WTO협정의 예외조항뿐만 아니라 자국의 ‘경제주권’이라는 일반국제법을 항변사유로 제시하여 자국이 취한 수출수량제한조치를 정당화하려고 하였다. 이 사건에서 우리나라가 제소국은 아니었지만 제3당사국(소송참여국)으로 분쟁에 참여하였다는 점에서 점차 WTO규범과 그 밖의 관련 국제법규범 간의 충돌상황이 이론상의 문제가 아니라 실제의 문제로 가시화된다는 점을 알 수 있다. 또한 위 사안과는 반대로 우리나라가 WTO협정에 위반되는 조치를 취하여 WTO분쟁해결절차에서 피제소국이 되었을 때 유효한 항변사유로 그 밖의 관련 국제법규범을 원용해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 따라서 WTO규범과 그 밖의 국제법규범 간의 충돌이 발생하였을 때 이를 해결하기 위한 일련의 체계를 정립하는 과제가 시급하다. 아직까지 WTO규범이 아닌 그 밖의 관련 국제법규범으로 WTO규범에 위반되는 조치를 정당화한 사례는 없다. 그러나 급변하는 국제정세에서 WTO규범과 그 밖의 국제법규범 간의 충돌은 언제든 주요문제가 될 수 있다. 그러므로 이러한 상황을 대비하여 충돌문제 해결을 위한 논의를 하는 것은 매우 중요하다. WTO체제와 같이 국제법의 일부분야는 ‘자기완비적 체제’(self-contained regime)라고 불리는 독자적인 범주를 갖추려고 시도한다. 만약 국제법의 어떠한 분야가 ‘자기완비적 체제’라면 그 분야 외의 관련 국제법규범과 충돌하는 상황자체가 발생할 수 없고 그 밖의 관련 국제법규범보다 항상 우위에 있을 수밖에 없다. 그러므로 WTO체제는 자기완비적이지 않기 때문에 그 외의 법체제와 충돌이 발생하게 된다. 두 규범이 충돌하는 경우 규범충돌해결을 위한 명시적 규정이 있는 경우 이를 적용해야 한다. 명시적인 규범충돌해결규정은 국가가 사전에 협의의 과정을 통해 성문화한 것으로 해당 국가의 의사를 가장 잘 반영한 해결책이다. 만일 명시적 규정이 없다면 국제법의 일반해결법리인 후법우선원칙 또는 특별법우선원칙으로 해결될 수 있다. 그러나 이러한 원칙이 적용되기 힘든 상황에서 근본적인 해결방안은 충돌하는 규범과 관련된 당사국이 재협상하는 것이다. 이는 주권국가의 의사를 존중하는 측면에서 중요하다. 앞에서 언급한 사건에서 중국은 WTO대상협정뿐만 아니라 국제법의 근본적인 원칙 중 하나인 주권평등원칙에서 비롯된 국가가 주권을 가진다는 원칙을 내세웠다. 중국과 우리나라 사이에서 WTO분쟁이 발생할 시, 이와 유사하게 WTO협정과 그 밖의 관련 국제법규범 간의 충돌문제가 발생할 수 있다. 이 때 규범충돌의 해결을 위한 명시적 규정이 있다면 이를 통해 해결할 수 있지만 그러한 규정이 없는 경우에는 두 규범 중 어느 것을 우선적용 할 것인지를 정하기 위한 국제법의 일반해결법리를 통해 해결할 수도 있다. 이 때 WTO청구를 심사하기 위한 WTO패널의 관할권, WTO청구의 심사대상이 되는 적용가능한 법, 그리고 WTO대상협정의 해석에 그 밖의 국제법규범이 적용되는지의 여부는 각기 다르다. 그러므로 이를 구별 짓고 정립해야 한다. 이를 통해 WTO분쟁해결절차에 적용되는 법의 범위를 넓혀 국제법이라는 맥락에서 조화롭게 해결되어야 한다. WTO체제는 국제법체제에서 동떨어진 체제도 아니며 그 밖의 국제법 규범을 명시적으로 배제하고 있는 체제도 아니다. 그러므로 두 영역을 모두 하나의 국제법의 범주에 포함되도록 하여 국제법규범 간의 모순을 조화롭게 해결할 수 있도록 해야 할 것이다. International trade law that usually deals with the WTO agreements is part of the international law, but the two seem to work separately in their fields, respectively. In recent years, however, the defendant tries to invoke other relevant norms in international law as well as the WTO exceptions in order to justify a breach of the WTO rules at the WTO dispute settlement proceedings. In this regard, in China-Raw Materials case and China-Rare Earths case, China attempted to invoke its own economic sovereignty besides the exception clause of WTO agreements as a ground for defense in order justify their restrictions on exports. Although not a plaintiff in the cases, the conflicts between the relevant norms in international law and WTO rules is no longer a theoretical but actual issue in that Korea took part in the dispute as a third-party concerned. On the contrary of the cases aforementioned, Korea might have to invoke other relevant norms in international law as a valid ground for defense when the county becomes a defendant in the WTO dispute settlement procedures due to a violation of the WTO agreements. Therefore, it is an urgent issue to establish a series of systems to be prepared for a conflict between the WTO rules and the other norms in international law. There is no case yet that justified the measure at issue violating WTO rules by the other norms of international law. However, in the ever-changing international political landscape, a conflict between the WTO rules and other norms in international law can be a major issue. It is very crucial to have discussions for resolving the norm conflicts in preparation for such cases. Some areas of the international law such as WTO regime attempt to feature an independent category called a self-contained regime. If a certain area of the international law is a self-contained regime, there cannot be a situation that conflicts with the relevant norms in international law besides the specific area and will be always prior to other relevant norms in international law. In recent years, however, the defendant tries to invoke other relevant norms in international law as well as the WTO exceptions in order to justify a breach of the WTO rules at the WTO dispute settlement proceedings. The WTO system, therefore, is not a self-contained regime, so much so that conflicts may occur with the other legal systems. In the event of conflict of the two norms, explicit conflict clauses, if available, should be used in order to resolve conflict of norms. The explicit conflict clauses are those codified by nations through negotiation, which is the best resolution that reflects the concerned countries’ intentions. If there are no explicit clauses, lex posterior or lex specialis can be used, which are general principles of the international law. The most fundamental resolution if such resolutions are not feasible is renegotiation of conflicting rules. This is important in terms of respect of intentions of sovereign states. In the cases aforementioned, China argued that its own measure at issue can be justified by the principle of sovereign equality as one of the fundamental principles of the international law besides WTO exceptions. If WTO disputes occur between China and Korea, there can be a conflict issue likewise between the WTO agreements and the other relevant norms of international law. Conflict of norms can be resolved if there are explicit conflict clauses, but if not, the general principles of international law can be used for resolving problems to determine one of which should be applied. At this moment, whether the other norms in international law are applicable to the interpretation of the WTO covered agreements, can be applicable laws of examination the WTO claims and whether WTO panel has substantive jurisdiction even though the claims are mainly related to the non-WTO rules are different, respectively. Therefore, those all should be distinguished for establishment. The

세대 간 음주문화 차이 : 음주태도 중심으로

문제은 알코올과 건강행동학회 2018 한국알코올과학회 학술대회 Vol.2018 No.12

[연구배경] Mandelbaum(1965)의 연구에서 술은 고대로부터 오늘날에 이르기까지 종교의식과 사회적 유물로 가장 보편적으로 사용되어지고 있으며 문화 적으로 밀접하게 자리 잡고 있다(김대수, 이종완, 2015). 현대사회에서 의 술은 대인관계를 중요시하는 문화로 자리매김하고 있다. 소통의 독 뿐 아니라 최근에는 스트레스를 풀기 위한 수단으로 혼자 마시는 술이 라 하여 ‘혼술’문화도 새롭게 생겨났다. 1인 가구 증가로 주류마케팅에 서도 새로운 음주문화를 등장시켜 술에 대한 접근성을 높여 음주율이 증가하고 있는 추세이다. 음주와 관련된 대다수 논문은 알코올 중독(허 근, 2012)이나 고위험 음주 문제점(최종복, 함철호, 2017)을 파악하는 문제 음주에 관한 연구에 국한되어 있다. 세대별 음주에 관한 연구는 거의 없는 실정이다. 세대는 그 시대의 태도, 문화, 및 행동 양식에 영 향을 받는다. 세대 구분할 때 일정한 유형이 있는데 김선기(2014)에 따 르면 세대를 기준으로 어떤 무제를 다루는 것은 매우 설득력 있지만, 생각보다 쉽지 않다고 하고 있다. 세대 차이를 결정짓는 요인은 주로 정치, 경제, 문화이다(박재흥, 2005). 급격한 변화를 겪은 한국사회는 집단별 특성이 강하므로 음주문화에도 차이가 있을 것으로 예상이 된 다. 그러므로 음주 관련 규제나 정책을 개발 시 본 연구의 결과가 기초 잘로 활용될 수 있을 것으로 생각되어 본 연구를 하게 되었다. [연구목적] 최근 우리 사회의 지나치게술을 많이 마시고 여러 폐해에 대한 우려가 계속되고 있다. 그렇다면 이러한 우려의 본질을 파악하려면 사람들이 술을 어떻게 마시는지에 대한 분석이 있어야 하며, 그 분석은 우리 사 회의 실존적 상황을 밝혀주는 역할을 할 것이다. 관대한 음주문화를 개 선하고, 음주취약게층의 음주 폐해를 막기 위한 정책 추진이 필요하다. 이러한 정책을 추진하기 위해서는 음주행동에 영향을 미치는 음주에 대한 세대별 사회규범이나 특성을 파악할 필요가 있다. 본 연구의 목적 은 코호트, 문화·정치적 사건에 따라서 한국사회의 구성원을 네 가지 범주, 즉 베이비붐 세대, 86세대, X세대, 에코세대로 나누어 세대별 음 주동기, 규범, 음주자기합리화와 음주억제 그리고 음주행동에 차이가 있는지 탐색하고자 한다. [연구방법] 본 연구를 위하여 2017년 11월 M조사회사에 등록된 패널을 대상으로 인구비례층화 추출 방법과 국민 건강 영양조사의 성별 음주율을 고려 하여 표본 수를 할당하였다. 성, 연령, 지역별로 목표할당 사례 수를 설 정하엿으며, 총 사례 수는 1,100명으로 설정하였다. 본 연구의 대상은 술을 주로 마시는 연령인 19-59세와 한 달에 한 번 이상 술을 마셔본 경험이 잇는 월간 음주자로 하였다. 본 연구의 조사 기간은 2017년 11 월 1일부터 8일까지 온라인 조사로 진행되었다. 총 접촉자 수는 1,845 명이었고, 이중 응답을 완료한 사람은 1,222명이었으며, 대상이 아닌 자가 575명, 중도포기 37명, 불성실 자료 37명으로 분석에 사용된 자 료는 총 1,185명이었다. 측정도구는 음주규범과 음주 자기합리화로 구 분하였다. 음주규범은 명령적 규범은 5점 Likert 척도(1-5점)로 평정하 도록 하였다. 각 영역의 척도는 모든 문항을 합산하여 총점을 구하였 고, 점수가 높을수록 음주에 대한 규범이 허용적이나 관대함을 나타낸 다. Cronbach’s의 계수가 0.67로 나타났다. 왜곡된 음주행동을 촉발하 는 요인으로 음주에 대한 왜곡된 정당화 기재인 음주에 대한 자리합리 화가 있다. 술에 대한 자기 합리화는 자신이 왜 술을 마시는지에 대한 이유를 합리화시키는 문항으로 “나는 젊고 건강해서 더 마셔도 괜찮 다”, “나는 술이 세서 괜찮다”와 “술 마시는 것 외에 할 만한 게 없 다”, “다른 사람에 비해 조금 마시는 편이ㅏ”, “내일 아침 일찍 나가도 되니까 술을 마셔도 된다” 등으로 구성되어 있다. 술에 대한 자기합리 화 Cronbach’s 계수값은 0.75이다. 본 연구의 모든 통계 분석은 통계 패키지 프로그램인 PASW Statistics 18(SPSS 18)을 사용하였다. 인구 학적 특성은 빈도분석을 하였으며 세대별 사회인구학적 특성(학력, 직 업, 결혼여부, 종교, 월평균가구소득)과 음주규범, 음주 자기합리화의 차이를 알아보기 위해 교차분석(Chi-square test)을 사용하였다. 이 외 에 측정 도구에 대해서는 신뢰도 분석을 실시하였다. [연구결과] 1. 인구학적 특성 연구대상자 총 수는 1,185명으로 지역별 서울이 386명(38.2%)로 가장 높았고, 인천/경기 365명(30.8%), 부산/울산/경남과 대전/세종/충청 각 각 100명(12.2%) 순이었다. 세대구분은 86세대가 390명(32.9%)으로 전체의 1/3을 차지하였고, 그 다음으로는 에코세대 273명(23.0%), X세 대 271명(22.9%), 베이비붐 세대 251명(21.2%)로 나왔다. 2.음주규범 음주규범은 명령적 음주규범과 묘사적 음주규범으로 구분되었다. 명령 적 음주규범은 에코세대는 공원이나 등산을 가서 공공장소 음주에 대 해 관용적인 입장이었고, 낮술을 마시거나 술을 마시고 취하는 것, ‘혼 술’을 하는 것에 긍정적인 의견이었다. 다만 고등학생이 술을 마시는 것은 모든 세대가 허용적이지 않았으나 에코세대는 베이비붐 세대에 비해 괜찮다는 의견이 두 배 가까이 높았다. 묘사적 음주규범은 베이비 붐 세대는 접대 음주 경험이 다른 세대보다 가장 높았고, 에코 세대는 친구나 동료들이 술을 많이 마신다고 생각하여 본인의 음주에 대해 관 대하여 폭음 위험이 높았다. 베이비붐 세대는 술자리를 일찍 끝내는 반 면 86세대와 X세대는 2차, 에코세대는 3차 이상을 가지는 것으로 나타 났다. 음주 자기합리화는 베이비붐 세대는 다른사람과 교제에서 술이 필요하다는 인식이 강했으며, 에코세대는 젊고 건강하고, 술이 세서 괜 찮으며 다음날 일찍 일어나지 않아도 되어 술을 마셔도 괜찮다고 응답 하였다. 모든 세대가 살이 찔까봐 음주를 억제하는 의견은 일치하였다. 결론적으로 에코세대는 허용적인 음주규범을 가지고 있어 청소년과 대 학생 음주에 관련된 체계적인 보건교육을 할 필요가 있다. X세대는 한 번에 마시는 음주량과 장소별 폭음 횟수도 다른 세대보다 매우 높으므 로 직장 생활의 절주 교육 프로그램을 할 필요가 있다. 86세대는 음주 로 인한 통제력과 관련된 올바른 음주문화 교육프로그램이 이루어져야 할 것이다. 베이비붐 세대의 사회적 관계를 중시하는 음주문화가 높으 므로 베이비붐 세대의 올바른 음주문화 개선 프로그램을 동호회나 친 구들 모임에 적용해야 할 것이다.

새천년을 바라보는 당위적인 요청사회 : 문화규범을 중심으로

신동련 밝은사회연구소 2002 밝은社會硏究 Vol.23 No.1

Human beings have to live in the human society since his born. While we run an independent life, we must cooperate with each other. The more the civilization of human society is developed, the deeper the interdependency among human being is. The norm is the process of the control of this cooperation. The norm is the criteria for judging the standard of right and wrong and good and evil. Therefore, we can enjoy our life as a human being depending on whether the norm is rightly set or not. There are norm of nature and norm of human-made. The former is "law of Jungle" or "the norms based on power" and the latter is the ethical values to control the human being's actions. The artificial norm provides the criteria for man to the way of life. However, there is always remaining the question whether the artificial norm is right to control the human life or not. And the artificial norm should be right, but it has repeatedly been trials and errors until now. Dr. Young Seek Choue argued, when the norm should be right, the human being can not repeat the trails and errors any more and suggested the Cultural Norm based on the civilizational view of history. It is argued the following points in this essay: Is it possible to change the social structure, as a frame of the human cooperation process, consciousness, and human behaviors by changing the artificial norm? What should be the norm for the building of a desirable human society? What is the desirable human society in a sense of the norm and is it possible to achieve this society? Also, is it possible to show the achieving degree of the desirable society in the numerical manner?

규범으로서의 관행: 분류적 차원의 고찰

이현경 ( Lee Hyunkyung ) 한양대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.34 No.3

관행이란 합리적 주체가 공동의 조정 혹은 협력 문제에 직면하여 실천적인 추론 과정을 통해 수렴된 균형점으로서, 명시적인 합의나 약속이 없이도 행위자들 간의 사회적인 상호작용을 통해 형성되고 자율적으로 존속하는 묵시적인 규범적 질서이다. 관행은 실천됨을 존재론적 기반으로 삼는 특별한 사회적 규칙으로서, 그 자체의 메커니즘 상 참여자에게 행위 이유를 제공하고, 행위를 향도하며, 준수 의무를 창출할 수 있는 규범이다. 필자는 관행의 규범성에 대한 탐구를 통해 “규범으로서의 관행” 이라는 논제를 분류적 차원에서 해명하고자 하였다. 그 결과, (1)관행은 특별한 종류의 규범이며, (2)관행의 규범력은 위계적 특성을 갖는 특수성이 있다는 점을 논증하였다. 즉 자격을 갖춘 진성 관행은 그 자체로 행위의 이유를 제공하고, 행위를 향도하며, 책무를 산출할 수 있다. 필자는 전자를 ‘이유제공적 규범성’으로, 후자를 ‘책무 산출적 규범성’으로 칭하며, 자격을 인정받은 관행은 그 자체로 이유 제공적 규범성을 획득한다고 주장한다. 나아가 ‘관행 규범력의 독립성과 도덕성’이라는 쟁점을 구성하고, 이를 ‘이유제공적 규범성’과 ‘책무 산출적 규범성’의 두 측면으로 나누어 고찰하였다. 또한 강화 조건을 충족한 강력한 관행의 경우 획득하게 되는 ‘책무 산출적 규범성’을 중심으로, 관행이 갖는 규범성의 원천을 근거지울 수 있는 다양한 논변들을 비판적으로 검토하였다. 결론적으로 필자는 관행의 이유 제공적 규범성의 독립성은 인정한다. 그리고 (3) 관행을 준수할 책무는 ‘다층적 책무’로 이해될 필요가 있으며, 그 근거 역시 일원론적 설명에 호소하기 보다는 ‘다층적인 정당화 논변’을 통해 가능하다고 주장한다. ‘규범으로서 관행’에 대한 심층적이고 다각적인 탐구는 관행 그 자체의 본성 해명의 차원을 넘어, 실정법학 다양한 영역에서의 관습법 문제의 정당화 및 현대적 변용이라는 문제, 그리고 법철학의 숙원 과제인 법의 규범성을 관행에 기해 설명하려는 관행주의 문제를 풀어가는 데도 중요한 기여를 할 것이다. Convention is the equilibrium agreed upon by reasonable subjects facing common problems that need coordination or cooperation. A convention in the form of a node or conclusion comes forth-through the process of practical reasoning; it implies a normative order fashioned at least in part through social interaction among the actors, proceeds without explicit consent or agreement, and perpetuates autonomously. Convention is a unique kind of social rule which takes ‘being practiced’ as an ontological ground and gives reason for action. It guides an action of participants on its own mechanism and can generate obligation to obey the norm by providing a shared common sense of acceptable behavior. In this article, the author endeavors to elucidate on the thesis of “Convention as norm” through investigating normativity of conventions on a classificational dimension. The author draws the following conclusions: (1) convention is a special kind of norm, (2) its normative force has a hierarchical order. A qualified, genuine convention in itself gives reason for action, guides the action and can generate a sense of obligation to follow the action in similar circumstances. The author calls the first ‘reason-giving normativity’ and the latter ‘obligation-generating normativity’. A qualified convention itself obtains this ‘reason-giving normativity’ and its normative force becomes independent without any additional moral considerations. Moreover, the author found the autonomy and morality of convention’s normative force dividing into two dimensions: reason-giving normativity and obligation-generating normativity. Focusing on the latter, the author critically examined various potential arguments on the establishment of a convention’s obligation-generating normativity. In the conclusion, the author acknowledges the autonomy of reason-giving normativity for conventions and claims that an obligation to obey conventions need to be considered as a multilayered entity. The sources for obligation-generating normativity of a convention can be justified by a giving multilayered argument rather than appealing to a unitary argument.

한국헌법상 토지재산권의 사회구속성

정극원 ( Kuk Won Jeong ) 국제헌법학회, 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.2

헌법규범의 범위와 내용에 관한 근본문제를 해결하는데 있어서 뮐러(Muller)의 규범이론이 유용하게 적용된다. 그에 따르면 헌법규범은 오직 규범프로그램(Normprogramm)에 의해서 확정되는 것이기도 하지만, 사회적 실현성의 한 단면인 규범영역(Normbereich)에 의해서도 규정된다. 즉 규범영역이 규범프로그램의 구체적인 범위를 확정하는 것이다. 헌법상에 규정된 재산권의 사회구속성의 구체적인 의미와 내용은 재산권관계의 사회적 실현성에 의하여 구명된다. 재산권의 사회구속성은 일반론적으로 정하여지는 것이 아니라 재산권이 가지는 사회적 관련성 또는 사회적 기능에 따라 그 구체적인 태양이 달라진다. 한국헌법의 규정에 의하여 확정되어진 재산권의 사회구속성은 규범영역과 규범프로그램에 의하여 보다 명확하게 할 수 있다. 규범영역과 규범프로그램에 의하여 개별 재산권이 가지는 사회적 관련성에 따른 재산권의 사회구속성을 규정할 수 있다. 특히 토지재산권의 영역에서의 재산권의 사회구속성은 산림지, 택지 및 도로부지의 문제영역에서 발생한다. 규범영역과 규범프로그램의 이론적 발전을 통하여 산림지, 택지 및 도로부지의 문제영역에서 보다 구체적으로 재산권의 사회구속성의 의미내용을 확정하였다. 재산권의 사회구속성의 범위를 도출하는데 있어서의 규범영역과 규범프로그램 의한 상호호환성을 규명하는 것이 가능하기 때문이다. 산림지, 택지, 도로부지에 있어서 재산권의 사회구속성은 사회적 실현성이라는 점에서 각기 다른 효력을 가지게 되는 것이다.