여성고용에 있어서 간접차별의 개념과 판단기준

김여선,김수진 제주대학교 법과정책연구원 2011 국제법무 Vol.3 No.2

In Korea, indirect discrimination is regulated through ‘the Equal Employment Act’ and ‘Gender Discrimination Prevention and Relief Act’. Even with these regulations indirect discrimination is institutionalized, but its effectiveness is doubtful. So far, there are no cases with regard to indirect discrimination, and we don't have a concrete guideline for indirect discrimination, so in fact the legal standard can't be applied to indirect discrimination cases. The court also does not establish detailed the initial standards and has taken a passive attitude about indirect discrimination issues. United States and several European countries have developed the principle of indirect discrimination through Judicial precedent. Through specific cases, the concept, the type and initial standards of indirect discrimination have been materialized. Since these cases have been accumulated for a long time, it will be valuable to make a comparative study of these cases. Basically, the indirect discrimination presupposes an understanding of equality. The issue of equality continuously must be worried and be formed. When facing Specific issues, there are no universal standards about what is really about equality or inequality, so we are bound to continue to find the answer individually and specifically. This article aims to embody legal standards of indirect discrimination and propose legal solution through the study of the legislation and Judicial precedent in the United States and Europe. 우리나라는 ‘남녀고용평등과 일․가정 양립 지원에 관한 법률(‘남녀고용평등법’)’ 제2조의 2 제1항과 ‘남녀차별금지 및 구제에 관한 법률’ 제2조 제1호에서 간접차별의 성립요건을 규정하는 방식을 통하여 간접차별에 대하여 규제하고 있다. 이러한 규정으로 인하여 ‘간접차별’이 제도화되었다고 평가할 수 있다고 하기도 하지만, 현재 간접차별제도의 고용차별의 폐지 내지 예방에 대하여 실효성 있게 기능하고 있다고 평가하기는 어렵다. 법원도 기존의 간접차별과 관련한 사건에서 추상적으로 규정되어 있는 국내법의 제 규정들에 대하여 세부적인 판단기준을 가지고 있지 못하여 간접차별 여부가 문제된 사안에서 소극적인 태도를 취하고 있다. 미국이나 유럽의 여러 국가는 간접차별의 개념과 적용원칙을 판례를 통하여 발전시켜 왔다. 구체적인 사례 속에서 간접차별의 개념과 유형, 판단기준이 구체화되는 과정을 거친 것이다. 외관상으로 특정 성에 대한 언급이 없거나 성별을 구별하지 않는 우회적인 방법으로 중립적이기 보다는 형태로 가해지는 간접차별이 이루어지고 있지만 개념과 기준에 대해서 이해하고 있지 못한 상태에서 차별취급을 받으면서도 이를 인지하고 개선하는 것은 쉽지 않다. 간접차별은 근본적으로 평등에 대한 이해를 전제로 한다. 평등의 문제는 계속 새롭게 고민하여야 하는, 끊임없이 새롭게 형성해나가야 하는 문제이다. 또한 간접차별에 대한 이해는 근본적으로 평등에 대한 이해를 전제로 하는 것이다. 구체적인 문제에 있어서 어떤 사안을 과연 평등한 것으로 취급할 것인가에 관하여 보편적인 기준이 존재하는 것은 아니기 때문에 결국은 개별적․구체적으로 찾아나갈 수밖에 없다고 하겠다. 본고에서는 이와 같은 상황을 감안하여, 우리보다 앞서 간접차별의 법리를 발전시켜온 미국과 유럽의 입법례와 판례를 살펴봄으로써 시사점을 얻고, 이를 통하여 우리나라의 고용에 있어서 간접차별의 판단기준의 법리를 형성하는데 일조하고자 한다.

간접차별금지 실효성 강화를 위한 구제방법과 절차

황수옥(Soo-ok Hwang) 한국고용노사관계학회 2017 産業關係硏究 Vol.27 No.2

통상적으로 차별이라고 할 때 사용되는 직접차별은 이미 규정을 통해서 사용자의 차별의사가 드러나고 가시적으로 불평등한 조건이 적용되기 때문에 차별을 인식하기가 쉽지만 간접차별은 규정상 조건이 모두 동일하기 때문에 차별을 인식하기가 쉽지 않다. 또한, 직접차별에서는 사용자가 불이익한 조치를 취하지만 간접차별은 사용자의 특별한 의도 없이 차별이 결과적으로 나타나기 때문에 그 진위를 파악하기가 더욱 어렵다. 이런 측면에서 볼 때 간접차별은 그 동안 암묵적으로 통용되어 왔던 차별적인 사회통념에 문제 제기를 하는 것이다. 즉 사용자에게 간접차별에 대한 제재를 가함으로써 형식적으로 직접차별을 회피하는 노력뿐만 아니라 적용하는 기준이 어떤 결과를 나타낼 것인지를 고려하도록 하는 것이다. 우리나라는 간접차별에 관하여 1999년 개정을 통해 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제2조제1항에서 “사업주가 채용 또는 근로의 조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족시킬 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성에 비하여 현저히 적고 그로 인하여 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 기준이 정당한 것임을 입증할 수 없는 경우”로 규정한다. 즉 간접차별은 직접차별과 달리 성별의 구별 없이 동일한 조건을 적용하지만 결과적으로 여성 또는 남성에게 매우 불리하게 나타나는 차별의 형태를 말하는 것이다. 그러나 아직까지 간접차별에 대한 개념이 구체적으로 확립되지 못했으며 간접차별에 대한 기준을 엄격하게 제한하여 사실상 소송으로 이어지는 경우가 거의 없는 상황이다. 독일의 일반평등대우법에서 간접적으로 차별을 받은 피해자는 재산적 보상과 비재산적 보상을 받을 수 있다. 독일의 판례를 통해 간접차별에 대한 구제를 살펴보면 재산상 손해에 대한 배상은 배상액수에 대한 제한은 없지만 실질적인 피해 정도가 명확해야 한다. 또한, 비재산적 보상과 관련하여 특히 일반평등대우법 제15조제2항에서는 채용과정에서 차별 피해자가 차별을 당하지 않았더라도 채용되었을 가능성이 없다고 판단되는 경우에 이에 대한 배상을 최대 3개월분 임금으로 규정하고 있다. 이는 미국식 징벌적 손해배상제도와는 다른 독일의 법 감정에 맞게 합리적이고 구체적으로 구제조치를 할 수 있도록 법률에 규정함으로써 손해산정에 대한 혼란을 최소화하고자 노력하였다. 따라서 간접차별과 관련하여 우리나라 법제도와 유사한 독일의 판례를 통해 간접차별에 대한 구제 방법과 절차들을 사례를 중심으로 살펴보고 간접차별금지의 실효성 강화를 위한 방법을 모색하고자 한다. Direct discrimination is distinct by the stipulation of intentional discrimination and unfair conditions. However, indirect discrimination, which stipulates the identical conditions, is hardly recognized as discrimination. Besides, while direct discrimination takes unequal measures, indirect discrimination turns up as the result of unintentional actions making it harder to judge. Therefore, regarding indirect discrimination is to raise a question to the implicitly discriminative commen sense of the society. Inflicting punishment on the employer about indirect discrimination calls for consideration of the result. In Republic of Korea, indirect discrimination is stipulated under Article 2 Protocol 1 of ‘Act on the Equal Employment for Both Sexes and Work and Life Balance’ as “the case that although the employer applies terms of employment or work to both sexes identically, one sex is markedly disadvantageous to meet the requirements and the standard causing the results unfair to the sex cannot be vindicated”. But the concept of indirect discrimination has not yet been established concretely, and the case about indirect discrimination rarely led to a lawsuit. German General Equal Treatment Act guarantees compensation for the indirect discrimination"s victim of monetary and non monetary loss. German judicial precedents stipulate compensation for property damage without limit of the amount but under the evident extent of damage. And Article 15 Protocol 2 of the Act stipulates that even though the applicant was unlikely to be employed without discrimination, the compensation should be three times of the wage at largest. Unlike the American punitive damage reimbursement system, German law with its own legal feeling tries to stipulate the reasonable and concrete compensatory way and minimize confusion during the process of loss measuring. Thus, this study reviews compensatory ways and process revolving indirect discrimination focused on the German judicial precedents and investigates ways to strengthen effectiveness of prohibition on indirect discrimination in Korea.

독일 일반평등대우법상 고용에서의 간접차별과 시사점

황수옥(Soo-ok Hwang) 한국고용노사관계학회 2016 産業關係硏究 Vol.26 No.4

독일의 일반평등대우법은 인종 또는 민족적 혈통, 성별, 종교 또는 세계관, 장애, 연령과 성적 정체성을 이유로 한 차별을 예방하고 제거하는 것을 목적으로 하고 있다. 여기서 말하는 차별이란 직접차별, 간접차별 그리고 괴롭힘과 성희롱, 차별의 지시를 모두 포함하는 개념이다. 특히 간접차별은 외관상 중립적인 규정이나 기준 또는 절차가 어느 한 그룹에 속하는 사람들을 특별한 방법으로 인종 또는 민족적 혈통, 성별, 종교 또는 세계관, 장애, 연령과 성적 정체성을 이유하는 다른 그룹의 사람들과 달리 취급하는 것을 말한다. 그러나 그 규정이나 기준 또는 절차가 적법한 목표를 통해 객관적으로 정당화되고 수단이 그 목적의 달성을 위하여 적절하고 또한 필요하다고 판단될 때에는 간접차별이 아니다. 즉 규정상 보았을 때 중립적이고 불평등이 없어보여도 차별의 잠재력이 있거나 실질적으로 차별의 효과가 있을 때를 말한다. 그러나 70년대 유럽재판소의 판결을 통해 도입된 간접차별의 개념은 아직까지 구체적으로 확립되지 못하고 있어 학계에서는 해석에 관한 논란이 이어지고 있다. 특히 차별의 입증방법과 관련하여 그 동안 통계적 방법을 통하여 다수의 특정 그룹이 차별을 받는다는 것을 증거로 제시하였던 것에 반하여 최근 학계에서는 더 이상 통계를 통한 고찰방식이 유일한 입증방법이 되어서는 안 된다는 주장을 하고 있다. 이렇듯 독일에서는 간접차별과 관련된 유럽재판소 판결의 영향을 받아 활발한 논의가 이루어지고 있다. 우리나라는 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제2조에서 “차별이란 사업주가 근로자에게 성별, 혼인, 가족 안에서의 지위, 임신 또는 출산 등의 사유로 합리적인 이유 없이 채용 또는 근로의 조건을 다르게 하거나 그 밖의 불리한 조치를 하는 경우, 사업주가 채용조건이 근로조건을 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족할 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성에 비하여 현저히 적고 그에 따라 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 조건이 정당한 것임을 증명할 수 없는 경우”로 규정하며 직접차별과 간접차별을 모두 금지하고 있다. 이와 더불어 「기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률」과 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」에서 간접차별을 인정하고 있다. 그러나 1999년 개정을 통해 도입된 간접차별의 개념은 그 동안 그 개념이 구체적으로 확립되지 못하였고 소송으로 이어지는 경우도 매우 드물었다. 현재까지 간접차별에 대한 기준을 엄격하게 제한하여 왔던 것을 제고하고 더불어 입증방법의 다양성을 보장한다면 간접차별에 대한 좀 더 활발한 논의가 이루어질 수 있을 것이다.

간접차별의 개념과 판단기준 -외국의 주요입법례와 사례를 중심으로

이주희 ( Joo Hee Lee ) 청주대학교 법학과 2010 法學論集 Vol.32 No.2

현행 남녀고용평등법 제2조의 2 제1항과 남녀차별금지및구제에관한법률 제2조 제1호에서 간접차별의 성립요건을 규정하는 방식을 통해 간접차별에 대한 규제가 이루어지고 있다. 그러나, 간접차별과 관련한 사건에서 기존의 법원은 추상적으로 규정되어 있는 국내법의 제 규정들에 대해 세부적인 판단기준을 가지고 있지 못해 간접차별 여부가 문제된 사안에서 소극적인 태도를 취하고 있어 현실적으로 이에 대한 구제가 이루어지고 있지 못하다. 근본적으로는 간접차별에 대한 충분한 논의와 사회적 합의가 이루어지지 못했기 때문이다. 이에 우리보다 앞서 간접차별의 법리를 발전시켜온 미국과 유럽의 입법례와 사례를 살펴봄으로써 시사점을 얻고자 한다. 아래에서 살펴보겠지만, 주목할 만한 것은 외국의 경우 간접차별의 개념과 적용원칙을 판례를 통해 발전시켜왔다는 점이다. 구체적인 사례 속에서 간접차별의 개념과 유형, 판단기준이 구체화되어가는 과정을 거친 것이다. 외관상으로 특정 성에 대해 언급이 없거나 성별을 구별하지 않는 우회적인 방법으로 중립적이기 보다는 몰성적인 형태로 가해지는 간접차별이 이루어지고 있지만 개념과 기준에 대해서 이해하고 있지 못한 상태에서 차별취급을 받으면서도 이를 인지하고 개선하는 것은 쉽지 않다. 간접차별은 근본적으로 평등에 대한 이해를 전제로 한다. 평등의 문제는 계속 새롭게 고민하여야 하는, 끊임없이 새롭게 형성해나가야 하는 문제이다. 외국의 사례를 통해서 우리의 경우에 있어서 간접차별의 법리가 어떻게 이해되어야 하는지에 대해서 고민해보고자 한다. Disparate Impact means an act which brings an unfair effects to a certain gender on the result in adopting the standard even a neutral standard for both genders had been applied from the outside view. These concept of disparate impact is a challenge to the custom and social structure of gender discrimination. It pursues the fundamental change of the social structure and perception on which gender discrimination lies. As legal sanctions are imposed against direct and intentional discrimination, the scheme of discrimination is transforming into more invisible and ambagious way. Subsequently, real equality could not be achieved only with regulations on disparate treatment and the cognition that gender discriminative social consciousness such as the prejudice and custom against social minority could not be changed with current system has expanded. Under these cognition, disparate impact is widely accepted in regulations and cases on gender discrimination in other countries. In the case of other countries, the initial standard of disparate impact has been objectified in detail. As we did not have enough time to introduce the principle of disparate impact and the period of enforcement was rather short, the initial standard of foreign countries could be referred to build our own standard. The cases of the United States Supreme Court provide established mean judging disparate impact. In particular, it provides effective standards in applying subjective standards to disparate impact. Statistical method is not proper to use in our society due to the characteristics of our social structure and disparate impact based on subjective judgement is epidemic. Meanwhile, the cases of European Court of Justice are about disparate impact on part-time workers. These cases could provide help to our current situation in which the disparate impact of irregular employees, in particular female workers, increases. It could also provide indicators to the currently rising issues of irregular workers such as default of the promise to transfer irregular workers to regular workers and expiration of employment with the end of contract period. The regulations and cases of foreign countries actually provided indicator to interpret the existing regulation on disparate impact. The court and corresponding agency must deliver compact argument on cased related to gender discrimination about whether or not it applies not only to disparate treatment but also to disparate impact. In addition to this, based on these argument, an effort should be made to build the theory of disparate impact through case study as it is in other countries.

간접차별 개념의 필요성에 관한 관견

정주백(Joobaek Jeong) 한국헌법학회 2016 憲法學硏究 Vol.22 No.1

이 논문은 다음과 같은 점을 논증하고자 한다. (1) 간접차별은 그 문언이 중립적이어서 차별적이라 할 수 없는 규범을 차별 규범으로 포섭하기 위하여 필요한 개념이다. (2) 헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 사유를 예시적인 것으로 보는 통설과 판례의 입장에 따르면, 위 후문에 게기된 사유에 해당되어야만 차별로 이해될 수 있는 것이 아니므로, 차별 아닌 것을 차별로 전환하기 위한 목적으로서의 간접차별 개념은 불필요하다. 대상사건에서도 제대군인과 비제대군인을 구별하여 처우하는 것 자체가 이미 차별이라고 판시하였다. 그럼에 도 불구하고 제대군인과 비제대군인의 구별을 남성과 여성의 구별로 전환 하는 것은 타당하지 아니하다. (3) 통설과 판례가 이해하는 바와 같이, 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 처우하는 것을 평등이라고 이해할 때에는, 문언상의 구별이나 구별하지 아니 함이 그 자체로 차별로 이해될 수 있다. 대상사건에 관하여 본다면, 제대 군인과 비제대군인을 구별하여 처우하는 것이, 본질적으로 서로 다른 것을 다르게 처우하는 것이어서 그 자체가 평등한 처우라 이해될 여지도 충분 히 있다. 그런데, 이를 남성과 여성의 구별 문제로 전환시킴으로써 평등한 처우를 차별적 처우인 것처럼 보이게 만들었다. (4) 심사기준에 있어서도, 제대군인과 비제대군인의 차별에 대해서 헌법이 특별히 평등을 명령하는 경우라고 이해하기는 어려울 것임에도 불구하고, 남성과 여성의 차별로 전환함으로써 엄격한 심사가 적용될 수 있는 토대가 마련되었다. (5) 법률과 달리 헌법 차원에서는 평등이 아니라 하더라도 여타의 기본권 심사가 가능하므로, 간접차별 관념의 필요성은 크지 않다. (6) 통설과 판례 즉, 이른바 상대적 평등설과 예시적 열거설을 토대로 할 때에 는 간접차별의 개념은 불필요하다. 헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 표지를 근거로 한 다른 처우만을 금지한다고 이해되는 경우에만, 간접차별은 존립의 의의가 있다. 이른바 상대적 평등설과 예시적 열거설을 전제로 하면, 간접차별 개념은 결론을 왜곡시킬 수 있다. 대상사건은 그 예에 속한다. The author of this article attempts to demonstrate the following: (1) Indirect discrimination is a concept needed to drag a norm which is neutral and non-discriminatory in its literal text, into the realm of discrimination. (2) According to the prevailing doctrine and precedents which regard the enumeration in the latter sentence of Art. 11 Sec. 1 as ‘exemplary’, there can be a discrimination based on factors other than those listed in the above sentence, which means that ‘indirect discrimination’ is not required in order to transform non-discrimination into discrimination. The case dealt with in this article (the “object case”) ruled that distinguishing veterans from non-veterans and treating them in different ways is a discrimination in itself. Thus, substituting the distinction of ‘male vs. female’ for that of ‘veterans vs. non-veterans’ is improper. (3) If we are to understand equality as ‘treating likes alike, and unlikes unalike’ as commonly accepted, the distinction of non-distinction written in a norm’s text itself can be deemed a discrimination. As for the object case, there is a good reason to think of distinguishing the treatments of veterans and non-veterans as treating ‘unlikes unalike’, which is makes the treatments equal. Nonetheless, by Constitutional Court transformed it into a distinction between male and female, making it seem like a discriminatory treatment. (4) Turning to the criteria of scrutiny, it is hard to conceive that the constitution ‘bids especial equality’ as to the discrimination between veterans and non-veterans. In spite of which, the Court made a stricter scrutiny applicable by transfroming it into a discrimination between male and female. (5) On a constitutional –in contrast with legislative- perspective, scrutiny of constitutionality can be performed on many bases other than equality, which diminishes the necessity of a concept such as ‘indirect discrimination’. (6) Presupposing the so-called ‘relative equality’ and ‘exemplary enumeration’ doctrine as accepted, ‘indirect discrimination’ is a useless concept. Only when we understand the latter sentence of Art. 11 Sec. 1 as forbidding only discriminations based on the factors listed in itself can we say that ‘indirect discrimination’ means anything. When combined with ‘relative equality’ and ‘exemplary enumeration’, ‘indirect discrimination’ can distort the whole judgement, a good example of which is the object case.

간접차별의 국내 채용 맥락에서의 검증

어승수,이중학,김영상 한국인사관리학회 2022 조직과 인사관리연구 Vol.46 No.1

채용 공정성을 위한 차별적 요소의 법적 규제는 채용 절차의 형식적인 측면에서의 차별 규제뿐 아니라 실체적⋅절차적 공정성 달성을 위한 법안 도입 요구로 발전하고 있다. 기업 채용을 둘러싼 이와같은 환경 변화는 공정성을 위하여 기업 채용의 자유를 일정 수준 제한해야 할 필요성에 대하여 사회가 인식하고 있음을 보여주고 있다. 미국, 유럽 및 우리나라의 채용 과정 중 차별 규제는 명시적이고직접적인 차별의 금지와 더불어, 의도하지 않았으나 특정 소수 집단에 현격히 불리하게 작용하는 간접적인 차별도 포함하여 이루어지고 있다. 그러나 간접차별을 판단하기 위한 우리나라의 법적 기준이 명확하지 않기 때문에 기업의 관심도 높지 않고 이와 관련한 국내의 선행연구도 드문 실정이다. 본 연구는 간접차별에 관한 선행연구들의 연장선에서 채용 절차의 간접차별 개연성과 개별 선발 도구의 간접차별 효과 저감 방안을 실증한다. 이를 위해 국내 한 대기업 집단의 신입사원 선발 전형에 지원한 약8,000명의 전형 결과 데이터를 사용하여 채용 단계별 선발 도구의 검사 결과와 최종 합격자 선정 의사결정을 통한 합격률에 하위 집단 간 통계적 불균형이 존재하는지를 검증하였다. 또한, 선행연구들에서제안된 간접차별 저감을 위한 방법론을 국내 채용 맥락에서 재현해 보고자 하였다. 본 연구의 이론적의의는 그동안 법리적으로만 연구된 간접차별을 국내 기업 채용 맥락에서 실제 전형 데이터를 활용해실증함에서 찾을 수 있다. 더불어, 국내외 채용에 주로 활용되는 선발 도구인 인⋅적성검사, 면접 및선발 최종 의사결정에 존재하는 간접차별 개연성을 실증했다는 점에서 실무적 의의를 찾을 수 있다. 마지막으로 선발 도구의 내재적 불리 효과를 감소해 간접차별의 개연성을 저감하는 방안을 실증함으로써 인사관리 및 채용 관행에서 높아지는 공정성 요구에 실질적으로 대응하는 방안을 제시하고자 한다.

기간제법상 차별시정제도와 간접차별

유성재 한양대학교 법학연구소 2022 법학논총 Vol.39 No.2

Es handelt sich um die mittelbare Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmer, teilzeitbeschäftigten Arbietnehmer und/oder Leiharbeitnehmer(atypische Arbeitnehmer). Nach § 8 Abs. 1 des Befristungs- und Teilzeitgesetz(BfTzG) darf ein atypische Arbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Anders als das Gesetz über das geschlechtsbezogene Benachteiligungsvervot hat das BfTzG die Regelung nur über unmittelbare, aber nicht über mittelbare Diskriminierungsverbot. Infolgedessen fällt die Frage auf, ob das Verbot der mittelbare Diskriminierung im Bereich des atypischen Arbeitsverhältnisses durch die Rechtsprechtung abgeleitet werden kann. Als Ergebnis dieser Untersuchung kann festgehalten werden, dass die Figur der mittelbaren Diskriminierung durch die analogische Auslegung auf dem Anwendungsbereich des TzBfG erstrecken kann. Im Verglich mit der Rechtsprechung des EuGH(Fall Jenkins), Bundesarbeitsgerichts(Fall Bilka), des Oberster Gerichtshofs der Vereinigten Staaten(Fall Griggs v. Duke Power Co.) und koreanischen Oberen Gerichtshofs (Urteil vom 27. 12. 1988, 87daka657), die vor Normierung der mittelbare Diskriminierung schon die Anwendung der Figur von mittelbare Diskriminierung anerkannt, die Erstreckung eines mittelbare Diskriminierungsverbotes auf dem Bereich von TzBfG notwendig ist, um die faktisch diskriminierenden Umstände zu beseitigen. Im Hinblick auf die Voraussetzung des Tatbestandes der mittelbaren Diskriminierung ist das Vorhandensein einer neutral gefaßten Regelung oder Maßnahme, die zwischen atypischen- und typischen Arbeitnehmer ungleich behandelt. Also setzt der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung voraus, dass von einer Maßnahme wesentlich mehr atypische Arbeitnehmer als typische Arbeitnehmer betroffen sind. Ob dies der Fall ist, wird durch den Vergleich zweier Gruppen ermittelt. Daraus ergibt sich die Frage, wie Vergleichsgruppen zu bilden sind. Bisher bildet der meiste Teil der Literatur die Vergleichsgruppen nach dem Methoden, ob der prozentuale Anteil der atypischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe höher sei als ihr Anteil der typischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe vergleichen. Nach Auffassung von Verfasser sind aber diese Methode abzulehnen, weil es nicht ersichtlich ist, wenn die atypische Arbeitnehmer sowohl überwiegend zu der begünstigten Gruppe als auch überwiegend zu der benachteiligten Gruppe zählen. Empfehlenswert ist die Methode, den prozentualen Anteil der atypische Arbeitnehmer zu der benachteiligten Gruppe an der Gesamtzahl der atypischen Arbeitnehmer einerseits mit dem prozentualen Anteil der typische Arbeitnehmer zu der begünstigten Gruppe an der Gesamtzahl der typische Arbeitnehmer andererseits zu vergleichen. 간접차별은 법률에서 금지하고 있지 않은 제3의 요소를 기준으로 특정 집단에 소속된 자들에게 불이익을 주지만, 결과적으로 법률이 금지하고 있는 집단에 소속된 자들에게 주로 불이익이 발생하는 것을 말한다. 간접차별은 단순히 증명책임을 완화하기 위한 수단이 아니라 사회・문화적 요인에 의하여 현실에 내포(內包)되어 있는 구조적 차별을 시정하기 위한 수단으로 직접차별과 구별되는 별도의 제도이다. 따라서 법률에 간접차별이 별도로 규정되지 아니한 경우에 대하여 이를 적용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 기간제법에는 간접차별을 차별의 일종으로 보는 규정이 존재하지 않는다. 하지만 필자는 남녀고용평등법 등 간접차별금지를 규정한 규정들과 사안의 유사성 및 흠결의 존재가 인정되고, 유추적용을 금지하는 헌법상 규정이 존재하지 않기 때문에 유추적용을 통한 해석론으로 비정규 근로자에 대한 간접차별 역시 노동위원회의 차별시정대상에 포함시킬 수 있다고 본다. 비정규 근로자에 대한 간접차별이 노동위원회의 차별시정대상에 포함될 경우, 간접차별의 성립여부를 판단할 기준이 필요하다. 먼저 비교집단을 어떻게 형성할 것인지와 관련하여 우리나라에서 통상 사용되던 불이익을 받은 집단 내의 비정규 근로자의 비율과 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면, 이 방법은 이익을 받은 집단 내에서도 비정규 근로자들이 다수를 차지하고 있는 경우와 그렇지 않을 경우의 차이를 제대로 드러내 보이지 못하기 때문이다. 따라서 차이가 발생해야 하는 사례에 대하여는 차이가 잘 드러나고, 차이가 발생하지 않아야 하는 사례들 사이에서는 차이가 발생하지 않는 비교집단 형성방법이 필요하다. 필자는 전체 비정규 근로자 중에서 교대제 비정규 근로자의 비율과 전체 정규직 근로자 중에서 교대제 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식이 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급하는 가장 합리적인 방법이라고 생각한다.

여성 사회복지사의 간접차별 경험에 관한 질적 사례연구

이상아(Lee, Sang A),정원미(Jung,Won Mi) 한국사회복지실천연구학회 2018 미래사회복지연구 Vol.9 No.1

본 연구의 목적은 사회복지 현장에서 나타나는 간접차별의 작동원리에 관심을 가지고 여성 사회복지사들은 어떠한 간접차별을 경험하며, 이것이 근로 환경에서 어떠한 형태로 나타나게 되는지, 그 간접차별로 나타난 결과는 무엇인지에 분석하고, 이를 바탕으로 사회복지사의 인권 연구에 기여하고자 하였다. 이를 위해 먼저 기존의 간접차별 연구와 사회복지사 차별의 경험을 주목한 연구들을 검토하였고 다음으로 질적 사례연구를 통해 사회복지 영역에서 나타나는 차별의 메커니즘을 확인하였다. 그 결과, 사례 내 분석을 통해 각 사례의 기본적인 특성, 여성 사회복지사로서의 직장 진입과정, 현재 업무, 종사하고 있는 사회복지 영역에 따른 개인의 직접적 혹은 간접적 성차별 경험들을 도출하였다. 사례 간 분석 결과는 10개의 하위 범주와 3개의 핵심 범주로 분류되었다. 3개의 핵심 범주는 ‘간접 차별’ 과정에 따라 범주화하였고 세부적으로 ‘차별 발생 배경’, ‘간접차별 상황’, ‘간접차별 인식’이었다. 이를 토대로 사회복지 기관장과 상급자의 양성평등 교육 확대 필요성과 사회복지 종사자의 간접차별 문제에 대한 인식제고와 같은 실천적 함의를 제시하였다. The purpose of this study is to examine the “working principle of indirect discrimination” in the social welfare field. Specifically, it focuses on the experience of some kind of indirect discrimination among women social workers, how they appear in the working environment, and what the result of indirect discrimination are. This study identified the mechanism of discrimination in the social welfare field through qualitative case studies. The inter-case analysis results were classified into 10 sub categories and 3 core categories. The three core categories were categorized according to the process of “gender discrimination“ and were elaborated as “discrimination background“, “direct discrimination“, and “indirect discrimination“. This study suggested a policy proposal on the necessity of expanding gender equality education for senior officials and the heads of social welfare institutions. In addition to this, the social welfare sector and worker recognized the indirect discrimination, increased the sensitivity to it, and suggested practical implications such as raising awareness on indirect discrimination problems.

임신차별금지의 포괄성의 실효성

이숙진(Lee Sook-jin) 한국여성학회 2003 한국여성학 Vol.19 No.3

‘임신’차별은 여성에게만 발생하는 ‘임신’이라는 행위에 의한 직접적인 성차별의 대표적 유형이다. 본 연구는 여성노동관계 법률이 ‘임신’에 근거한 차별을 금지하고 있지만 법의 실효성에 대한 의문이 제기되고, 임신ㆍ출산이 여성고용의 지속에 가장 큰 장애로 작용한다는 점에서 실질적인 임신차별 해소가 어떻게 가능할지에 대한 답을 찾고자 시작되었다. 이를 위해 본 논의는 먼저, 고용상의 직접적인 임신차별에 대한 논의의 확장을 목적으로 임신차별에서의 개념적 포괄성과 간접 차별 적용의 가능성을 살펴보았으며, 다음으로 이러한 논의를 적용하는 호주의 사례를 통해 그 실효성을 찾아보았다. 임신차별은 남성과의 비교가 가능하지 않은 직접적 성차별이기도 하지만, 차별판단에 요구되는 비교의 기준을 충족하는 간접 차별일 수 있다. 중립적 대우가 불균등한 결과를 가져오는 간접차별 개념에 근거하여 특정한 요구(special needs)를 돌보는 것에 대한 실패로 결과되는 차별로 해석할 수 있다는 것이다. 또한 임신차별 금지의 실효성은 육아휴직으로 인한 불이익과 비정규직의 모성보호 문제의 해결을 모색해야만 한다. 이와 관련하여 잠재적 임신을 포함하여 비정규직에 대한 임신차별금지의 구체적인 정보와 판례들을 제시하는 호주는 실질적인 임신차별금지의 주요 사례가 되고 있다. Pregnancy discrimination is one of the common types of direct sex discrimination applying only to women based on the pregnancy. This study aimed to answer and resolve the problem of pregnancy discrimination. Ironically, the Labor Law in Korea prohibits such discrimination, fostering doubt on the effectiveness of the law. Towards this end, this study considered the conceptual comprehensiveness of 'pregnancy' and the applicability of indirect discrimination. Examples from Australia where indirect discrimination is openly discussed were then reviewed to determine its applicability. In this study, pregnancy discrimination was described as a direct sex discrimination that is not applicable to males. It also considered indirect discrimination, which satisfies the criteria for discrimination. In other words, pregnancy discrimination can be explained as discrimination resulting from the failure to take care of special needs based on indirect discrimination, since unequal consequences may be brought about by the neutral treatment of both sexes. Even though the mother can pass on some of her responsibilities to a caregiver, the predominant social expectations and perceptions require that a child be nurtured by his or her mother. Therefore, unless there is a dramatic change in the social norms, the social obligation and duty of raising children still lie with women. The social obligation of raising children, in addition to pregnancy and childbirth, usually result in the discontinuance of employment. If reproduction is assigned to women only, and they are at a disadvantageous position because they have the responsibility of raising children, indirect discrimination is said to occur. Of course, if there is any sexual distinction or disadvantage for men in using the maternity leave for childcare, this shall be treated in the same manner. The flexibility of the labor market has brought in plenty of temporary female employees. It is unfavorable enough for women to be temporary workers as well. Thus, maternity protection should be taken into consideration for a great number of temporary female workers. Only then can the effectiveness of the present law systems be discussed. In connection with pregnancy and childbirth as a prohibited discrimination type, several factors should be considered. For one, the nationwide situation of distinction against pregnancy and childbirth should be accurately grasped. At the very least, a concrete guide that can tell what kinds of behaviors will fall under discrimination should be established. Likewise, cases of indirect discrimination, i.e., treating people unfairly based on gender-sensitized standards, which are gradually getting obscure and complicated, should be identified. Naturally, those standards of judgment should be made more precise. Thus, research on the discrimination against the maternity leave for childcare and the situation of temporary female workers should be conducted beforehand. Australia has published guidelines on the application of such indirect discrimination and the prohibition of pregnancy discrimination. It also offers concrete information and judicial precedents on the prevention of pregnancy discrimination against irregular female workers including potential pregnancy. Indeed, the country practices the actual prohibition of pregnancy discrimination.

면접시험에서 뇌병변장애인에 대한 의사소통 조력인의 제공 거부를 차별로 인정한 판례(서울행정법원 2016구합75586)에 관한 연구

최승철 한국장애인개발원 2019 장애인복지연구 Vol.10 No.1

불합격 처분취소 소송(서울행정법원 2016구합75586)의 쟁점 사안은 장애차별에서 비교 대상, 정당한 편의와 간접차별 간의 관계 등에 관한 것이다. 또한 이 사건은 정당한 편의 신청 시점, 정당한 편의 도출을 위한 장애인과 정당한 편의 제공 의무 부담자 간의 협의 절차 등의 사안과, 시험 불합격 처분의 취소 사유로서 정당한 편의 미제공이라는 절차적 하자를 검토할 때 당해 처분에 대한 그 하자의 효과를 검토해야 하는지 여부 등을 논의해 볼 수 있는 기회를 준다. 이 글은 재판부가 다소 부적절하게 판단하거나 판단하지 않은 이 사안들을 「장애인차별금지법」의 효과적 운용에 필요하다는 판단에서 검토한다. 주요 쟁점 사안의 분석 결과는 아래와 같다. 장애차별에서 장애인도 비교 대상이 될 수 있다는 재판부의 판단은 정당한 편의 제공 거부 차별에 대해서는 적절하지 않다. 이 차별의 비교 대상은 오로지 비장애인이다. 그러나 그렇다고 하여 장애인만 지원하는 장애인 구분모집에 「장애인차별금지법」의 정당한 편의 제공 의무 규정이 적용되지 못하는 것은 아닌바, 이는 그 경우에 가상적 비장애인을 비교 대상으로 설정할 수 있기 때문이다. 재판부가 쟁점 사항일 수 있음에도 다루지 않은, 특정 장애를 가진 응시자에 대해서만 주어지는 시험시간 연장을 간접차별로 접근하는 원고의 입장은, 그리고 일부 법원도 취하는 것으로 보이는 그러한 입장은 적절하지 않다. 간접차별 시정 조치와 정당한 편의 사이에는 근본적인 차이가 있다. 간접차별의 시정 조치는 문제된 기준 등을 비차별적이게 변경하거나 폐기하는 것이며 이러한 조치는 문제되었던 기준 등으로 인해 불이익을 당했던 개인들이나 그렇지 않았던 개인들 모두에게 적용된다. 이와는 대조적으로 정당한 편의의 제공은 어떤 장애인 개인이 비장애인만을 고려한 기준으로 인해 비장애인에 비해 불이익을 당할 경우 그 불이익을 해소하기 위해 해당 기준을 변경하여 해당 장애인에게 적용하는 조치다. 그러나 타인들에게는 변경되지 않은 기준을 그대로 적용한다. An administrative suit for a decision of failure in a hiring exam covers issues on comparator in disability discrimination and the relationship between legitimate accommodation and indirect discrimination. It also gives us the opportunity for studying issues including the timing of asking for a legitimate accommodation and the consultation process for searching for a legitimate accommodation needed for a person with disability In this paper, I discuss these issues, some of which the court of this case wrongly dealt with, and the other which it did not dealt with, recognizing their important implications for improving the enforcement of the Anti-Discrimination against and Remedies for Persons with Disabilities Act(ARPDA). The major findings of this paper are as below. The court's ruling that persons with disabilities can be comparators in respect of disability discrimination is wrong in the context of legitimate accommodation, where the comparator of a person with disability is only a person without disability. However, that does not mean that the provision of the ARPDA on legitimate accommodation is not applied to hiring exams which persons with disabilities are only eligible for. It is because a hypothetical person without disability can be the comparator in the case of legitimate accommodation. The defendant's filing of a charge of indirect discrimination with regard to refusal of an extension of testing time--the court of this case did not deal with and certain courts seem to agree to--is irrelevant because of a substantial difference between indirect discrimination and legitimate accommodation. The remedy for indirect discrimination is the measure of the removal and sweeping revision of a discriminatory provision, criteria or practice(PCP), and individuals being either disadvantaged or not disadvantaged by the previous discriminatory PCP are all put under the remedial measure. In contrast, the legitimate accommodation is the measure to modify a PCP which takes into account the needs of persons with disabilities only, thereby disadvantaging individuals with disabilities in comparison with persons without disabilities, in order to neutralize their disadvantages due to that PCP. The modified PCP is applied only to the disadvantaged individuals with disabilities, while the original PCP is still applied to others.